臺灣高等法院98年度上更(一)字第352號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第352號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

詹德柱律師

上訴人

即被告

乙○○（原名劉萬寧） （現於臺灣臺北看守所羈押中）

選任辯護人

張振興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第9 號，中華民國97年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28299 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣屏東地方法院以86年度訴字第489 號判處有期徒刑5 年2 月確定，於民國（下同）94年4 月6 日縮刑期滿執行完畢；乙○○前因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第464 號判處有期徒刑5 年2 月，嗣經更定其應執行刑為5 年3 月，於86年10月30日假釋交付保護管束，於90年間經撤銷假釋，而入監執行殘刑3 年8 月6 日，於94年1 月5 日縮刑期滿執行完畢。詎二人猶不知悔改，而分別為下列犯行：

㈠甲○○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得運輸及持有，竟與不詳真實姓名，綽號「阿達」之成年男子共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，由乙○○於96年11月22日凌晨1 時10分許，以其所有門號0000000000號之行動電話與該綽號「阿達」之人交付甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，指示甲○○於翌（23）日將「阿達」所交付之甲基安非他命3.5 台斤（約2, 100公克）運送至臺北市交付予乙○○。甲○○遂於96年11月22日晚間，自屏東市駕駛車牌號碼2877-NK 號之自用休旅車載運上開甲基安非他命，並搭載不知情之丙○○（業據檢察官為不起訴處分在案；另甲○○轉讓丙○○第三級毒品愷他命部分，則經判處有期徒刑4 月確定在案）北上。嗣於96年11月23日凌晨2 時30分許，甲○○依乙○○電話指示，將車停靠在臺北市中山區○○○路與興安街口，迨搭乘不知情之丁○○（業經檢察官為不起訴處分在案）所駕駛車牌號碼4216-TH 號自用小客車前來之乙○○徒步進入甲○○所駕駛上開自用小客車車內後座向甲○○取得上開甲基安非他命後，旋為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局人員會同臺北市政府警察局松山分局員警當場查獲，並當場在甲○○所駕駛車牌號碼2877-NK 號自用小客車內扣得甲基安非他命3 包（驗前總毛重計2017.98 公克，包裝塑膠袋總重約38.01 公克，取0.22公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重約1425.57 公克，驗餘淨重計1425.35 公克；原審誤為1979.7 5公克）、手提紙袋1 個、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 片）及甲○○所有供己施用之愷他命10包（含包裝塑膠袋總毛重共計51 .98公克，淨重共計46.68 公克，驗後淨重共計46.60 公克）；及自乙○○隨身背包內扣得門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 片）、現金新臺幣（下同）2 萬9 千元。

㈡乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟另行基於販賣甲基安非他命之犯意，於96年7 月25日下午4 時許，以其所有門號0000000000號之行動電話與己○○、紀念君所共同使用門號0000000000號之行動電話聯絡，乙○○與己○○、紀念君在電話中談妥以33萬元之價格，出售甲基安非他命7兩予己○○、紀念君，雙方復約定於當日晚間在臺北縣永和市福和橋頭某便利商店完成交易。嗣紀念君即駕駛車牌號碼9C-1056 號之自用小客車搭載己○○前往約定地點，於當日晚間9 時許抵達約定地點後，乙○○旋即坐上紀念君所駕駛之上開自用小客車，將甲基安非他命7 兩交予己○○，並向己○○收取價金33萬元後，隨即下車。嗣於同日晚間9 時30分許，紀念君駕駛上開自用小客車搭載己○○行經臺北縣永和市○○○路○ 段110 號前時，為埋伏之員警當場查獲，並扣得甫向乙○○販入之甲基安非他命共計17包（驗前毛重262.06公克，包裝塑膠袋總重10.28 公克，淨重251.78公克，鑑驗取樣0.11公克，驗餘淨重251. 67 公克）、包裝上開毒品之零錢包1 個、紙袋1 個、手提包1 個及門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 片）。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件檢察官起訴被告甲○○涉犯轉讓禁藥、運輸第二級毒品等罪嫌及被告乙○○涉販運輸第二級毒品、販賣第二級毒品等罪嫌；其中被告甲○○所涉轉讓禁藥部分，業經原審認係犯轉讓第三級毒品之罪並判處有期徒刑4 月，嗣經本院前審即97年度上訴字第5643號判決駁回被告及檢察官上訴，及最高法院此次發回更審時，駁回被告甲○○該部分上訴確定在案。另被告乙○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命3.5 公斤部分，業經本院上開前審判決無罪確定在案。是本件被告甲○○被訴轉讓第三級毒品部分及被告乙○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命（3.5 公斤）部分，自已非本院審究之範圍，核先敘明。

貳、證據能力之認定部分：

一、證人即共同被告乙○○及證人丁○○於警詢時之供述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 、592 號解釋意旨甚明」（最高法院95年度台上字第2724號判決意旨參照）。本件證人即共同被告乙○○及證人丁○○於警詢時所為關於運輸毒品部分之陳述，對被告甲○○而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述；惟證人即共同被告乙○○及證人丁○○上開於審判外之陳述，均經原審於審理程序中，經分別命其依法具結後，就其等於警詢時之陳述，於原審再次詢問，並予被告甲○○及其辯護人對質詰問之機會，既已賦予被告甲○○反對詰問權，證人即共同被告乙○○及證人丁○○於警詢時之陳述自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告甲○○之辯護人認證人即共同被告乙○○及證人丁○○於警詢時之陳述無證據能力云云，尚無足採。

二、證人即共同被告乙○○及證人丁○○、庚○○、辛○○等人於偵查中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人即共同被告乙○○及證人丁○○、庚○○、辛○○等人於偵查中之陳述，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等於偵查中係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且均經原審審理時，分別命其依法具結後，就其等於偵查中所為前開陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告甲○○及其辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告甲○○反對詰問權，則證人即共同被告乙○○及證人丁○○、庚○○、辛○○等人於偵查中之供述，自有證據能力。被告甲○○之辯護人認證人即共同被告乙○○及證人丁○○、庚○○、辛○○等人於偵查中之陳述無證據能力云云，尚無足採。

三、證人己○○、紀念君於另案臺灣板橋地方法院96年度訴字第3290號審理時之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。查證人己○○、紀念君於另案臺灣板橋地方法院96年度訴字第3290號審理時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟係向法官所為之陳述，是依前開規定，自有證據能力。

四、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，95年5 月30日修正施行前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文（該法嗣復於96年12月11日修正為由法院核發，並於公布後5 個月施行）。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1所 定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。是如依該法修正前之程序進行通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165 條之1 所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件內政部警政署刑事警察局、法務部調查局對被告乙○○所使用門號0000000000號行動電話進行通訊監察，其所取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，係由行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局向有權機關即臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請核發之96年板檢榮御聲監（續）字第001763號通訊監察書進行通訊監察，合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪；㈡必要性；㈢相當性；㈣法定期間；㈤書面令狀等法定要件，且取證程序未見違法情事，被告2 人及其辯護人亦不爭執上開通訊監察內容及所衍生之譯文之證據能力（見本院卷第53頁、第55頁反面、第106 頁），是上開通訊監察譯文自有證據能力。

五、行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局北部機動查緝隊（下稱北部機動查緝隊）人員實施之逮捕、搜索、扣押及偵訊取得之相關證據資料（例如：扣案物品、偵訊或調查筆錄）均有證據能力：按依海岸巡防法之規定，巡防機關人員僅於執行該法第4 條第1 項第3 款所定關於「海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」時，始得依其主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，或薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，或其他人員，視同刑事訴訟法第229 條至第231 條所定之司法警察官或司法警察，固為海岸巡防法第4 條第1 項第3 款、第10條第1 至3 項所明定。惟巡防機關因掌理上開犯罪調查事項，常須與警察機關密切協調、聯繫，並互相協助執行相關事項，行政院海岸巡防署與內政部並依該法第11規定，於89年9 月20日以（89）署巡岸字第0890006726號令、內政部（89）台內警字第8981604 號令會銜訂定「海岸巡防機關與警察及消防機關協調聯繫辦法」（嗣於96年12月31日以行政院海岸巡防署署巡安字第09600186701號令、內政部台內移字第0961033205號令會銜修正為「海岸巡防機關與警察移民及消防機關協調聯繫辦法」）。該辦法第6 條規定：「警察機關於必要時，得請求巡防機關支援執行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察勤務」。是依上開規定，警察機關於執行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察勤務時，亦得請求巡防機關支援，巡防機關人員於協助警察機關執行犯罪調查、緝捕人犯等職務時，依上開海岸巡防法第4 條第1項第3 款、第10條第1 至3 項規定之意旨，自得視同刑事訴訟法第229 條至第231 條所定之司法警察官或司法警察。查本案係因行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱北區巡防局）於依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所發98年板檢榮御聲監察（續）字第001763號通訊監察書實施通訊監察時，查知被告2 人涉犯違反毒品危害防制條例等罪嫌，而於96年11月23日凌晨2 時30分許，會同臺北市政府警察局松山分局，在臺北市○○○路與興安街口查獲被告2 人，並依法實施逮捕、搜索、扣押及偵訊之程序等情，業據證人即北區巡防局北部機動查緝隊查緝員庚○○、辛○○及臺北市政府警察局松山分局偵查隊分隊長李建璋（原審誤載林建璋）等人於原審審理時具結後證述在卷（見原審卷㈠第156至157 頁、第210 至220 頁、第221 至225 頁、卷㈡第32至41頁；其中證人即臺北市政府警察局松山分局偵查隊分隊長李建璋於原審審理時證述：「（問：你們分局是何時得到消息？你們是如何參與本件查緝？你現場看到什麼情形？）我們是在96年11月23日凌晨1 點左右，我們與海巡署合辦這個毒品案件，我們之前就有合辦毒品案件2 、3 件過了，也包括這1 件，機房部分通知我們有毒品交易，我們在凌晨1 點多接獲海巡署通知我們到臺北市○○○路、興安街那裡集合，在那裡集合之後部署，他們在流動，我們車子在監控，我是負責在興安街他們交易地點的斜對面做定點，當天在查獲時間之前，我看到甲○○的車子從復興北路那邊開過來，開到後來遭緝獲地點的前面那裡，我看到乙○○有走過去甲○○的車子那裡……，庚○○他們是屬於流動的，他們是開車的，他們的車子就靠過去，靠進去之後他們發覺他們有接觸，就以無線電叫我們要行動，我們車子全部就靠過去查緝地點那裡，我們依職權進行盤查，因為甲○○在車上，他車子有移動，所以我拍打甲○○的車窗叫他下來，我要盤檢甲○○的車子，他回答說可以，他打開車門發現他右後座有1 包毒品……」，「（問：你所謂與海巡署合辦這個案子是什麼意思？）這個毒品案件人力浪費比較多，所以2 、3 個單位一起來辦」，「（問：這個案子是海巡署那邊先發動，還是你們先發動？）海巡署是主辦單位」，「（問：他們要辦這個案子有無通知你們？）之前就有通知我們了」等語），並有搜索扣押筆錄及偵訊（調查）筆錄所載執行單位同在筆錄上簽名可證，此外，復有上開通訊監察書及北區巡防局刑事案件移送書在卷可佐。是本案查獲地點雖係在臺北市○○○路與興安路口，非屬海岸巡防法第4 條第1 項第3 款所定之在海域、海岸、河口與非通商口岸之犯罪調查案件，然本案既係巡防機關人員於上開通訊監察中查悉被告2 人涉案，並會同臺北市政府警察局松山分局員警共同執行本案之逮捕、搜索扣押及偵訊（調查）筆錄之製作，自堪認本案係北區巡防局於上開通訊監察中，查悉被告乙○○涉案，嗣即通知臺北市政府警察局松山分局，並由該局北部機動查緝隊人員協助臺北市政府警察局松山分局執行犯罪調查、緝捕人犯等職務，依上開海岸巡防法第4 條第1 項第3 款、第10條第1 至3 項規定之意旨，北部機動查緝隊查緝人員自得視同刑事訴訟法第229 條至第231 條所定之司法警察官或司法警察，其等依法定程序執行逮捕、搜索扣押及作成搜索扣押筆錄、偵訊（調查）筆錄等，應認均有證據能力。被告2 人之辯護人認本案巡防機關人員即北區巡防局北部機動查緝隊所為之搜索扣押及因此作成之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、訊問筆錄等均無證據能力，尚不足採。

六、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告2 人及其等辯護人均於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第53頁、第55頁反面、第104 至107 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

參、認定上訴人即被告甲○○、乙○○犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品部分：訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固均坦承有於上開時、地為北區巡防局北部機動查緝隊會同臺北市政府警察局松山分局員警查獲，並當場在被告甲○○所駕駛車牌號碼2877-NK號自用小客車內扣得甲基安非他命3 包、手提紙袋1 個、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 片）及愷他命10包，及自被告乙○○隨身背包內扣得門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 片）等事實不諱，惟均矢口否認有運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告甲○○辯稱：在伊車內所查獲之甲基安非他命係乙○○帶上車的，乙○○拿上車時，伊不知是毒品，亦非伊從南部運上來的云云；被告乙○○辯稱：未與甲○○共同運輸毒品，車上毒品並非伊帶上車的，甲○○想將責任推給伊云云。經查：

㈠本案係因行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局北部機動查緝隊於上開通訊監察時，查悉被告2 人涉犯違反毒品危害防制條例等罪嫌，而於96年11月23日凌晨2 時30分許，會同臺北市政府警察局松山分局員警在臺北市○○○路與興安街口查獲，並當場在被告甲○○所駕駛車牌號碼2877-NK 號自小客車內扣得疑似甲基安非他命3 包（其中1 包在車內左前座下方1 紙製鞋盒內查獲，2 包在後座中間椅子上紙袋裡2 個面紙盒內查獲）、手提紙袋1 個、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 片）等，及自被告乙○○隨身背包扣得門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 片）等節，均為被告2 人所不否認，且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案毒品照片8 幀、蒐證錄影照片16幀及扣案毒品、證物照片13幀附卷（見偵卷第60、63頁、第65至67頁、第74至76頁、第80、83頁、第100 至107 頁、原審卷㈠第250 至257 頁、卷㈡第1 至13頁），及上開手提紙袋1 個、行動電話號碼為0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡1 片）2 具扣案可憑。又上開扣案疑似甲基安非他命3 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重計2017.98 公克，包裝塑膠袋總重約38.01 公克，取0.22公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重約1425.57公克，驗餘淨重計1425.35 公克），亦有該局96 年12 月12日刑鑑字第0960179006號鑑定書乙件在卷可稽（見偵卷第306 至307 頁），是本案自被告甲○○自小客車上查獲之毒品3 包確係第二級毒品甲基安非他，殆無疑義。

㈡被告2 人雖均矢口否認有運輸甲基安非他命之犯行，並以上開情詞置辯。然查，本案經北部巡防局北部機動查緝隊與臺北市政府警察局松山分局員警由通訊監察中查悉被告2 人涉案，並至查獲地點即臺北市○○○路興安街口附近埋伏，嗣被告乙○○從興安街往復興北路方向走去，而被告甲○○駕駛上開休旅車由北往南沿復興北路行進，停在復興北路、興安街口，被告乙○○走過去後即直接上了該休旅車，當時被告乙○○上車時手上並未攜帶任何物品乙節，業據證人即北部機動查緝隊查緝員庚○○、辛○○及臺北市政府警察局松山分局偵查隊分隊長壬○○，暨證人即與被告2 人同時查獲之徐嗣峻、戊○○等人分別於偵查及原審審理時具結證述之情形互核大致相符（證人庚○○於偵訊時證述：「96年11月21日我們獲線報，監聽對象乙○○基地位置到屏東，我們懷疑他們下去買安非他命到臺北販賣，乙○○出現臺北高鐵站……我們上前盤查，……身上未有違禁物，之後我們離開，22日晚上9 點多，我接獲線報，乙○○打電話給丁○○請他準備體重計，就是磅秤，他們約12點30分到臺北市見面，之後同仁就到現場埋伏。12點左右，乙○○打電話給大頭，約2 點見面，昨天盤查後，乙○○與屏東之人（經查就是甲○○）聯繫，說他不敢下去，後來經過監聽發現南部的人（甲○○）要把東西安非他命送上來臺北，我便開始聯絡同仁，甲○○跟丙○○開1 部休旅車，……乙○○跟戊○○小路，之後同仁提供線報……，被告車輛停在興安街口，……甲○○、丙○○也在車上，乙○○有進入甲○○車上，戊○○沒有進入車輛，乙○○已經拿到安非他命在車內觀望，我們前往查緝車輛及人員，我們上前圍捕，乙○○等人開始逃逸，劉逃跑時，沒有拿安非他命，毒品都是在郭車上查獲……」，「當時我駕車載戚查緝時，甲○○車子停在路邊，我們駕車超越甲○○車子要包抄時，我往甲○○車子看，看到乙○○在甲○○車上，正要開門下車，手上有提1 包東西，該包東西就是後來查獲在後座的衛生紙盒，裡面有1 公斤安非他命」，「戊○○、丁○○沒有上甲○○車子」，「丁○○是在他自己車內查獲」等語，於原審審理時證述：「……乙○○上車時當時手上是空的，劉上車後，休旅車就直接右轉興安街，往前開約1 百公尺左右停下，我的偵防車尾隨在後，距離約50公尺，……我看到車停在路邊，劉從休旅車的右側後座下車，……我看到乙○○……當時一手拿著手提袋……」等語；證人辛○○於偵訊時證述：「我們已經埋伏一陣子，原本甲○○車子在復興北路跟興安街口停下，我看到乙○○上車，我們查緝時，確定看到乙○○在甲○○車上拿到安非他命後，才上前查緝」，「丁○○是在他自己車內查獲」等語，於原審審理時證述：「……（問：你看到乙○○上郭的車，當時劉手上有無提東西？）沒有」等語；證人壬○○於原審審理時證述：「……（問：在你查緝等候的那段期間，你有看到幾個人上甲○○的車子？）我這個角度無法看到何人上甲○○的車子，我只可以看到誰靠過去」，「（問：你看到何人靠過去？）我看到乙○○靠過去……」等語；證人徐嗣峻於偵訊時證述：「……我開車4216-TH 到場，……我一直在我車上，我沒有到郭車上……」，「（問：乙○○當時有無拿安非他命到查獲地？）他是空手……」，「……乙○○叫我帶磅秤……」等語　，於原審審理時證述：「……我當天是載乙○○……往臺北市○○街開去，到了興安街以後，乙○○下車……，就有4 、5 台車子圍過來……」，「……（提示偵卷第140 頁通訊監察譯文，問：在這裡所謂的體重計是什麼東西？）……是指磅秤」，「……（問：到興安街後，你有無同乙○○下車？）從頭到尾我都沒有下車……」，「……我載乙○○到的時候，他下車……」，「（問：乙○○下車的時候是否有帶任何東西？）下車是空手的」，「他下車沒有帶東西」，「……（問：你有沒有跟他一起下車到甲○○車上？）沒有」等語；證人戊○○於偵訊時證述：「……我只認識乙○○、丁○○，我不認識丙○○甲○○，我不知道丁○○為何到現場，我沒有看到徐有無下車，乙○○有過去另外1 台車，有進去該車，我沒有看到丁○○下車」等語，於原審審理時證述：「……我在興安街遠遠看到復興北路有1 部車子過來，當時下大雨，乙○○就跑過去，乙○○上車了以後，車子開過來我這裡，當時我在屋簷下，我就跑過去，乙○○告訴我說叫我去前面的涼麵店等他」，「（問：當時有無任何人與乙○○一起上車？）沒有」，「……（問：乙○○上甲○○的車子時，是否有看到劉有拿任何東西？）沒有」，「……（問：乙○○車上的位置？）他是坐在後面，……車子的右後邊，駕駛座的旁邊後面……」等語，以上分見偵卷第223 頁、第239 頁、第243 至244 頁、第280 頁、第290 至291 頁、原審卷㈠第141 至142頁、第144 至146 頁、第159 頁、第161 至162 頁、第212、第222 頁、卷㈡第30頁、第35至36頁）。綜上，堪認本案在被告甲○○所駕駛車牌號碼2877-NK 號休旅車副駕駛座腳踏墊上1 鞋盒內及後座椅墊上紙袋內所置2 個面紙盒內分別查獲之甲基安非他命3 包均非被告乙○○上車時所攜帶，殆無疑義。至證人即隨同被告甲○○駕車北上之丙○○雖於偵訊時先證稱：「……到臺北後，我有看到2 人上我們的車，1 人是丁○○，……看到丁○○拿1 盒東西，我不知道該東西是否從屏東就運上來，後來警方上前查緝，後座2 人就跳車逃跑，其中1 人就將該盒東西丟到前座」云云，惟嗣已經其補充證稱：「有2 人上車，……當時天色昏暗，其中1人是否為徐，我不確定，……我不確定何人丟安非他命到車上」，「……我沒有看到有人帶裝有安非他命的盒子上車」，「（問：何時發現在副駕駛座有鞋盒？）靠近停車位，我在睡覺，我腳踢到，我才發現，是否為上車之人丟到前座，或甲○○放在前座，我不知道，之前我說有人把盒子丟到前座，我是以常理判斷，當時吸食K 他命，精神恍惚」等語（見偵卷第261 、279 至280 頁），顯見證人丙○○上開於偵訊時所述關於有人將鞋盒丟到前座乙節顯係在施用K 他命後意識不清之狀態下所為推測之詞，而非出於其實際見聞所為陳述，自無足採，而應以其嗣後於偵訊時之供述為可採。是被告乙○○辯稱扣案甲基安非他命均非伊攜帶上車等語，堪認非虛；被告甲○○辯稱車上查獲之甲基安非他命係乙○○拿上車的，乙○○拿1 鞋盒給伊，至譯文中伊所稱順便幫乙○○帶上去的東西是電腦云云，顯與事實不符，要無足採。

㈢再參諸本案經以臺灣板橋地方法院檢察署96年11月14日板檢榮御聲監（續）字第001763號所發通訊監察書，對被告乙○○所使用門號0000000000號行動電話（A ）進行通訊監察結果，其與被告郭高松所使用門號0000000000號行動電話（B）間確有下列通話內容：「A ：你量大約先報給我一下！B：35啊！」（通話時間：96年11 月20 日18時20分）；「A：我告訴你，如果你那邊方便的話在那個，不方便先沒關係。B ：是有，現在是看你們有沒有辦法下來。A ：我現在哪敢再下去，我現在不敢到處跑。B ：另外的方式，你可以開車啊。A ：我說如果你有要上來，看要到哪裡我叫人家過去，你聽的懂嗎？B ：嗯，這樣子喔」（通話時間96年11月21日23時57分）；「A ：我是想說，你不是說臺南的那個要上來玩？B ：沒有啊，那邊的工作沒有要上來了。A ：沒有囉。B ：對啊，如果我有要上去，就順便幫你載上去了。A ：這樣好」（通話時間：96年11月22日上午1 時10分）；「A：要請你喝酒，你要什麼時候才有空？B ：我差不多要一兩點。A ：一兩點喔？B ：對啊。A ：喔好。B ：你說要從哪裡？A ：你從建國」（96年11 月23 日零時19分）；「A ：你在哪？B ：開過頭了，我迴轉一下。A ：你掉頭就直接轉進來，從路口轉進來。B ：我現在在民生東要掉頭回去。A：喔，好，你轉過來。B ：轉過去後，要轉左邊還是右邊？A ：你現在十字路口轉過來後」（通話時間96年11月23日上午2 時22分）等語（見偵卷第137 至142 頁），而被告乙○○亦就上開96年11月22日上午1 時10分通話內容中被告甲○○所稱「如果我有要上去，就順便幫你載上去」等語，於警詢時供認確有請被告甲○○幫伊拿甲基安非他命到臺北乙節（見偵卷第20頁），另被告甲○○亦於警詢時供稱：「我認識乙○○，我都叫乙○○綽號『阿萬』」，「（告以上述時間0000000000、0000000000行動電話譯文內容，問：96年11月20日18時20分許，你是否有與乙○○通話？）是」，「（問：為什麼你剛剛說0000000000不是你用的？）這隻電話是我跟友人綽號『阿達』借的，我不知道號碼，所以我跟警方講該電話不是我使用」，「（告以上述時間0000000000、0000000000行動電話譯文內容，問：96年11月22日01時10分許，你是否有與乙○○通話？）是」等語（見偵卷第49至50頁）；於偵查中具結證稱：「96年11月22日晚上8 、9 點從屏東市，我開2877-NK 載丙○○上臺北……0000000000是綽號『阿達』的，前天開始我向他借的，……昨天（96年11月22日）都是我在用，上臺北前就是我在用。警方查獲時安非他命1 包在車子後座，1 包丟在前座。『阿萬』就是乙○○」，「（提示96年11月23日零時19分到2 時22分許監聽譯文，問：是否沿路跟『阿萬』通話問路北上？）是。通話之人都是乙○○，沒有『大頭』」等語（見偵卷第227 、271 頁）；嗣於原審審理時具結後證稱：「我認識乙○○，他的綽號『阿萬』」，「（提示偵查卷第139 頁電話監聽譯文第1則（96年11月20日18時20分許），問：這個監聽譯文是你與何人的對話？）乙○○」，「（問：這個內容是在說什麼？）他問我量要多少，他那時候去屏東的時候他有1 個朋友跟他談到這點，我朋友『阿達』叫我跟乙○○說『35』」，「（問：『35』是什麼意思？）35兩」，「（問：35兩是重量，這是指什麼物品？）是毒品，是安非他命」，「（提示同1頁第2 則監聽譯文，問：這是你與何人的對話？）也是乙○○」，，「……（問：你被查獲當時從何處出發？）屏東市」，「……（問：你目的地　到何處？）北上……，我臺北路不熟，他在電話中要我如何走」，「……（提示偵卷第141 、142 頁，問：這2 頁的電話監聽譯文是你與何人的對話？）乙○○」，「（問：對話內容？）他問我到哪裡了，他報二高怎麼走，怎麼下交流道，我不會走，我走到興安街復興北路」，「……（提示偵卷第210 頁第2 則對話，問：這是你與乙○○的對話？）是的」，「……（問：這些監聽譯文都是你與乙○○的對話嗎？）是的」等語（見原審卷㈡第46至51頁）；暨被告乙○○於警詢時供稱：「（告以上述時間0000000000、00000000 00 行動電話譯文內容，問：96年11月20日18時20分許，你是否有與甲○○通話？）是」，「（告以上述時間上開行動電話譯文內容，問：96年11月21日23時57分許，你是否有與甲○○通話？）是」，「……（告以上述時間上開行動電話譯文內容，問：96年11月22日01時10 分 許，你是否有與甲○○通話？）是」，「（問：承上通話譯文內容，你問甲○○……甲○○回應你『如果我有要上去，就順便幫你載上去了』是什麼意思？）……甲○○回應說……『如果我有要上去，就順便幫你載上去了』……是甲○○如果有就要幫我拿安非他命到臺北」等語（見偵卷第19至20頁）；於偵查中具結證稱：「……（問：0000000000何人的？）我使用的」，「（問：0000000000何人的？）甲○○的」，「……（提示96年11月22日01時10分許監聽譯文，問：為何意思？）他說要上來……」等語，「（問：扣案安非他命何人所有？）不是我的，我知道那是甲○○的，因為毒品在他車上查獲」，「（問：為何與徐嗣峻共同到查獲地？）甲○○在屏東要上台北時有告訴我，……我叫徐嗣峻開車載我到查獲地，……甲○○要上臺北，我想甲○○應該會帶一些安非他命上臺北，……我要徐嗣峻帶磅秤……」，「（問：甲○○駕車北上，你有無跟他電話報路？）有。是我報路的」等語（見偵卷第235 頁、第275 至276 頁）；嗣於原審具結後證稱：「……（提示偵卷第139 頁至第142 頁通訊監察譯文，問：0000000000號這支電話是否是你當天與甲○○對談的對話？）是的」，「……這『35』是我去法院回來隔天甲○○跟我聯絡的」，「……（提示偵卷第139 頁第2 則監聽譯文，問：這是你與何人的對話？）我與甲○○」，「（問：對話內容？）是他打給我，就是我去屏東……，之後我搭高鐵的時候，在車站被海巡署臨檢，我回到臺北，我們通話，我跟他說我剛才回來在車站被臨檢」，「……（問：監聽譯文中黑線部分，當中說是有，看你有沒有辦法下來，是什麼意思？）是甲○○打電話給我，看我要不要下去，我說我不能下去，我說遇到臨檢」，「……（問：同1頁（即偵卷第140 頁）第2 則監聽譯文（96年11月22 日01時10分許監聽譯文，『如果我要上去，就順便替你載上去』，這是何人的對話？）甲○○」「（問：是載什麼東西？）他要上來找他朋友，我那天去南部有跟他說要跟他買安非他命」，「……（問：剛才檢察官問甲○○說如果我要上去，順便替你帶上去，帶上去是指安非他命？）是的」，「（問：有無跟他說欠電腦要他替你帶電腦上來？）沒有」等語（見原審卷㈡第52至53頁、第57至59頁）。綜上，堪認被告甲○○確因被告乙○○告知日前從屏東回來，曾在高鐵出處被攔撿，已不敢再南下，而受其請託並以上開休旅車運輸扣案甲基安非他命北上等情無訛。至被告甲○○於原審審理時所稱：「……他說我如果方便的話，叫我朋友把『錢』……帶上來……」，「（問：這裡說到如果我有要上去，順便幫你帶上去，是帶什麼東西？）是『電腦』……」云云，顯與其前所稱「35」係指「阿達」叫我跟乙○○說數量是35兩，是指甲基安非他命等語前後矛盾，堪認係被告甲○○為脫免罪責所為避重就輕不實之供述，洵無足採。綜上，被告乙○○於上開通話內容中，除詢問被告郭高松關於毒品之重量外，並於被告郭高松駕車北上進入臺北市後，指示被告郭高松如何抵達約定地點，且本案自被告郭高松車上查扣之甲基安非他命重量確為35兩（約2, 100公克）等節，堪認被告2 人與綽號「阿達」之不詳姓名成年男子間確有自屏東運輸上開甲基安非他命至臺北市之犯意聯絡無疑。被告乙○○雖辯稱上開「35」是伊請甲○○幫伊調3500元之安非他命云云，顯係犯後飾卸之詞，委無可採。

㈣綜上所述，被告甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品部分事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。

二、被告乙○○販賣第二級毒品部分：訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於96年7 月25日晚間在臺北縣永和市福和橋頭便利商店前交付己○○甲基安非他命7兩，並收受己○○交付之33萬元之事實不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：己○○打電話給伊要伊幫忙調毒品，伊向「阿和」調貨給他，並未賺錢云云。然查：

㈠證人己○○、紀念君於96年7 月25日晚間，在臺北縣永和市福和橋頭，以33萬元之代價向被告乙○○購買甲基安非他命7 兩乙節，業分據證人己○○、紀念君於其等被訴違反毒品危害防制條例案件（即臺灣板橋地方法院96年度訴字第3290號）審理時及本案偵、審中先後證述在卷（證人己○○於上開被見上開被訴違反毒品危害防制條例案件審理時供述：「……扣到那17包安非他命都是在查獲當天一起跟『阿萬』買的，我是用33萬跟他買的……」，「（提示並告以要旨，問：對卷附監聽譯文有何意見？）沒有意見，確實我有跟『阿萬』作這樣的聯絡」，「……我確實有跟『阿萬』買安非他命」，「……他說1 次買比較多比較便宜，我才1 次買這麼多」，「……（問：當天『阿萬』是在哪裡把毒品拿給你？）在路旁，我下車後，他把毒品交給我，我也把錢交給他……」等語，證人紀念君並同時供述：「沒有意見，……是己○○叫我打電話給『阿萬』……」等語，見上開案卷第118、120 頁；嗣證人己○○復於本案偵查中具結後證述：「認識乙○○，他外號『阿萬』」，「（問：有無向『阿萬』買過毒品？）有，96年7 月25日下午10時許，我用33萬買安非他命7 包，……他在福和橋下交毒品給我……，我知道『阿萬』有賣安非他命，我用我手機打他手機買毒品」等語，見本案偵卷第315 頁）。而依被告乙○○於96年7 月25日以門號0000000000號行動電話與證人己○○、紀念君所使用門號0000000000號行動電話之下列通話內容：「……A （即被告乙○○）：喂！還在睡喔？起來了沒？怎麼現在都沒有打電話呢？B ：就……就那個啊！你那邊現在怎樣？」，「A ：一樣啊！有啊！……B ：……多少錢？」，「A ：33啊！……B ：太貴了啦！」，「A ：我跟你講啦！你要看優不優啊！對不對？B ：……你給我的跟人家外面的都一樣，哎呀！我不知道怎麼講啦！」，「A ：……我跟你講啦！見面時聊天再講啦！」，「……C （即證人紀念君）：如果要7 個要多少錢？A ：一樣」，「C ：是喔！……那小的呢？A ：零的嗎？C ：小的，1 個1 個這樣子的啊！」，「A ：5 」，「C ：太貴了吧！（己○○接過去講，譯文中所載『陳鎮祥』應係誤載）」，「A ：怎會貴？B ：老大！你怎麼都給我這麼貴啊！外面45而已，你要到5 」，「A ：那個不好的啦！我怎不知道」，「……B ：你看一下48可不可以給我啦！……」等語，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17497 號偵卷第116 至119 頁），證人己○○、紀念君確有認被告乙○○之毒品太貴而直接與之議價之情形，堪認證人己○○、紀念君確係以33萬元向被告乙○○買入甲基安非他命7 兩無訛。此外，並有甲基安非他命17包、包裝上開毒品之零錢包1 個、紙袋1 個、手提包1 個及諾基亞牌16 00 型門號0000000000之行動電話1 具於上開另案扣案可資佐證。而上開另案扣押之白色晶體17包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重計262. 06 公克，驗前淨重計251.78公克，取0.11公克鑑定，驗餘淨重計251.67公克），亦有內政部警政署刑事警察局96年8 月15日刑鑑字第0960117417號鑑定書乙份在卷可稽（見另案臺灣板橋地方法院96年度訴字第3290號卷第235 頁）。

㈡雖證人己○○嗣於原審審理時，具結後改稱：「……（問：那天與乙○○見面的目的？）我在吸食安非他命，可是我拿不到，我曉得乙○○可以拿得到，所以我請他幫我調」，「……（問：有無與『阿和』見面？）乙○○跟我說東西是『阿和』的，所以他要我開車到前面的永和豆漿店放他下車，他要拿錢給『阿和』，所以我就載他到豆漿店下車，我就走了」，「（問：你這次見面是要與乙○○買還是合買？）我跟『阿和』不認識，所以我跟乙○○調」，「（問：這次購買了多少錢的安非他命？）33萬元」云云（見原審卷㈠第178 至179 頁），於本院審理時亦具結後證稱：「（問：97年7 月25日晚上乙○○有交付7 兩安非他命給你，過程是如何？）當天我有跟他電話聯絡，請他幫我，因為我知道他拿得到安非他命，所以我請他幫我問問看是否可以拿得到，他說可以拿得到，所以我就跟他約去拿安非他命」，「（問：當時你看到乙○○怎麼拿安非他命給你？）我到那邊之後，他就上我的車，他就拿1 包牛皮紙袋包的安非他命給我，我就拿錢給他，他叫我在他到前面的豆漿店，他說錢要交給1 個叫『阿和』的人，因為東西是『阿和』的，我載他到豆漿店下車，我就走了」，「（問：你有看到他所說『阿和』這個人？）我有看到他從巷子出去，有拿那包錢給他，我就開車走了」云云（見本院卷第102 頁），然證人己○○於另案被訴違反毒品危害防制條例案件審理時及本案偵訊時先後證述上開7 兩甲基安非他命確係以33萬元向被告乙○○購入乙節，已如前述，且依其於另案被訴違反毒品危害防制條例案件審理時，固曾抗辯警詢時自白販賣毒品乙節係出於遭警察毆打所致，惟仍證述確實有向被告乙○○買入甲基安非他命等語（見該卷第120 頁），另依其上開先後供述，語意明確，內容綦詳，且均未提及任何有關毒品係綽號「阿和」之不詳姓名之人的，被告乙○○係幫他調貨等相關之內容。此外，再參諸被告乙○○亦不知該綽號「阿和」之不詳姓名之人究係何人，而證人己○○於原審審理時復稱：「我跟『阿和』不認識。沒有見到『阿和』」等語（見原審卷㈠第179 、184 頁），嗣於本院審理時復具結證述：「他說東西是『阿和』的，說是幫他調的，問我是否要認識他，我說不要」，「我不確定乙○○交錢那個是不是『阿和』，因為我看他向1 個人走過去」，「（問：有沒有看到他交錢給對方？）好像有」云云（見本院卷第103 頁反面至第104 頁），則證人己○○既未見過該綽號「阿和」之人，則其如何能確定被告乙○○係向「阿和」調毒品，並有將其交付之款項交付「阿和」而完全未獲利，是其上開供述是否為實，自非無疑。況依證人己○○於本院審理時證述：「（問：以前的筆錄，你說過向他調過，也有說過是跟他買，真實情形如何？）我分不清楚什麼叫做買、什麼叫做調，我是跟他取毒品」，「（問：你有無給他錢？）這次有」，「……（問：講好的價錢跟你原來獎的價錢一樣？）我有殺價，電話中他有說要問問看，我跟他講33萬拿7 兩，我本來拿1 兩5 萬元，後來1 次拿比較多，他說對方說這樣比較便宜」等語（見本院卷第102 頁反面、第103 頁），再參諸另案卷附被告乙○○所持門號0000000000號行動電話與證人己○○所持門號0000000000號行動電話間之通信監察譯文內容，彼等於96 年7月25日16時1 分許至同日19時38分期間內有諸多電話聯絡，其內容均係有關證人己○○向被告乙○○抱怨乙○○之毒品售價偏高，難以轉售圖利及約定取貨時間及地點等內容，其中並未提及「阿和」其人（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17497 號偵卷第118 至119 頁），核與證人己○○上開於該案審理時及本案偵訊時證述毒品確係向被告乙○○購買等語大致相符。綜上，被告乙○○既於上開通話內容中與己○○商討甲基安非他命之交易價格，被告乙○○應非僅係為證人己○○調取毒品而已，本案被告乙○○確有販賣扣案之甲基安非他命7 兩予己○○之事實，殆無疑義。至證人己○○於原審及本院審理時翻異前詞，改稱毒品是被告乙○○幫伊向「阿和」調的，乙○○有拿錢給「阿和」云云，應屬事後迴護被告乙○○之詞，尚無足採。

㈢按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告乙○○雖辯稱未販賣第二級毒品，僅係幫忙己○○調貨云云。惟其所辯顯與前開通訊監察之譯文內容及證人己○○、紀念君上開於另案審理時及本案偵查中證述等情相違，難堪採信，已如前述。是被告乙○○顯係基於營利之目的，販賣甲基安非他命予己○○、紀念君無疑。又本件依證人己○○所述向被告乙○○購買之毒品價格，因被告乙○○否認販賣及就毒品之來源、向他人購買之價格為何等節亦堅不吐實，而無從進一步得知。惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又依卷附本院被告乙○○前案紀錄表之記載，其有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告乙○○又何需費心自甘承受重典，涉險販賣毒品重刑。是被告乙○○以33萬元販賣甲基安非他命7 兩予己○○、紀念君，有營利之意圖，應可認定。

㈣綜上所述，本件被告乙○○販賣第二級毒品部分事證亦已明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、運輸、販賣。核被告甲○○、乙○○與綽號「阿達」之不詳姓名之成年男子共同基於運輸甲基安非他命之犯意聯絡，於上開時、地運輸第二級毒品甲基安非他命，所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪；被告乙○○意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命7 兩予己○○、紀念君，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（毒品危害防制條例第第4 條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：㈠本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；㈡符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；㈢97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；㈣中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；㈤法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；㈥補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22 條 等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。被告甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品甲基安非他命及被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命，其等前之持有第二級毒品甲基安非他命之行為，分別為運輸第二級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○與綽號「阿達」之不詳姓名成年男子間，就上開運輸第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯運輸第二級毒品及販賣第二級毒品等犯行，犯意各別，應予分論併罰。又被告2 人均曾受如事實欄所述有期徒刑之執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、

㈠原審以被告乙○○販賣第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項，並審酌被告乙○○有上開前科，及其智識程度、生活狀況，正值壯年，不思努力進取，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視第二級毒品之危害性而為本件販賣第二級毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量及所得利益，暨其犯後否認有販賣毒品犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8 年10月；及自己○○、紀念君處查扣之甲基安非他命17包（驗後淨重共計251.67公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。又未扣案之門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 片）及被告乙○○因販賣第二級毒品甲基安非他命所得之現金33萬元，前者係被告乙○○所有供其犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命之罪所用之物，後者係被告乙○○因犯本件之販賣第二級毒品罪所得之財物，均應各依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之；如全部或一部不能沒收時，就行動電話（含SIM 卡1片）部分追徵其價額，就現金部分以其財產抵償之。至另案扣案之包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝塑膠袋17個、零錢包1 個、紙袋1 個、手提包1 個及門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 片），均分別係另案被告己○○、紀念君所共有或己○○所有，均已非被告乙○○所有，均不予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○提起上訴，仍執陳詞，否認此部分之犯罪，固無理由，應予駁回；而檢察官提起上訴，指摘原審就被告乙○○販賣第二級毒品部分量刑過輕云云；惟按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。查被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，固應受刑罰之非難，然原審於量刑時，已具體審酌被告乙○○之素行、智識程度、身心狀態及犯罪動機、手段、所生危害程度、所獲得之利益暨犯後態度等一切情狀，量處被告乙○○8 年10月，洵屬妥當，並無認有過輕情形。檢察官認原審量刑過輕，提起上訴，亦無理由，應予駁回。

㈡原審就被告2 人共同運輸第二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○堅決否認扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包係其所販入，且本案亦查無其他積極證據足認被告乙○○有何販入甲基安非他命之犯行，原審認扣案之甲基安非他命係被告乙○○所販入並交由被告甲○○運輸乙節，核與事實不符。㈡本件共同運輸第二級毒品者，尚包括將毒品交由被告甲○○載運北上之綽號「阿達」者，原審漏未認定，尚有未洽。㈢扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM 卡1 張) 係綽號「阿達」者所有交由被告甲○○使用，此為被告甲○○所自承，係屬共犯所有供犯罪所用之物，原判決漏未予以宣告沒收，亦有未當。被告2 人提起上訴，仍執陳詞，否認有共同運輸第二級毒品犯行，及檢察官上訴指摘原審就被告二人所犯共同運輸第二級毒品部分量刑過輕，雖均無理由，惟原判決關於運輸第二級毒品部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決該部分暨定應執行刑部分均予撤銷。爰分別審酌被告2 人上開前科，個別智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、運輸毒品之數量，及其等均值壯年，不思努力進取，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視第二級毒品之危害性而共同為本件之運輸第二級毒品毒品犯行，若該毒品在施用者間流通，將嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，暨犯後否認犯行等一切情狀，分別就被告甲○○、乙○○量處有期徒刑8 年、8 年2 月，被告乙○○撤銷改判部分並併與前開上訴駁回之販賣第二級毒品部分所科處之刑，定其應執行有期徒刑16年。扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前毛重計2017.98公克，包裝塑膠袋總重約38.01公克，取0.22公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重約1425.57 公克，驗餘淨重計1425.35 公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 片）為被告乙○○所有，且為供其聯絡被告甲○○共同運輸第二級毒品所用之物；而扣案門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 片）為共犯即綽號「阿達」之不詳姓名成年男子所有，且為其交予被告甲○○與被告乙○○聯絡運輸第二級毒品所用之物；另扣案包裝或放置上開甲基安非他命之包裝塑膠袋3 個、手提紙袋1 個，均係被告甲○○所有，供作為毒品外包裝或放置之用，均有防止毒品甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、運輸毒品所用之物，為供本件共同運輸第二級毒品犯罪所用之物，均應併依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。另扣案之現金2 萬9 千元，雖係被告乙○○所有，惟尚查無證據足認係供犯本案運輸第二級毒品罪所用之物，爰不予沒收之。又扣案白色晶體10包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固檢出第三級毒品愷他命成份（毛重計51.98公克，淨重計46.68 公克，驗餘淨重計46.60 公克），有該局96年12月12日刑鑑字第0960179006號鑑定書乙件在卷可憑（見偵卷第328 至329 頁），然依被告甲○○所陳上開愷他命係其所有且供其施用之物，此外，本案除被告甲○○轉讓第三級毒品愷他命予丙○○部分業判處有期徒刑4 月確定在案外，檢察官亦未認被告2 人涉有運輸愷他命之罪嫌，且本案被告甲○○單純持有第三級毒品愷他命並不構成犯罪，亦查無其他積極證據足認被告2 人有運輸愷他命之犯行，爰不併予沒收銷毀之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。