臺灣高等法院98年度上更(一)字第507號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第507號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

扶助律師謝新平律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第335號，中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第21534號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因違反懲治盜匪條例等案件，經本院於民國（下同）85年11月5日以85年度上更㈠字第797號判決判處有期徒刑7年6月確定，於88年5月27日縮短刑期假釋出獄，其假釋期間應至91年8月19日方為屆滿；乃其在假釋期間，又於89年間犯竊盜、搶奪、施用毒品等罪，而於89年11月20日經撤銷假釋，應執行3年2月又23日。至於另犯竊盜、搶奪、施用毒品等案件，經法院論罪科刑，定應執行刑有期徒刑4年；前開殘刑3年2月又23日依法先予執行（先執行殘刑完畢，再執行他刑），而於89年12月1日入監，而於92年12月25日執行完畢（其後再接續執行前揭有期徒刑4年）。

二、甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，亦不得為他人受寄代藏；於96年8月間某日，某不詳姓名之人在臺北縣新莊市○○○路與龍安路口附近，將具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈夾一個），交付甲○○，甲○○竟予收受，並將之藏放在台北縣新莊市○○路197巷12之3號住處。其後，再於96年9月12日18時許，前往臺北縣板橋市○○路○段105巷1弄16之1號王啟泰住處，委託王啟泰代為保管上開改造手槍，王啟泰又將之藏放於住處附近之堤防縫隙內（王啟泰寄藏手槍部分，業經判決確定）。

三、嗣於96年9月13日下午1時10分許，甲○○駕駛前所收受之贓車7368-RG號自用小客車（此部分收受贓物犯行，業經本院於更審前判處有期徒刑五月確定），前往臺北縣蘆洲市○○街38巷57弄12號附近時，為警查獲。甲○○在有偵查犯罪職權之公務員知悉其寄藏槍枝之犯行前，即向臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊員警自首其寄藏改造手槍之犯行，據實供述該槍由王啟泰保管中等情，並聯繫王啟泰於同日17時40分許，攜帶前開改造手槍報繳而查獲。

四、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

㈡查，內政部警政署刑事警察局96年10月16日刑鑑字第0960152782號槍彈鑑定書、槍枝照片、贓物認領保管單，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但卷附上揭文書，經本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。

二、犯罪事實之認定：訊據甲○○在本院審理中，對於上揭寄藏槍枝之事實，已坦承不諱。復查：

㈠扣案由原審同案被告王啟泰於96年9月13日17時40分許報繳之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈夾1個），乃係被告甲○○前於96年9月12日18時許，攜往臺北市板橋市○○路○段105巷1弄16之1號王啟泰之住處寄放，王啟泰將之藏放於堤防等情，業據原審同案被告王啟泰於原審具結證述明確（見原審卷第114頁、第118頁、第119頁），並有前述改造手槍扣案可證。又上開改造手槍經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定結果，認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有該局96年10月16日刑鑑字第0960152782號槍彈鑑定書一份在卷可憑（見偵查卷第136頁至第138頁）。足認被告甲○○受託後轉寄放王啟泰處之扣案槍枝，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之改造手槍；被告在本院關於受託寄藏扣案手槍之白白，核與事實相符，堪以採信。

㈡被告甲○○另自白：上開槍枝係由林益萬所委託寄藏云云。然查：

⒈此部分被告之自白，已為原審同案被告林益萬所否認。

⒉次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者亦同，則持有槍械之人，如供出槍砲來源因而查獲者，既得邀減輕或免除其刑之寬典，為擔保其不利於其他被告陳述之真實性，固應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。甲○○於警方查獲時，迄本件審理時，一再指稱本件改造手槍之來源係林益萬，其動機如何？是否屬實？自應接受嚴格檢驗。雖被告甲○○向檢、警供述本案槍枝之去向，警方並因而查獲王啟泰寄藏槍枝，被告甲○○已足適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項後段之規定減輕或免除其刑，惟被告甲○○是否詳細瞭解該法條之規定，而知情自己供出槍枝去向已足減免其刑，不須再供出來源，尚屬有疑。

⒊被告甲○○另將張宗文涉嫌之制式槍彈，亦稱係林益萬所交付，並不可採（另詳如後述），基此得見被告甲○○對於林益萬，不存善意。

⒋原審同案被告林益萬之前所述：曾在卡爾卡頌汽車旅館與林益萬碰面，因甲○○要找其友人褚文勇等情，係單指二人碰面，此與交情匪淺及交槍與否，情節相差甚遠，當不能以此遽謂被告甲○○此部分之自白可以採信。

⒌此外，經查尚無其他之佐證足以證明寄託該槍者確實係林益萬。本件被告甲○○就究竟為何人寄藏槍枝乙節，所述既無確切之佐證，因此僅以其供述之寄藏槍枝事實為基礎，認其係為不詳姓名之人寄藏槍枝。

㈢被告在本院審理中雖改稱：寄藏之時間係於96年1月間云云。然查，被告於本件獲案後，自警詢起即供陳：該3把槍是林益萬於96年8月間所寄放等語（見偵查卷第16頁）；而從未提及寄藏時間係96年1月間之情事。其在本院審理中方改稱：寄藏之時間係於96年1月間云云；又並未能提出確切之相關資以供本院即時查核；故本院認其意在延宕訴訟程序，而仍為認定本案之事實如前。

㈣綜上所述，足認被告甲○○之自白，除其指為林益萬所寄藏槍枝，及改稱寄藏之時間係96年1月間外，其餘均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告甲○○之犯行，堪以認定。

㈤被告於被查獲時僅空汎供稱是林萬益寄放、有好幾支，而未能指出明確之廠牌、型式、口徑，或其他足以與其他槍枝區別之資料，自屬無從查核某一特定槍枝是否係因其所供出來源或去向而破獲者。故被告聲請傳喚陳豐棋、蔡志臣，以證明98年上更一字第294的案件的槍枝和本案的槍枝是伊在當時就持有，請求將本案合併98年上更一294號案件乙節，本院認為無此必要。

三、論罪法條：

㈠核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈡被告甲○○於駕駛贓車之犯行為警查獲後，在有偵查犯罪職權之公務員知悉其寄藏槍枝犯行前，即向臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊員警自首此部分犯行，據實供述該槍之去向為王啟泰保管等情，並聯繫王啟泰於同日下午5時40許攜帶前開改造手槍報繳乙節，業據證人即查獲之員警陳銘宣、林傳德、張俊明於本院更審前審理中具結供證在卷（見本院上訴字卷第137頁、第138頁、第172頁），應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑。

㈢依刑法第第79條之1第5項規定：經撤銷假釋執行殘刑者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，有關合併計算執行期間之規定不適用之。查，被告甲○○前曾因違反懲治盜匪條例等案件，經本院於85年11月5日以85年度上更㈠字第797號判決判處有期徒刑7年6月確定，於88年5月27日縮短刑期假釋出獄，其假釋期間應至91年8月19日方為屆滿；乃其在假釋期間，又於89年間犯竊盜、搶奪、施用毒品等罪，而於89年11月20日經撤銷假釋，應執行3年2月又23日。至於另犯竊盜、搶奪、施用毒品等案件，經法院論罪科刑，定應執行刑有期徒刑4年；前開殘刑3年2月又23日依法先予執行（先執行殘刑完畢，再執行他刑），而於89年12月1日入監，於93年2月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（因撤銷假釋之原因事實並非發生在86年刑法第79條之1修正施行前，尚無依修正前刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間之問題）。另據臺灣板橋地方法院檢察署98年12月24日板檢慎卯90執更2862字第167300號函則以：「⒈被告甲○○涉犯懲治盜匪條例案，由臺灣高等法院檢察署以85執字第572號案於85年12月16日發監執行（即本署85年執續字32號案）。經報請假釋獲准以本署88年執更字1041號案執行假釋付保護管束，假釋期間88年5月27日至91年8月19日。⒉惟被告假釋期間另犯他案，上開殘刑經撤銷以本署89年執更字1918號案執行，經合法傳拘未到，通緝報結。後為警通緝到案，另分89年執更緝字217號案執行撤銷假釋殘刑，原指揮書執行期間為89年11月28日至98年2月19日（如附件），經累進處遇縮刑56日，本件假釋殘刑終結日變更為92年12月25日（如附件）。因此本署89年執更緝字217號指揮書已於92年12月25日執行完畢。⒊被告於假釋期間再犯之案件，經法院判決確定，本署分別以90年執字3042號案（毒品）、90年執字4726號（搶奪）案、90年執字4924號案（竊盜）指揮執行，原第一案指揮書起算日為93年2月20日，接續在89年執更緝217號指揮書之後執行，上開三案經聲請定應執行刑，由貴院90年聲字2516號案裁定應執行有期徒刑4年，以90年執更字2862號案註銷上開三件指揮書，改以本件執行（如附件）。後因89年執更緝字217號案於92年12月25日縮刑執畢，故本案指揮書即換發為90執更字2862號之1（如附件），接續於89年執更緝字217號指揮書後執行，起算日更正為92年12月26日，至96年12月2日執行完畢。

⒋90年執更字2862號案件再因累進處遇縮刑，雲林第二監獄再次為被告報請假釋，經貴院以95年聲字1834號裁定准予假釋付保護管束（即95年執更護字787號案執行），假釋付保護管束期間為95年10月20日起至96年9月7日止（含已扣除累進處遇縮刑）。被告於本次假釋期間再犯他案，再經撤銷假釋，以96年執更字1256號執行撤銷假釋殘刑有期徒刑10月18日之刑期。惟時值96減刑，就臺灣板橋地方法院89年訴字1416號案判處有期徒刑8月部分合於減刑，經聲請減刑並定刑，由臺灣板橋地方法院以96年聲減字7871號裁定應執行有期徒刑3年8月，由監所重核所餘應執行之殘刑刑期為6月18 日，由97年執更減字149號案執行，原96年執更字1256號併入97年執更減字149號案。另於本件殘刑執行前，被告因觀察勒戒、強制戒治保安處分優先執行，故本件殘刑接續97年戒執一字38號案後執行，執行期間自97年10月27日起至98年5月14日刑期屆滿執行完畢。」等語，有臺灣板橋地方法院檢察署98年12月24日板檢慎卯90執更2862字第167300號函附在本院卷可查。被告甲○○受有期徒刑之執行完畢，五年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑；並先加後減之。

㈣被告犯本案之時間係於96年4月24日以後，應無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。

四、原審認被告甲○○罪證明確，基此適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項後段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告甲○○素行非端，其未經許可寄藏槍枝，對社會治安造成潛在風險，又被告甲○○已坦承犯罪之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新臺幣參萬元，復就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另敘明扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈夾1個，原判決漏未敘及，應予補正），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第款之規定，宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期、罰金，均為妥適。

五、被告甲○○之上訴意旨雖以：㈠伊係假釋期間再犯罪，非累犯；㈡林益萬除交付上開槍枝予甲○○保管外，同時尚交付另一制式槍枝予伊保管，伊事後將該槍交付張宗文，應就此部分一併審判云云。在本院審理中復辯稱：當時我就有告訴警察我另外有槍砲的案件，是警員自己沒有去查；另外那個案件是高院98年度上更一字第294號；當初我本來就要一起報繳的，而且在地院判決之前，我也有寫信給檢察官，請他們另外借提我等語。然查：

㈠被告係受有期徒刑之執行完畢，五年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，已如前述。

㈡關於被告所指稱：林益萬除交付上開槍枝予甲○○保管外，同時尚交付另一制式槍枝予甲○○保管，甲○○事後將該槍交付張宗文乙節。其中原審同案被告林益萬業經本院於更審前，以97年上訴第4300號判決無罪確定；另一相關之張宗文亦經本院另案，以97年上訴第2769號判決無罪確定（該案有同案被告林揚智部分，經最高法院發回更審後，經本院改分為被告上開所指之「98年度上更一字第294號」案），有各該判決在卷可稽；合先敘明。

㈢制式槍枝雖種類繁多，然皆有廠牌、型式、口徑，甚至槍號可資識別，此為週知之事實。次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者亦同。則持有槍械之人，為邀獲供出槍砲來源或去向得邀減輕或免除其刑之寬典，為擔保其不利於其他相關當事人陳述之真實性，自應有明確之廠牌、型式、口徑，用以與其他槍枝區別，及足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪減免之依據。乃被告於被查獲時僅空汎供稱是林萬益寄放、有好幾支，而未能指出明確之廠牌、型式、口徑，或其他足以與其他槍枝區別之資料，迄至逾一年後，在本院97年上訴第2769號案審理中亦僅能陳述「只知道是92制式手槍」，而不知廠牌、口徑等語（見本院97年上訴第2769號卷第189頁）；自難僅依被告甲○○警詢中空汎之陳述，即得謂爾後林益萬、張宗文遭警查獲之所有槍枝，均係其所供出而破獲者。更何況原審同案被告林益萬被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經本院於更審前以97年上訴第4300號判決無罪確定；另一相關之張宗文被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，亦經本院另案以97年上訴第2769號判決無罪確定；已詳述如前。

㈣再查：

⒈案外人張宗文在本院另案（97年上訴字第2769號）違反毒品危害防制條例案審理中，否認持有甲○○所指之制式手槍（槍枝編號0000000000號），陳稱：該被查獲之手槍乃同案被告林揚智南下欲購買毒品，私下將之藏放於張宗文所有之汽車手套套箱前等語（見本院上訴字卷卷附之該案判決書及審判筆錄影本）。而渠所指之林揚智於警詢及偵查中及第一審羈押訊問時，亦坦承持有該案扣案之槍彈，詳為供述槍彈之來源，並表明張宗文並不知情（見本院上訴字卷卷附該等筆錄影本）；嗣於審理中始改稱該槍為張宗文所有云云。至於，被告甲○○在該案作證時，雖曾證稱該等槍、彈係其出借張宗文等語；然甲○○對該扣案制式手槍、子彈等之品牌、規格均不知悉（見本院上訴字第2769號卷第189頁）。參以：⑴該等制式槍彈與本案改造手槍之威力、價格均大不相同，甲○○所稱來源均係由林益萬交付其保管云云，已難輕信；⑵張宗文已陳稱：根本不認識甲○○等語；若謂甲○○竟可能隨意將他人託其保管之制式槍、彈，交付並非熟識之張文宗，亦顯違常理。是被告之上揭供述，核僅係其一面之詞，尚難遽以採信。

⒉雖證人即本件查獲之警察張俊明於本院更審前到庭證述：甲○○在被查獲時，有說林益萬寄放數支槍枝云云；然又供陳：惟除了王啟泰住處以外，甲○○並未具體陳述其將槍枝放置何處等語（見本院上訴字卷第172頁至第174頁）。且對於所寄放者，究竟是何種槍枝，亦未敘明。而在王啟泰住處所搜得之槍枝共有三枝，除本案有殺傷力之改造手槍外，其餘二枝並無殺傷力，據此，被告甲○○警詢時所述數支槍枝，自可能包括該等無殺傷力之槍，尚難遽認係指上開張宗文案之制式槍、彈。

⒊綜上，被告甲○○辯稱張宗文違反槍砲彈藥刀械管制條例案之槍彈，亦係其所寄藏，聲請併案審理，即無理由。

㈤至於，更審前辯護人另狀陳稱：被告在本案偵查期間（96年度偵字第21534號），即有自行具狀向檢方陳報尚有同時持有槍枝未報繳，請求檢方協助通知警方將張宗文的槍枝取回報繳，然始終無任何消息，有具狀回條可稽（現在上訴人身上可隨時提供法院參考）云云（見本院上訴字卷第85頁）。惟本案僅據更審前辯護人於辯護狀中陳稱「有具狀回條可稽」等語，並未見被告有提出所謂之具狀回條以供查證，亦未見有此被告所具之聲請狀附於96年度偵字第21534號卷；在本院審理中經訊問此部分之陳報槍枝為何，仍未據被告提出該所謂具狀回條以供查考。再經本院向臺灣板橋地方法院檢察署查詢，復未見有此情事；且被告陳稱張宗文違反槍砲彈藥刀械管制條例案之槍彈亦係其所寄藏，聲請併案審理乙節，已為本院所不採，有如前述，併此敘明。

㈥被告甲○○執前詞指摘原審判決不當，請求改判，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。