臺灣高等法院98年度上訴字第3082號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3082號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1398號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第9168號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經原審以91年度毒聲字第1078號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於民國92年1月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第10號為不起訴處分在案。復因偽造文書案件，經原審以94年度簡字第5040號判決判處有期徒刑3月確定，於95年6月8日執行完畢（此部分構成累犯）。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經原審以94年度訴字第1978號判決判處有期徒刑10月、6月確定；因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度上訴字第2098號判決判處有期徒刑11月，減為有期徒刑5月又15日確定；因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度上訴字第2213號判決判處有期徒刑10月、6月，減為有期徒刑5月、3月確定，現在監執行中（此部分不構成累犯）。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年11月11日晚間12時許，在臺北縣三重市○○○路508巷67號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合，置入注射針筒加水液化後施打之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於97年11月12日晚間11時20分許，在臺北縣三重市○○路25號3樓為警查獲，並扣得如附表1、附表2所示之物。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實，業經被告甲○○坦承不諱，而其為警查獲時所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，確呈現嗎啡（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（代碼編號：C0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（代碼編號：C0000000號）各1份在卷可稽，復有扣案如附表1、附表2所示之物可資佐證，足認被告之自白與事實相符。又觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次施用第一、二級毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又多次因施用第一、二級毒品犯行，經依法追訴處罰，有被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其為上開犯行而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告將海洛因、甲基安非他命混合後施用，乃以1行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告前因偽造文書案件，經原審以94年度簡字第5040號判決判處有期徒刑3月確定，於95年6月8日執行完畢乙節，有告前案紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告於偽造文書罪判決確定前固犯有竊盜罪，經本院以95年度上易字第1007號判決判處有期徒刑1年4月確定，現在監執行中，然因被告斯時另犯有施用第一、二級毒品罪，經原審以94年度訴字第1978號判決判處有期徒刑10月、6月確定，此3罪刑並經本院以96年度聲減字第1923號裁定減刑及定執行刑為有期徒刑1年3月，而所犯偽造文書罪不得與該施用第一、二級毒品罪定應執行刑（最高法院87年度臺非字第252號判決要旨參照），自亦不得與竊盜罪重複定應執行刑（最高法院72年臺非字第47號判例要旨參照），是此前案尚不影響上述累犯之認定。又按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第273條之2規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」。查被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項（被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據）、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。據此，本件判決引用之前揭之供述及非供述證據，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，自均具證據能力。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告已曾因相同犯行經戒毒處遇及刑事處罰，猶未能知所警惕，顯然漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，且事後坦承犯行，犯後態度並無不良，暨其施用毒品之動機、目的等一切情狀，認被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表1所示之物係海洛因及甲基安非他命，乃被告為前揭施用第一、二級毒品犯行所剩餘，業據被告供承在卷，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；如附表2所示之物，則為被告所有供（非專供）施用第一、二級毒品所用之物，同經被告供述明確，應依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收。至起訴書所載其餘扣案物品，無證據證明與被告施用第一、二級毒品犯行有關，均不在本案予以沒收等，經核尚屬妥適，被告以原審量刑太重等提起上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。