臺灣高等法院98年度上訴字第3097號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3097號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

金學坪律師

　　　　　　簡欣儀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十八年度訴字第七八二號，中華民國九十八年六月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度毒偵字第七八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請台灣台北地方法院以九十三年度毒聲字第五六九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於民國九十四年九月五日入所執行觀察、勒戒處分，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該署檢察官聲請台灣台北地方法院以九十四年度毒聲七七二號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，於九十五年六月三十日停止戒治出所，嗣於九十五年七月七日因停止戒治未撤銷而經該署檢察官以九十五年度戒毒偵字第九五號為不起訴處分；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以適用減害計畫為由，以九十八年度毒偵字第二五二號為緩起訴處分。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，均不得任意持有或施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年三月三日某時，在臺北市○○區○○路旁，以將海洛因捲入香菸內吸食煙霧方式，施用海洛因一次；另基於施用第二級甲基毒品安非他命之犯意，於九十八年三月四日採尿前回溯九十六小時內某時，在臺灣地區某不詳處所，施用甲基安非他命一次。嗣於九十八年三月四日上午十時及十時三十分許，甲○○撥打電話予乙○○（涉嫌販賣毒品部分由檢察官另案偵查），以新臺幣三千元購買第一級毒品海洛因，並前往臺北市○○區○○路一０二巷前領取乙○○交付之第一級毒品海洛因一包（淨重零點八七公克、以衛生紙團包覆）而持有上開海洛因，惟於未及施用之際，為早已佈線監聽並在場埋伏之員警當場查獲，且扣得上開第一級毒品海洛因一包，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告甲○○於原審審理中就施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因部分業已坦承不諱，惟矢口否認涉有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其辯護人為其辯稱：被告只有吸食第一級毒品，不知道裡面摻有第二級毒品甲基安非他命云云（見本院卷第三二頁）。經查：

㈠被告於前揭時地為警查獲時採得之尿液，經以ＥＩＡ酵素免疫分析法及以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀鑑驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命類代謝物陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一件存卷可稽（見偵卷第六九、七０頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及監聽譯文各一件在卷可佐（見偵卷第六至九頁、第十至二十八頁）。另扣案之毒品一包，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（淨重零點八七公克、空包裝重零點二六公克），此有法務部調查局九十八年四月一日調科壹字第０九八二三０一０五００號函所附之濫用藥物實驗室鑑定書一件存卷供參（見偵卷第六三頁），堪信被告於原審審理中就施用及持有第一級毒品海洛因部分出於任意性之自白應與事實相符。

㈡被告雖矢口否認涉有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告所採得之尿液係以ＥＩＡ酵素免疫分析法及以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀鑑驗，而此雙重檢驗方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０三九號函可參。又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函可憑，足見施用甲基安非他命之人，其尿液可檢出該成分之最大時限約為九十六小時，堪信被告於九十八年三月四日採尿前九十六小時內某時，應有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行不虛。被告及其辯護人雖辯稱被告是將海洛因捲入香菸內一起施用，不知道內含第二級毒品云云。然被告既自承先前施用的毒品是向乙○○購買（見原審卷第三六頁反面），而本件其向乙○○購買所得之毒品，經送鑑驗結果，並未有第二級毒品成分，顯見被告所辯是與海洛因一起施用云云，並非事實。準此，足徵被告係另為施用第二級毒品之行為，故被告此部分所辯，應為臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請台灣台北地方法院以九十三年度毒聲字第五六九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於九十四年九月五日入所執行觀察、勒戒處分，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該署檢察官聲請台灣台北地方法院以九十四年度毒聲七七二號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，於九十五年六月三十日停止戒治出所，嗣於九十五年七月七日因停止戒治未撤銷而經該署檢察官以九十五年度戒毒偵字第九五號為不起訴處分；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以適用減害計畫為由，以九十八年度毒偵字第二五二號為緩起訴處分；此有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一件附卷可參。

㈣本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、被告持有扣案之第一級毒品海洛因係在其先前施用第一、二級毒品以後，另行起意向乙○○購買海洛因而持有之，是此部分持有行為，自不為先前之施用行為所吸收。核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪及同條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。被告施用毒品前後持有第一、二級毒品之行為，均各為施用第一、二級毒品之行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開三罪間，犯意個別，行為有異，應予分論併罰。本件起訴書所犯法條欄雖漏未引用持有第一級毒品罪，然就被告持有扣案海洛因之行為，既已於犯罪事實中載明，本院就此部分的持有第一級毒品犯行，自應併予審酌。按犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。被告固辯稱其於偵查中已具體指出毒品來源為乙○○，達到毒品危害防制條例第十七條清除毒品氾濫及防止毒品蔓延之立法目的，應依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑云云。惟本件員警查獲被告前，已掛線監聽被告與乙○○間之通話，此有監聽譯文一件在卷可佐，則員警於被告供出毒品來源之前，已合理懷疑乙○○為提供毒品予被告之人，揆諸前揭說明，此與被告供出毒品來源之間，欠缺先後及相當之因果關係，自不適用毒品危害防制條例第十七條予以減刑，併此敘明。

三、原審就被告犯行，適用上揭規定，並審酌被告素行不佳，明知施用毒品對於社會治安構成潛在威脅，前經觀察、勒戒及強制戒治處分後仍不思戒除毒癮，再犯本件施用及持有毒品犯行，顯見其已無法拔除毒癮，而有予以長期隔離，而幫助其戒除之必要，惟斟酌其犯罪後坦承犯行，且施用毒品係屬自損身命之犯罪態樣等一切情狀，分別就施用第一級毒品，量處有期徒刑七月；施用第二級毒品，量處有期徒刑三月；持有第一級毒品，量處有期徒刑二月，並定應執行有期徒刑十月。併諭知扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點八七公克），屬於查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，在其被訴持有第一級毒品項下宣告沒收銷燬之。另包裝上開第一級毒品海洛因之衛生紙團一只，亦係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶毒品，業經被告陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，並在同項下宣告沒收之。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告以否認施用第二級毒品及原審量刑過重為由上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，雖被告之辯護人為被告提出新中興醫院診斷證明書（見本院卷第三四頁），請求改期，然該診斷證明書係載明「宜休兩天」等語，尚難謂被告有何不得出庭之情，是被告屬無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第十一條：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。