臺灣高等法院98年度上訴字第3279號

附件一：
臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第615號
公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男　32歲（民國○○年○○月○日生）
　　　　　　　　　　住臺北縣瑞芳鎮○○路有勝新村4號
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第1760號、98年度毒偵字第944 號），被告並為有罪陳
述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理
，並判決如下：
    主  文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又持有第二級
毒品達行政院公告之一定數量，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之
第二級毒品美沙冬壹瓶（驗餘後淨重貳拾點壹伍肆叁公克），併
同無從與之完全析離之盛裝瓶壹只，均沒收銷燬。應執行有期徒
刑玖月，扣案之第二級毒品美沙冬壹瓶（驗餘後淨重貳拾點壹伍
肆叁公克），併同無從與之完全析離之盛裝瓶壹只，均沒收銷燬
。
    事  實
一、前案紀錄：
  ㈠甲○○前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續
    施用毒品之傾向，於民國87年8 月23日經釋放出所，並由臺
    灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年8 月20日，以87年度偵
    字第3258號為不起訴處分確定。
  ㈡其後，又於前揭㈠所述觀察勒戒執行完畢經釋放出所以後之
    五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），經觀
    察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月31日
    經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年12
    月29日，以87年度偵字第5191號為不起訴處分確定。
  ㈢嗣復分別因三犯施用毒品案件，經法院裁定強制戒治（俟
    90年11月14日始因停止戒治並付保護管束而經釋放出所；惟
    其管束期間猶未屆滿，甲○○旋五犯施用毒品案件如後開
    之所述，其停止戒治處分遂經撤銷，於91年4 月18日再度入
    所，執行所餘戒治期間，迨91年9 月20日始因完成毒癮戒斷
    療程而經釋放出所），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
    提起公訴，經本院於90年6 月27日，以90年度簡上字第28號
    判決有期徒刑五月確定；四犯施用毒品案件（其強制戒治
    則與三犯施用毒品案件之戒治處分合併執行），由臺灣基隆
    地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於90年6 月14日，
    以90年度訴字第204 號判決有期徒刑七月確定；犯贓物案
    件，經臺灣高等法院於91年1 月30日，以90年度上易字第40
    82號判決有期徒刑二月確定；五犯施用毒品案件（其強制
    戒治亦與三犯、四犯施用毒品案件之戒治處分合併執行），
    由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於91年
    6 月20日，以91年度訴字第285 號判決有期徒刑八月確定；
    犯竊盜案件，經臺灣高等法院於92年2 月26日，以91年度
    上易字第2635號判決有期徒刑一年六月確定。所犯三
    案，則經合併定刑為有期徒刑十月（臺灣高等法院91年度聲
    字第477 號裁定）；所犯二案，則亦經合併定刑為有期
    徒刑二年（臺灣高等法院92年度聲字第522 號裁定）。嗣經
    移付執行而先、後發監，迨93年10月12日始經假釋出監，94
    年5 月31日管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行
    論（構成累犯）。
  ㈣繼而再分別因六犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢
    察署檢察官提起公訴，經本院於94年10月27日，以94年度訴
    字第625 號判決有期徒刑十月確定；七犯施用毒品案件，
    由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣高等法
    院於95年3 月30日，以95年度上易字第70號判決有期徒刑九
    月確定；犯搶奪案件，經本院於95年3 月17日，以95年度
    訴字第30號判決有期徒刑五月、一年二月，應執行有期徒刑
    一年六月確定；八犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院
    檢察署檢察官提起公訴，經本院於95年5 月12日，以95年度
    訴字第296 號判決有期徒刑七月確定。所犯二案，則經
    合併定刑為有期徒刑一年六月（臺灣高等法院95年度聲字第
    645 號裁定）；所犯二案，則亦經合併定刑為有期徒刑
    二年（本院95年度聲字第674 號裁定）。嗣經移付執行而先
    、後發監，並因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月
    16日公布施行而經減刑、定刑（本院96年度聲減字第58號裁
    定），再由檢察官指揮執行而於97年2 月1 日假釋出監；乃
    旨揭假釋付保護管束期間猶未屆滿，甲○○旋因九犯施用
    毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經
    本院於97年10月27日，以97年度訴字第1390、1537號判決有
    期徒刑七月、七月，應執行有期徒刑九月確定（惟迄未發監
    執行），其首開假釋遂經原執行機關檢具撤銷假釋報告表陳
    請法務部函准辦理撤銷，致所犯四案猶有殘刑亟待
    發監而未執畢（此部分則不構成累犯）。
二、本案事實：
  ㈠甲○○猶不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯
    意，於98年4 月10日上午11時，在臺北縣瑞芳鎮○○路有勝
    新村4 號住處，將稀釋後之海洛因置入注射針筒再持以施打
    ，藉以施用第一級毒品海洛因1 次。乃為警於同日下午4 時
    ，在基隆市○○區○○路817 號附近盤檢查獲，經採其尿液
    送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應
    。
  ㈡甲○○明知美沙冬（Methadone ）係屬具有成癮性、濫用性
    暨社會危害性之管制藥品，並業經毒品危害防制條例明定列
    管為第二級管制毒品，復明知其雖得依法向行政院衛生署指
    定之醫療機構請求施以「美沙冬替代性治療」，然其亦應按
    諸醫囑，於各該醫療機構即時服用而不得私下藏匿持有，猶
    因自己甫於98年4 月10日上午11時施用海洛因而暫時毋須仰
    賴美沙冬以解己癮如前揭㈠之所述，而萌生藉機匿藏上開醫
    療機構所給予之美沙冬俾日後毒癮復發時再為取用之念，進
    而基於自行施用之目的，於98年4 月10日下午3 時左右，利
    用自己向行政院衛生署指定之醫療機構請求施以「美沙冬替
    代性治療」而前往基隆市○○○路208 巷「基隆長庚紀念醫
    院情人湖院區」服用美沙冬之機會，先以口含住院區醫務人
    員給予之美沙冬藥劑而佯裝吞腹，再俟步出院區範圍以後，
    逕將其口含之美沙冬藥劑吐入事先備置之空瓶內而予以無故
    持有。乃其毒癮猶未復發，旋為警於同日下午4 時，在基隆
    市○○區○○路817 號附近盤檢查獲，並扣得上開第二級毒
    品美沙冬1 瓶（淨重20.3210 公克；驗餘後淨重20.1543 公
    克）。
三、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序事項
    本案被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三
    年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準
    備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式
    審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依
    刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法
    官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、前揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承在卷，且有被告
    甫於98年4 月10日下午3 時左右，利用自己向行政院衛生署
    指定之醫療機構請求施以「美沙冬替代性治療」而伺機匿藏
    持有之第二級毒品美沙冬1 瓶（淨重20.3210 公克；驗餘後
    淨重20.1543 公克）扣案暨交通部民用航空局航空醫務中心
    98年4 月27日航藥鑑字第0982149 號毒品鑑定書1 紙在卷可
    憑。又被告如本判決事實欄之所載，為警查獲而採集之尿
    液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相
    層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿
    液檢出成份）陽性反應。此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份
    有限公司98年4 月22日濫用藥物檢驗報告1 份，暨足與上開
    檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1 件在卷可憑；參之以酵
    素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果
    雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分
    析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低
    ，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒
    品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、
    施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代
    謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有
    關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identificatio
    n of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所
    需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代
    謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、
    安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安
    非他命9 小時、Ketamine 2-4小時，而MDMA約8.49小時。一
    般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海
    洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、
    甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA 1-4 天、Ketamine
    2-4 天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7
    月23日管檢字第0920005609號函釋在案。勾稽以觀，足見被
    告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再
    者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。
    觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書、刑
    事判決內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年
    9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、97年度臺非
    字第540 號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內
    ，再犯施用第一級毒品之犯行，暨其持有第二級毒品之犯行
    ，均堪認定，並應依法論科。
二、論罪科刑：
  ㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第
    一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二
    款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪
    ）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒
    戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾
    向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾
    向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒
    治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或
    強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第
    十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危
    害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分
    別定有明文。
  ㈡核被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第一
    級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項
    之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前、後持有第一級毒品
    海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸
    收，不另論罪。至被告基於自行施用目的而於98年4 月10日
    下午3 時左右，利用自己向行政院衛生署指定之醫療機構請
    求施以「美沙冬替代性治療」而伺機藏匿持有第二級毒品美
    沙冬之行為，則因所持有第二級毒品美沙冬之數量（淨重20
    .3210 公克），已逾行政院於93年1 月7 日製訂公布「轉讓
    持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款「淨重10公克
    以上」之標準，是其自係觸犯毒品危害防制條例第十一條第
    二項、第四項之持有第二級毒品達行政院公告之一定數量罪
    ，而應依法加重其刑（按：毒品危害防制條例第十一條第四
    項係「分則加重」，而非總則加重）。
  ㈢查起訴書雖誤繕被告施用第一級毒品海洛因之時間、地點，
    然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提
    下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院審判筆錄在
    卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本
    於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為
    起訴所指之犯罪時、地。
  ㈣被告查有如本判決事實欄㈢所載之犯罪科刑及刑之執行情
    形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。乃於前案
    有期徒刑受一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯本起
    最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條
    第一項規定，就其所犯各罪分別加重其刑；其中，所涉毒品
    危害防制條例第十一條第二項、第四項之罪（即「持有第二
    級毒品達行政院公告之一定數量」罪），並應依法遞予加重
    之。
  ㈤被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
  ㈥本院審酌被告施用第一級毒品之動機、吸食頻率、曾有施用
    毒品之前科仍不知戒除，兼以被告犯後坦承犯行而表悛悔之
    犯後態度，及其本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，然其究非
    可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，尤以之於此類「施
    用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非
    重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治；併考量被
    告雖得依法向行政院衛生署指定之醫療機構請求施以「美沙
    冬替代性治療」，然美沙冬（Methadone ）對於人體畢竟仍
    會產生精神依賴作用，濫行施用之結果可能導致大腦病變及
    精神異常，係屬足以危害個人健康及社會安全之管制藥品，
    乃被告非特不思按諸醫囑即時服用，尤以罔顧立法美意，利
    用自己向行政院衛生署指定之醫療機構請求施以「美沙冬替
    代性治療」之機會而予藏匿持有，兼衡量被告持有之數量，
    暨其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定
    其應執行之刑。
  ㈦扣案之第二級毒品美沙冬1 瓶（驗餘後淨重20.1543 公克）
    ，核屬毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品
    ，此有交通部民用航空局航空醫務中心98年4 月27日航藥鑑
    字第0982149 號毒品鑑定書1 紙存卷為憑。乃違禁物無疑，
    併同無從與之完全析離之盛裝瓶1 只，均應依毒品危害防制
    條例第十八條第一項前段規定，於所犯該罪項下宣告沒收銷
    燬如主文之所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百
九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第
十條第一項、第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段，
刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如
主文。
本案經檢察官張志明到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　26　　日
                  刑事第四庭法  官  王慧惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　26　　日
                            書記官  王一芳
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元
以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院
定之。
附件二：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴書
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度蒞字第2051號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　  98年度上字第62號
 　　被　　　告　甲○○  年籍詳卷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於
中華民國98年6月26日為第一審判決（98年度訴字第615號），本
檢察官於98年7月22日收受判決正本，茲對於原判決聲明不服，
提起上訴，並將上訴理由敘述如下：
一、原審判決被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7
    月；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑3月；應執行有
    期徒刑9月，固屬卓見，惟查：被告於民國87年間因施用毒
    品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼
    續施用毒品之傾向，於87年8月23日釋放出所，經本署以87
    年度偵字第3258號為不起訴處分確定，又於前案觀察勒戒執
    行完畢後5年內，再度施用毒品，經觀察勒戒後，認無繼續
    施用毒品傾向，於87年12月31日經釋放出所，並由本署檢察
    官以87年度偵字第5191號為不起訴處分確定；又先後3次因
    施用毒品案件，經法院裁定強制戒治，於91年9月20日執行
    戒治完畢，該3次施用毒品案件，並經法院分別判處有期徒
    刑5 月、7月及8月；復先後5次因施用毒品案件，經法院分
    別判處有期徒刑10月、9月、7月、7月、7月。此有被告全國
    前案紀錄表附卷可佐。顯見被告經歷2次觀察勒戒、1次強制
    戒治及8次判刑，本次卻仍不知悔改，再犯本件施用第一級
    毒品案件，再參諸被告於警詢及偵訊中，均矢口否認有施用
    第一級毒品之犯行，此亦有各該筆錄在卷可考，足徵被告應
    受非難性高，原審僅量處有期徒刑7月，較先前同類型犯罪
    科刑為輕或相同，實屬過輕，而無法收懲儆之效。是本件被
    告施用第一級毒品部分，請從重量處有期徒刑11月。
二、依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判
    決撤銷，另判處被告適當之刑度。
    此致
臺灣基隆地方法院  轉送
臺灣高等法院
中    華    民    國    98    年    7    月    23    日
　　　　　　　　　　　　　　　檢察官　張  志  明