臺灣高等法院98年度上訴字第5027號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第5027號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第五二九五號，中華民國九十八年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二九六０一號，移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一三二一一號、第一三二一五號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。

二、本件原審判決略以：被告甲○○係臺北縣三峽鎮○○段金敏子小段一０五─十九、一０五─六三、一０五─六五、一０五─六六、一０五─六七、一０五─六九、一０五─七０、

一二二、一二二之二、一二二之三、一二二─四、一二三─

十五、一二三─十六、一二三─十七地號土地之所有權人，而同小段一０五、一二二─一、一二一、一二三─一地號土地均為國有（前二筆土地管理者為行政院農業委員會林務局【下稱林務局】，後二筆土地管理者為財政部國有財產局【下稱國有財產局】），同小段一０五─七二地號土地所有權人則為陳彥廷，同小段一二二─五、一二三地號土地所有權人則為陳彥甫。被告甲○○明知上開土地均係政府核定公告之山坡地（上開臺北縣三峽鎮○○段土地經行政院於八十五年一月十三日以台八十五農字第０一三三五號函核定公告為水土保持法所稱之山坡地），且明知其並未取得林務局、陳彥廷、陳彥甫之同意，竟基於未經同意擅自占用、開發及使用山坡地之單一犯意，自民國九十二年間某日起至九十七年九月間某日止，接續占用上開一五、一二二─一、一０五─

七二、一二二─五、一二三地號山坡地，並在其上興建主體建物（即「三清山靈修德道院」）、鐵皮屋、蓄水池、圍牆、擋土牆、修建道路及開挖整地、置放塑膠蓄水塔等（其於上開一０五地號山坡地之占用範圍、工作物及設置之其他設施，均詳如附表所載；其於上開一二二─一、一０五─七二、一二二─五、一二三地號山坡地開挖整地之面積則分別為

四三九、四二、一二六、一０一平方公尺）。另被告甲○○雖係財政部國有財產局所管理之上開一二一、一二三─一地號山坡地之承租人，且雖係上開其餘山坡地之所有權人，但竟基於未先擬具水土保持計畫而使用山坡地之單一犯意，同於上開時期內，在未擬具水土保持計畫送請主管機關核定之情況下，即接續在該等山坡地上為前述之興建主體建物、修建道路及開挖整地等（其於上開一二一、一二三─一地號山坡地使用之面積分別為七二八七、五一八平方公尺；其於上開自己所有之山坡地使用之面積則合計為七八八一平方公尺）。嗣因被告甲○○上述擅自占用山坡地及有權使用山坡地卻未先擬具水土保持計畫，因而造成山體裸露崩塌（按：於上開一０五地號山坡地上即有二處大範圍之崩塌，崩塌面積分別為０．二公頃及０．三公頃），致生水土流失。其後因林務局新竹林區管理處烏來工作站人員於九十七年九月十六日進行辛樂克颱風災後勘查時，發現上述土石崩塌之情形，因而循線查獲上情等情，業據被告甲○○於原審準備程序及簡式審判程序中皆供承不諱，核與證人即林務局新竹林區管理處烏來工作站人員呂品、李易達於警詢、偵查中所證大致相符；而前揭土地均係行政院核定公告之水土保持法所稱之山坡地，且分別係被告、陳彥廷、陳彥甫等人所有或國有（分由林務局、國有財產局等機關管理），被告甲○○並向國有財產局承租前揭一二一、一二三─一地號土地等情，此有行政院八十五年一月十三日台八十五農字第０一三三五號函影本、臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號函暨山坡地地段表格影本、前揭各該土地之查詢資料影本、國有財產局寄發契約函、新申租通知繳費通知函各一份及該局自行收納款項統一收據二紙在卷可稽（詳九十七年度偵字第二九六０一號卷第七四頁、第七五頁、第七八頁至第八二頁、九十八年度他字第一二五九號卷第四二頁至第六二頁）；又被告甲○○確有在前揭山坡地上興建主體建物、鐵皮屋、蓄水池、圍牆、擋土牆、修建道路及開挖整地、置放塑膠蓄水塔等之行為，造成山體裸露崩塌，致生水土流失之事實，亦有九十七年九月二十四日現場會勘紀錄、九十七年九月五日現場會勘紀錄暨所附之陳情案件處理電腦管制單影本、現場採證照片影本、九十七年九月十九日現場會勘紀錄影本、森林被害告訴書暨所附之航照圖、案發現場採證照片、林務局新竹林區管理處九十八年五月十三日函暨該函檢附之航照圖、報告書、正射影像圖、採證照片附卷為佐（詳九十七年度偵字第二九六０一號卷第十三頁至第四三頁、第四五頁、第四六頁、九十八年度他字第一二五九號卷第三五頁至第四一頁、第六三頁、原審卷第三二頁），且經林務局新竹林管區、臺北縣政府農業局人員分別會同臺北縣樹林地政事務所人員至前揭山坡地鑑界測量無訛，亦有林務局新竹林區管理處九十八年六月十二日竹授烏政字第０九八二三九三四五五號函暨所附之現場採證照片、現場實測圖暨圖說等資料、臺北縣樹林地政事務所九十七年十月三十一日北縣樹地測字第０九七００一三七八三號函暨所附之土地複丈圖各一份附卷為憑（詳原審卷第四一頁至第四七頁、九十八年度他字第一二五九號卷第三三頁、第三四頁）。綜上所述，足徵被告甲○○之自白核與事實相符，其所為自白當可採信，是以本件事證已臻明確，被告甲○○之犯行應堪認定。按水土保持法第一條第二項規定「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（詳最高法院九十七年度台上字第八五二號判決意旨、八十八年度台非字第二七八號判決意旨）。查本件被告甲○○占用前揭一０五、一二二─一、一０五─七二、一二二─五、一二三地號山坡地，並在其上興建主體建物、鐵皮屋、蓄水池、圍牆、擋土牆、修建道路及開挖整地、置放塑膠蓄水塔等之行為，致生水土流失，核其此部分所為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之在公有或私人山坡地內未經同意擅自占用或從事開發、使用，致生水土流失罪。公訴意旨認山坡地保育利用條例係屬水土保持法之特別法，遂認被告所為係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，即容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。再按水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條規定之一，致生水土流失者，即應適用水土保持法第三十三條第三項前段之規定（詳最高法院八十九年度台上字第二四七一號判決意旨），而非屬同法第三十二條第一項前段規定之範疇。本件被告甲○○係財政部國有財產局所管理之前揭一二一、一二三─一地號山坡地之承租人，且係前揭其餘山坡地之所有權人，自係有權使用該等山坡地之人，但其未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在該等山坡地上為前述之興建主體建物、修建道路及開挖整地等之行為，致生水土流失，核其此部分所為，則係犯水土保持法第三十三條第三項前段之未先擬具水土保持計畫而使用山坡地，致生水土流失罪。被告為圖在前揭山坡地上興建「三清山靈修德道院」，始先後密接多次在其上興建主體建物、鐵皮屋、蓄水池、圍牆、擋土牆、修建道路及開挖整地、置放塑膠蓄水塔等，犯罪手法均屬相同，並均侵害同一法益，故其先後多次行為，顯係基於各該單一犯意下所為之數個動作，均為接續犯，應各論以包括一罪。被告同時在前揭山坡地上進行上開占用或使用等行為，以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一情節較重之水土保持法第三十二條第一項前段罪名處斷，公訴意旨固僅論及被告甲○○於前揭一０五地號山坡地占用等之犯罪事實，漏未論及被告甲○○尚有於前揭一二二─一、一０五─七二、一二二─五、一二三地號山坡地占用等之犯罪事實，且漏未論及被告甲○○另有於前揭一二一、一二三─一地號山坡地及其餘山坡地未先擬具水土保持計畫即使用之犯罪事實，惟此等犯罪事實之間具有接續犯之實質上一罪關係或想像競合犯之裁判上一罪關係，業如前述，該等漏未論及部分，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告甲○○於本件所為犯行既接續至九十七年九月間始終止，已係刑法九十五年七月一日修正施行之後，自不生比較新舊法之問題，公訴意旨認本件應比較新舊法，亦有誤解。並爰審酌被告甲○○興建前揭寺廟，縱然係為從事宗教或慈善事業，亦應依循合法方式為之，詎其不思此為，除未先擬具水土保持計畫即使用其所有或租用之前揭山坡地外，且未經同意即擅自占用其餘非其有權使用之前揭山坡地，大肆進行前揭開發、修路、開挖整地等行為，造成山體裸露崩塌，水土流失，除嚴重破壞自然生態景觀及山坡地之水源涵養、保育利用外，亦危及前揭山坡地下方之民宅安全，是被告甲○○所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告甲○○並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其素行應非不良，而其於犯後已能坦承犯行，並進行若干水土保持之復原工程，此有其所提出之復原照片在卷可稽（詳原審卷第六十頁至第六八頁），且積極表達願與林務局新竹林管區和解之意願，可見其犯後確有悔改與彌補之意，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、所生危害及其智識程度非高（國小畢業）、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，酌情量處有期徒刑一年，以資懲儆。至被告甲○○於本件所為犯行接續至九十七年九月間始終止，並非係在九十六年四月二十四日以前所為，自亦不生依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之問題，併此敘明。末查被告甲○○並無任何前科紀錄，已如前述，可知其前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。原審法院審酌被告甲○○無非係出於宗教及行善之動機，始短於思慮致罹刑章，於原審審理時亦能坦承犯行，復進行若干復原工作及表達和解意願，犯後態度尚佳，經此教訓後，當知所警惕，實宜使其有機會得以改過遷善，是以認尚無逕對被告甲○○施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告甲○○宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，另諭知緩刑三年，以啟自新。惟為填補林務局所管理山坡地之林木損害、水土保持與維護工程費、復舊造林費用新臺幣（下同）一百十六萬五千三百三十七元（詳林務局新竹林區管理處九十八年八月二十五日竹政字第０九八二二一三六０二號函，附於原審卷第八三頁），爰命被告甲○○應支付林務局上開金額之損害賠償；又為預防被告甲○○再犯，認有命被告甲○○將如附表所示山坡地上之工作物拆除，將該等山坡地（合計０．三七七公頃）返還林務局之必要。倘被告甲○○違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，特此指明；再被告甲○○應執行刑法第七十四條第二項第八款所定事項（即上述拆除工作物並返還山坡地之命令），爰依刑法第九十三條第一項第二款規定，於緩刑期間將被告付保護管束。又如附表所示之工作物乃係犯前述水土保持法第三十二條第一項前段之罪所用，且均為被告甲○○所有，此經被告甲○○於原審審理時供明在卷，依水土保持法第三十二條第五項規定，均併予宣告沒收等，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第五十七條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、檢察官不服原審判決，提起上訴，略以：「（一）本件被告甲○○尚未與行政院農業委員會林務局及國有財產局達成和解，亦尚未為任何賠償，是被告甲○○是否適用緩刑之寬典，尚有再行斟酌之餘地。（二）又縱認被告甲○○確實以暫不執行宣告刑為適當，然就原審諭知被告須於緩刑期間內對行政院農業委員會林務局為賠償，然被告甲○○亦未經同意，即占用國有財產局所有之臺北縣三峽鎮○○段金敏子小段一０五、一二二─一地號土地之行為，而該等土地亦非被告甲○○向國有財產局承租，是原審未諭知應賠償國有財產局並返還土地，對被告甲○○似過於寬厚。（三）原審諭知被告甲○○應於緩刑期間三年內，將其非法在山坡地上設置之工作拆除即可，其期間是否過長，仍應再次審酌。」云云，提起上訴，惟查：

（一）按緩刑之宣告，除應具備同法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（詳最高法院七十二年台上字第六六九六號判例參照）。依上判例，法院依刑法第七十四條之規定，斟酌各項情形認以暫不執行為適當，並詳敘理由時，即屬法院自由裁量權之適當行使，自不得遽指為違背法令。

（二）被告甲○○於犯罪後坦承本案犯行，並進行若干水土保持之復原工程，且積極表達願與林務局新竹林管區和解之意願等情，除據被告甲○○供明在卷外，復有復原照片在卷可稽（詳原審卷第六十頁至第六八頁），而林務局所管理山坡地之林木損害、水土保持與維護工程費、復舊造林費用總計約一百十六萬五千三百三十七元，被告甲○○亦同意賠償，亦有林務局新竹林區管理處九十八年八月二十五日竹政字第０九八二二一三六０二號函在卷可佐，是原審法院除量處被告甲○○有期徒刑一年，緩刑三年外，復於緩刑期間付保護管束，命被告甲○○向行政院農業委員會林務局支付一百十六萬五千三百三十七元之損害賠償，且應將山坡地上之工作物拆除，將之山坡地返還予行政院農業委員會林務局，則若被告甲○○不履行前揭負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依現行刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，得撤銷被告甲○○緩刑之宣告，並執行前揭有期徒刑一年，故自難認為原審諭知緩刑為違背法令，是檢察官以原審諭知緩刑不當為由提起上訴，尚乏具體理由。

（三）又檢察官復以縱諭知緩刑為正當，然臺北縣三峽鎮○○段金敏子小段一０五、一二二─一地號土地並非被告甲○○向國有財產局承租，是原審未諭知應賠償國有財產局並返還土地，對被告甲○○似過於寬厚云云，惟臺北縣三峽鎮○○段金敏子小段一０五、一二二─一地號土地所有權人係中華民國，管理者為林務局之事實，此有前揭二筆土地之土地建物查詢資料在卷可稽（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度他字第一二五九號卷第五九頁及同卷第六二頁），是原審諭知應將前揭二筆土地返還予管理者即林務局並賠償負責管理之林務局損失，自難認為原審諭知主文不當且對被告甲○○過於寬厚，是檢察官此點上訴亦顯無具體理由。

（四）又檢察官以緩刑期間過長，致被告甲○○恢復原狀之時間亦太長云云，惟緩刑期間之長短，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟原審並未有濫用權限情事，即不得任意指為違法，原審法院除考量被告甲○○恢復原狀之時間外，尚須考量被告甲○○在緩刑期間，接受觀護人安排之生理及心理相關輔導課程，以避免其再犯，是檢察官此點上訴亦無具體理由。綜上所述，檢察官上訴意旨未具體指摘原審判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形。揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章