臺灣高等法院106年度上訴字第3111號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3111號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

賴碧霞

上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1188號，中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第27518號、105年度偵字第18028號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣坐落新北市○○區○○段○○○○段○000 地號（下稱105地號土地）及同段第121地號土地（下稱121地號土地），均屬中華民國所有，分別為行政院農業委員會林務局（下稱林務局）、財政部國有財產署（下稱國有財產署）負責管理之林業用地及農牧用地，且經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」。詎賴碧霞明知上開105、121地號土地分別為林務局、國有財產署管理之公有山坡地，未得該等機關同意，不得擅自占用，竟未經林務局及國有財產署同意，即自103年2月間起，委請不知情之工人在該等山坡地上如附圖所示甲、丙、丁部分（甲面積90平方公尺、丙面積248平方公尺、丁面積50平方公尺，總計388平方公尺），興建大型三層樓違章建物1棟（下稱系爭建物），而占用公有山坡地迄今，惟未致生水土流失結果。嗣於103年7月19日為新竹林區管理處烏來工作站巡視員發現上情，國有財產署北區分署亦於104年4月14日派員前往勘悉上情，而報警究辦。

二、案經林務局新竹林區管理處函請，暨國有財產署北區分署訴請新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署

理由

一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所依據之供述及非供述證據，檢察官及被告賴碧霞均同意有證據能力（見本院卷第143至149頁），且迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第175至185頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且為適當，爰認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告擅自占用上開公有山坡地（附圖所示甲、丙、丁部分）尚未致生水土流失之客觀事實：

①上開105、121地號土地分別登記為國有之林業用地、農牧用地，且經行政院85年1月13日核定暨臺灣省政府85年3月6日公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，並於88年11月19日登記由林務局、國有財產署為負責接管之管理機關等節，有土地建物查詢資料、第二類謄本、行政院農業委員會林務局105年12月19日林政字第1051668933號函、新北市政府105年12月22日新北府農山字第1052447787號函及所附臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告資料附卷可稽（見偵字第27518號卷第72頁、第80頁，原審訴字卷㈠第64至67頁、第97至102頁）。

②被告於103年2月間起，未經林務局或國有財產署北區分署同意，擅自委請不知情之工人，在上開105、121地號如附圖所示甲、丙、丁範圍之土地上，興建系爭建物等情，業據被告於原審時及本院中供明在卷（見原審訴字卷㈠第49至50頁、第110至111頁，本院卷第143頁、第182頁），核與告訴代理人即林務局人員賴靖融、國有財產署北區分署人員胡力乘分別於警詢、偵查及原審時指訴上開公有山坡地遭被告擅自占用等情相符（見他字卷第48頁、偵字第18028號卷第10頁、原審訴字卷㈠第55頁），並有內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）105年3月15日測籍字第1050600115號函及鑑定書、鑑定圖、偵查中履勘現場拍攝現場照片80張附卷可稽（見偵字第27518號卷第23至62頁、第254至257頁）。又系爭建物為違章建築，經新北市政府於105年8月26日拆除其屋頂、內牆、樓地板等結構後，尚餘如附表所示之樑柱、雨遮及外牆等工作物持續占用上開公有山坡地等節，亦有新北市政府違章建築拆除大隊106年4月5日函文暨所附現場照片、原審現場履勘照片在卷足憑（見原審訴字卷㈠第194至201頁、第229頁）。另上開鑑定結果，係國土測繪中心人員將被告所爭執之噴漆點、界樁因素一併納入鑑定範圍後，以精密電子測距經緯儀，在系爭建物所占用土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測建物範圍、塑膠樁、紅色噴漆記號及附近各界址點，並計算坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），再依據新北市樹林地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，而作成比例尺1/1200鑑定圖等節，復據證人即國土測繪中心人黃德銘於原審時結證明確（見原審訴字卷㈠第141頁），核與該鑑定書說明欄內載敘內容相符（見偵字第00000號卷第255至256頁），堪值採信。

③上開105、121地號之公有山坡地，經被告興建系爭建物後，並未致水土流失乙節，有新北市政府農業局106年8月17日新北農山字第1061615751號函暨會勘紀錄（見原審訴字卷㈠第267至268頁）在卷可查，並有上開山坡地103、104年航照圖各1份及原審106年7月7日現場勘查照片12張附卷可佐（見原審訴字卷㈠第191至192頁、第231至236頁）。

㈡被告主觀上具有擅自占用上開公有山坡地（附圖所示甲、丙、丁部分）之犯意：

①被告知悉附圖所示甲、丙、丁部分均屬山坡地乙節，業據其供承在卷(見原審訴字卷㈠第50頁、本院卷第181至182頁)。

②被告明知附圖所示丙部分土地屬國有財產署管理之公有山坡地，仍予擅自占用等情，亦據其供承在卷（見本院卷第143頁、第149頁、第181頁）。

③被告前因在上開105地號等多筆山坡地上，擅自興建「三清山靈修德道院」主體建物（下稱主建物）、鐵皮屋、蓄水池、圍牆、擋土牆、修建道路及開挖整地、置放塑膠蓄水塔等行為，造成山體裸露崩塌，致生水土流失，而違反水土保持法，經原審法院以97年度訴字第5295號判處有期徒刑1年，緩刑3年，並由本院以98年度上訴字第5027號駁回上訴確定等情，有該案判決書及本院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見訴字第5295號影卷第18至27頁、本院卷第93至94頁），被告歷經前案偵、審中之會勘、鑑界、測量等過程，對於前案主建物、圍牆、崩塌區等相關處所之坐落位置，自無諉為不知之理。而經比對前案現場實測圖與本案國土測繪中心鑑定圖結果，附圖所示甲部分，明顯逾越前案主建物之後側北半部範圍（前案現場實測圖所示F部分）甚多，附圖所示丁部分，亦明顯位於前案崩塌區內（前案現場實測圖所示D部分），且附圖所示甲、丁部分土地，均位於林務局管理之上開105地號公有山坡地內（見訴字第5295號影卷第27頁、偵字第27518號卷第257頁），被告既因前案知悉上述F、D部分均為林務局管理之公有山坡地，自堪認其明知附圖所示甲、丁部分土地屬林務局之公有山坡地，而予擅自占用。

㈢綜上，被告明知附圖所示甲、丙、丁部分土地為公有山坡地，而擅自興建系爭建物占用迄今，惟未致生水土流失之事實，應堪認定。

三、對被告辯解不採之理由：

㈠被告辯稱：

①依上開前案判決之現場實測圖，本案並未占用林務局之公有山坡地，不應另以國土測繪中心鑑定圖認定此部分犯罪。

②原審嗣請國土測繪中心製作之補充鑑定圖中a、b、c點連線，即為前案圍牆位置，而前案圍牆位於被告所有之同地段第105之19地號土地上，被告於該圍牆內興建系爭建物，自無占用林務局所管理同地段第105號土地之情事。

㈡經查：

①本院逐一比對前案現場實測圖、國土測繪中心鑑定圖及補充鑑定圖結果，三者並無矛盾齟齬之處（見偵字第27518號卷第257頁、訴字第5295號影卷第27頁、原審訴字卷㈠第243頁），且本案附圖所示甲部分，亦已明顯逾越前案現場實測圖所示之東西向圍牆，被告辯謂其依前案現場實測圖，認為並未占用林務局管理之公有山坡地云云，顯不足取。

②國土測繪中心補充鑑定圖中a、b、c點之連線，固為被告於原審赴現場履勘時，當場所指之前案圍牆遺址位置（見原審訴字卷㈠第243頁─補充鑑定圖說明2），然此與前案現場實測圖所示之東西向圍牆位置明顯不同，兩者間亦隔有相當距離，被告既親身歷經前案會勘、鑑界、測量等過程，當可具體掌握前案主建物、圍牆等相關位置，實無誤認混淆之可能，詎於本案中猶空言指稱上開a、b、c點連線為前案圍牆位置，進而辯謂其未占用林務局管理之上開105號土地，殊不足取。

四、論罪及刑之減輕：

㈠按森林法第51條、水土保持法第32條、刑法第320條第2項，就擅自占用公有山坡地之行為，均設有刑罰，惟依立法意旨、侵害法益及構成要件而言，三者為法規競合，僅構成單純一罪，應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決意旨參照）。

㈡次按水土保持法第32條第1項之罪為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施犯行，但尚未發生上開結果，應屬同條第4項未遂犯之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、91年度台上字第4284號刑事判決意旨參照）。

㈢查被告擅自占用公有山坡地，但尚未致生水土流失結果，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。公訴意旨認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項罪名，容有誤會，惟其基本社會事實仍屬同一，爰變更起訴法條。

㈣被告以一行為同時占用分屬林務局與國有財產署北區分署管理之公有山坡地，而侵害2個法益，並觸犯2個之非法占用致水土流失未遂罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。

㈤被告利用不知情之工人興建系爭建物，而遂行本案犯罪，為間接正犯。

㈥被告擅自占用公有山坡地，尚未致生水土流失之實害結果，核其情狀與既遂犯尚屬有間，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

五、撤銷改判之理由：

㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告占用如附圖所示甲部分之公有山坡地，亦應構成犯罪，業如上述，原判決以被告就此部分無犯罪故意，認不成立此部分犯罪，而於理由中敘明不另為無罪諭知之旨，尚有違誤，檢察官上訴主張此部分應成立犯罪，為有理由。原判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告前因違反水土保持法，經判處罪刑確定，詎甫於該案緩刑期滿後，即再犯本案，且地點同一、手法相同，顯見毫無悔意，且惡行非輕，兼衡其智識程度為國小畢業，經濟狀況無虞，暨犯罪之手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

六、沒收部分：

㈠被告行為後，水土保持法第32條第5項業經總統於105年11月30日修正公布，並自同年12月2日施行，其修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，依刑法第2條第2項規定，應適用新法處理本案關於工作物之沒收事宜。查系爭建物為被告犯上開非法占用致水土流失未遂罪之工作物，雖經新北市政府拆除其屋頂、內牆、樓地板等結構，惟仍有如附表所示之樑柱、雨遮及外牆等工作物，應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。

㈡被告行為後，刑法亦經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、同條第4項：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。是本案關於被告犯罪所得之沒收及追徵，應依上開規定處理如下：

①被告非法擅自占用上開105、121地號如附圖所示甲、丙、丁部分山坡地，其犯罪所得乃為相當於租金之不法利益。

②上開105地號如附圖所示甲、丁部分之土地，依土地法第97條第1項、第148條及土地法施行法第25條規定，係採取土地之申報地價為基準，經考量該土地屬林地，地處偏僻，以年息5%計算其租金為宜。是此2部分土地之租金公式為：「每年租金=占用面積×5%×申報地價」，而依該地號土地建物查詢資料顯示，102年1月之申報地價為每平方公尺78元，105年1月之申報地價為每平方公尺120元（見偵字第27518號卷第72頁、原審訴字卷㈠第66頁），被告就此2部分占用面積為140平方公尺，占用期間自103年2月至本院宣判日（107年2月8日），經計算結果，此部分犯罪所得為2,816元（計算式：《140平方公尺×5%×78元×23/12》＋《140平方公尺×5%×120元×25/12》+《140平方公尺×5%×120元×1/12×8/28》，小數點以下四捨五入）。

③上開121地號如附圖所示丙部分之土地，同上說明，其租金公式亦為：「每年租金=占用面積×5%×申報地價」，而依該號土地建物查詢資料顯示，102年1月之申報地價為每平方公尺78元、105年1月之申報地價為每平方公尺120元（見偵字第27518號卷第80頁、原審訴字卷㈠第67頁），被告就此部分占用面積為248平方公尺，占用期間自103年2月至本院宣判日（107年2月8日），經計算結果，此部分犯罪所得為4,989元（計算式：《248平方公尺×5%×78元×23/12》＋《248平方公尺×5%×120元×25/12》＋《248平方公尺×5%×120元×1/12×8/28》，小數點以下四捨五入）。

④綜上，被告因本案之犯罪所得為7,805元（2,816元＋4,989元=7,805元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。

第 1 項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。