臺灣高等法院99年度上易字第2202號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2202號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審易緝字第51號，中華民國99年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第19284 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經原審以94年度壢簡字第1338號判決判處有期徒刑5 月確定；復於同年間因持有毒品案件，經原審以94年度壢簡字第1753號判決判處有期徒刑3 月確定；上開二罪刑嗣經原審以95年度聲字第1070號裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定；又於95年間因連續施用毒品案件，經原審以95年度易字第1056號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經原審以96年度聲減字第507號裁定減為有期徒刑4月又15日確定，並與前揭應執行有期徒刑7月入監接續執行，於96年7 月16日期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，因鍾竣宇（業經原審判決有期徒刑7月確定）曾任職於乙○○所經營之「玉山家禽批發場」，熟悉該批發場運送販賣雞隻之路線及方式。嗣鍾竣宇、傅銘義（業經原審判決有期徒刑7月確定）、甲○○因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意聯絡，先推由甲○○向李純億借得牌照號碼JG-0951號之自用小貨車後，再交予鍾竣宇、傅銘義2人駛用。嗣於97年6月11日凌晨間，由鍾竣宇駕駛上開自用小貨車搭載傅銘義，一路尾隨乙○○所駕駛載送雞隻之車輛，分別在桃園縣中壢市○○路9號、臺北縣鶯歌鎮○○○路269巷50之1號及臺北縣樹林市○○街16巷16號處，趁乙○○將客戶所訂購之雞隻下貨分置後，客戶尚未取走之前，渠2人即一同將前揭雞隻（共約百餘隻）徒手搬運上車，於得手後旋將竊得之雞隻悉數交由甲○○負責販賣，渠2人則各分得新臺幣（下同）1萬元。嗣因客戶向乙○○反應雞隻失竊，經調閱附近監視器後，始悉上情。

二、案經乙○○訴由內政部警政署國道公路警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人鍾竣宇、傅銘義、乙○○、李純億於警詢時及於偵查中具結後所為之陳述，均屬傳聞證據，被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：鍾竣宇說他要搬家，伊才向李純億借車給鍾竣宇使用，案發後李純億說她不想一直跑法院，伊才說如果不傳李純億，伊就認罪，伊跟鍾竣宇買了20隻雞，但沒有分到贓款云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱，核與告訴人即被害人乙○○、證人即共同正犯鍾竣宇、傅銘義及證人李純億於警詢、偵訊之指述與證述相符（見97年度偵字第19284號卷第4-9、21-25、44-47、55-56、59-61、85-89頁），並有採證照片10張（見同上偵查卷第50-54頁）在卷可稽。

㈡被告雖以前詞置辯，然依共犯即證人傅銘義、鍾竣宇於偵查中結證稱：當時渠等失業，在路上遇到甲○○，甲○○就問渠等要不要去偷雞，代價是一隻雞200元，渠等就答應。該次共偷到100隻雞，甲○○給渠等各1萬元等語（見偵查卷第87頁），且證人李純億於偵查中亦結證稱：甲○○說他朋友有雞隻，可以送伊吃，並請伊轉交4000元給鍾竣宇、傅銘義等語（見偵查卷第86頁），足徵被告向李純億借車之目的是供鍾竣宇、傅銘義竊盜使用無訛，被告所辯顯屬諉卸之詞，不足採信。是本件事證已臻明確，被告竊盜犯行堪以認定。

三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年度台上字第7210號判例意旨參照）。查被告甲○○雖參與本件竊盜之謀議，然並未在場共同實施竊盜行為，則被告自不能算入結夥三人之內，其行為僅構成普通竊盜罪名。是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告與鍾竣宇、傅銘義三人間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有卷附本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查，被告所為係犯普通竊盜罪，理由詳如上述，原審論以刑法第321 條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，即有違誤。被告上訴，全盤否認犯罪，核非可採，但指摘其非構成加重竊盜罪，則有理由，原判決亦有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、犯罪後雖一度坦承犯行，然於本院審理時又改口否認犯罪等一切情狀，並衡酌檢察官求刑基礎，量處有期徒刑7月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。