臺灣高等法院99年度上訴字第4058號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4058號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

張登凱

選任辯護人

劉彥良律師

被告

吳政輝

選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3010號，中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8908號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳政輝（冒名吳禎哲）曾於民國94年間因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑6月確定，又於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第3141號判處有期徒刑3月確定，於95年8月25日易科罰金執行完畢；上揭有期徒刑6月，並於97年11月4日縮刑期滿執行完畢。詎不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條所規範之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，竟仍基於轉讓之犯意，於98年3月初某日，受有施用毒品惡習友人許國基電話之託，欲購買新臺幣（下同）500元之海洛因抵癮，吳政輝當場應允後，即於同年月9日下午6時許持購得原欲供已施用之毒品（施用毒品犯行業經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2245號判決，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第4481號駁回確定），至新北市三重區（原為臺北縣三重市○○○街135巷8號4樓許國基住處持往交付，吳政輝輔到達時，適接獲另名友人張登凱之電話，隨即下樓往見該名友人，同日下午七時許，吳政輝未完成轉讓行為，在上址樓下前遭警查獲而未遂，並扣得持有之海洛因1包（驗餘毒品淨重0．1964公克）。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、同案被告吳政輝、張登凱之警詢筆錄，查此部分之陳述係被告吳政輝、張登凱以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且上訴人即被告吳政輝、張登凱之選任辯護人表示不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故此部分共同被告吳政輝、張登凱於警詢時所為之陳述，均不得作為本案被告吳政輝、張登凱認定事實存否之證據。

二、以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告吳政輝、張登凱及其等選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見，同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分：

壹、有罪部分（被告吳政輝部分）：

一、訊據被告吳政輝矢口否認有轉讓第一級毒品未遂之犯行，辯稱：許國基係叫伊幫忙拿毒品，但是伊尚未取得毒品就遭警方查獲；當時張登凱說要跟彼之友人合資4000元，與伊一同向「小陳」之人購買毒品，伊在永福街許國基住處等「小陳」，張登凱先到樓下，伊接到電話即去接，在樓下即遭警方逮捕云云。經查：被告於警詢、偵查中均供稱：扣案之毒品係張登凱叫伊拿去三重市○○街135巷12號4樓，交予綽號「苦瓜」即許國基之男子，並跟許國基收錢，伊先到許國基家樓上，下來後拿了毒品，尚未交予許國基，即遭警方逮捕等語（見原審98年10月5日被告警詢、偵查中詢問時錄音、錄影之勘驗譯文，下稱警詢、偵查中筆錄譯文，見原審卷第55頁至第83頁）。證人許國基於偵查中證稱：伊於3月9日前1日，因毒癮發作曾打電話予被告，要求被告幫伊問看看是否有毒品海洛因，伊預備購買500元，3月9日當天，被告到三重市○○街135巷12號4樓伊之住處，係要拿毒品來交予伊，但是上樓後，被告即接到1通電話，隨即下樓，就未再上樓，事後伊才知被告遭警方逮捕之事等語（見98年度偵字第8051號卷第188至190頁），共同被告張登凱於原審及本院審理時審理中一再否認有與被告吳政輝共同販賣毒品之事，其就3月9日案發時之情形證稱：伊於98年3月9日，到三重市○○街附近，係因之前被告跟伊約在永福街，當時伊跟證人張明宗要去跟被告購買毒品，伊等到場沒多久警察就抓住被告；伊當日係與張明宗合資要跟被告購買1、2千元之海洛因，但是被告沒有那麼多，就要等他朋友拿毒品過來，伊等剛到時被告下樓就被警員抓到等語（見原審卷第272頁至第273頁）。證人張明宗於原審審理時證稱：3月9日那次係伊找張登凱合資，伊開車載張登凱到永福街那裡，因伊與被告不認識，到約定地點，張登凱下車後，伊看到被告下樓，身後有2個刑警將之逮捕等語（見原審卷第188頁至第191頁）。互核證人許國基、張登凱及張明宗上揭證詞，可知被告吳政輝確有與證人許國基約定交付500元海洛因，並已前往許國基永福街住處交付毒品之行為，惟交付前，因接獲張登凱到達之訊息，於下樓往會時，遭警方逮捕等情；被告吳政輝在原審及本院均辯稱：伊於警詢、偵查中因誤認伊會遭警方逮捕係因張登凱陷害，故指控扣案毒品係伊代張登凱交付等語，被告吳政輝亦坦承有關指控張登凱共同販賣毒品之行為並非事實，而被告吳政輝於警詢、偵查中有關送交毒品予許國基之事實並不否認，排除毒品係幫張登凱送交之情節，其有關與許國基約定交付毒品等自白亦與上揭證人所證各詞相符合，又有扣案之海洛因1包（驗餘毒品淨重0.1964公克，交通部民用航空局航空醫務中心鑑定資料，存於臺灣板橋地方法院98年度訴字第2245號卷內）足供佐證，被告吳政輝在原審審理中始提出與張登凱及其友人合資向「小陳」購買毒品之情，除與其自己之供詞不合外，亦與前述證人所證不同，自不足採，本件事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。

二、被告吳政輝於交付海洛因予證人許國基前，即遭警逮捕而未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。其持有第一級毒品海洛因之行為，應為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告吳政輝上揭行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，然未詳細審酌證人許國基之證詞，亦未舉證被告此一交付毒品行為，係以何種方式營利，逕論以販賣罪名，固有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告吳政輝曾於94年間因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑6月確定，又於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第3141號判處有期徒刑3月確定，於95年8月25日易科罰金執行完畢；上揭有期徒刑6月，並於97年11月4日縮刑期滿執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，被告吳政輝於刑之執行完畢後5年內，再故意犯本件最輕本刑為有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第47條第一項之規定論以累犯，並加重其刑，且先加應減之。按毒品危害防制條例第8條第6項、第11條第4項明定：轉讓或持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。行政院據此於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條規定：轉讓、持有第一級毒品淨重達5公克以上，加重其刑至2分之1。」，查本件被告吳政輝轉讓之海洛因尚未達上揭應予加重規定之重量，自無加重之必要，附此敘明。

三、原審法院判決認被告吳政輝轉讓第一級毒品未遂犯行事證明確，及適用前揭法條之規定，並審酌被告吳政輝本身有施用毒品之習慣，竟不思戒除毒癮，反而代他人購入毒品後，再轉讓供他人施用，其所為無疑助長毒品市場之交易熱度，並嚴重影響社會秩序，對法治觀念明顯淡薄，不宜輕縱，併慮其犯罪動機、所得以及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示懲儆。再扣案海洛因1包（驗餘毒品淨重0.1964公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；至扣案之毒品外包裝袋1個，則係被告所有供包裝上揭毒品，有利於轉讓毒品所用之物，爰依同條例第19條第1項之規定，沒收之。至於被告吳政輝經警查獲，同時扣得電子磅秤1台、塑膠盒1個、分裝袋7個、棉花棒4支及安非他命3包等物品，係被告吳政輝所有供已施用毒品所用之物，業經臺灣板橋地方法院於98年度訴字第2245號案件中一併沒收在案，又與本件轉讓毒品之犯行無涉，故不為沒收之宣告，附此敘明。原審認事用法，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告吳政輝此部分涉犯販賣第一級毒品未遂罪，並無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告張登凱、吳政輝均明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條所規定之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟仍共同基於意圖營利之犯意，於附表所示之時間、地點，先由被告張登凱尋找欲購買毒品之人，再將毒品交由被告吳政輝運送交付予購買毒品之人，並收取款項（其中附表編號四被告吳政輝所犯為轉讓第一級毒品未遂罪，已判決如上，是被告吳政輝無罪部分為附表編號一至三部分）。嗣於98年3月9日下午7時許，在新北市○○區○○街135巷12號前，為警查獲被告吳政輝，並扣得電子磅秤1台、塑膠盒1個、分裝袋7個、棉花棒4支、海洛因1包（淨重0.075公克）及安非他命3包（共淨重3.35公克）等物品；再循線於98年3月18日下午4時50分許，在新北市○○區○○路2段417號前查獲被告張登凱，並查扣玻璃球吸食器1組、注射針筒1支、分裝杓2支、安非他命殘渣袋1個、海洛因殘渣袋1個、分裝袋7個及手機2支等物品。因認被告吳政輝、張登凱涉嫌共同犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；且共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責；又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎，此有最高法院18年上字第1087號、19年上字第694號、30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可供參照。

三、公訴人認被告吳政輝、張登凱有如附表所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，無非係以被告吳政輝於警詢、偵查及原審聲請羈押時之自白、證人蔡昀宏、許國基於偵查中之證詞，警員黃炳皇、黃貞融之證詞，及在被告吳政輝身上，扣得電子磅秤1台、塑膠盒1個、分裝袋7個、棉花棒4支、海洛因1包（淨重0.075公克）及安非他命3包（共淨重3.35公克）等物品；被告張登凱，並查扣玻璃球吸食器1組、注射針筒1支、分裝杓2支、安非他命殘渣袋1個、海洛因殘渣袋1個、分裝袋7個及手機2支等物品，為主要論據。訊據被告吳政輝、張登凱堅詞均否認有販賣毒品之犯行，被告吳政輝辯稱：伊在警詢、偵查中所供，於附表所示之時間曾經幫張登凱賣毒品等節，均非事實，伊係因誤認遭張登凱陷害，所以才會如此供述，此等供詞均係伊所編造，並非事實等語。被告張登凱則辯稱：伊與被告吳政輝為朋友關係，伊並未叫被告吳政輝在98年2月、3月間在三重市三合夜市等地把安非他命及海洛因毒品賣給別人，伊亦未與之共同販賣毒品；98年3月9日伊與張明宗係要跟被告吳政輝購買毒品，伊不知道被告吳政輝為何把毒品送交給許國基，當天伊到三重市○○街向被告吳正輝取毒品時，正好見到被告吳政輝為警察抓走，不認識許國基等語。

四、被告吳政輝被訴所犯附表編號一至三部分：

(一)檢察官認定被告吳政輝受張登凱之指示於附表所示之時地販賣第一級、第二級毒品之犯行，主要係以被告吳政輝於警詢、偵查及聲請羈押原審之自白為其依據，被告吳政輝於警詢中證稱（原審勘驗被告警詢、偵查中之筆錄錄音帶製成譯文，以下引用者均為原審製作之譯文第4至7頁、第15至19頁、第21至第27頁內容）：伊總共4次幫張登凱送毒品給他人，方式為張登凱打電話，與買家談好毒品種類及價金，伊再依指示在特定地點送交毒品收錢，除為警查獲那次外，之前3次，第1次約在98年1、2月間，將第二級毒品安非他命1千元，送到三重市三和夜市，第2次約在2月20日將第一級毒品海洛因1千元送至三重市○○街麥當勞附近，第3次約在2月底，將3千5百元安非他命送至三重市○○路與大勇街附近，均交付予不詳姓名之人士云云。原審公訴檢察官引用卷內證人張明宗之證詞，補充附表編號二之「買家」為張明宗，是附表編號一、三之犯罪事實所載，購買毒品之人均為姓名年籍不詳之人，檢察官除舉出被告自白以證明上揭犯行外，並未提出任何輔助證據足以補強之，依首揭法條、判例意旨，此部分之犯行，自屬不能證明。

(二)原審公訴檢察官於補充理由書中，指出附表編號二之「買家」為張明宗。然查，證人張明宗於偵查中證稱：伊請被告張登凱帶伊去向被告吳政輝拿毒品海洛因1千元，時間係在98年1月間，地點三重市○○街的麥當勞等語（見同上偵卷第78頁），原審審理中則證稱：「跟吳政輝拿毒品這2次，1次是在五華街，1次在永福街附近，五華街這次有拿到毒品，我們當時是約在五華街麥當勞的路邊，當面拿1千元給他，拿多少重量的毒品我不知道，當時是我跟張登凱2個一起去的，這2次的日期我都忘記了。」等語（見原審卷第188頁至第190頁），從證人張明宗之證詞，可知其在三重市○○街附近交付1千元，向被告購買海洛因之時間係在98年1月間，與附表編號二之犯罪時間亦不相符，是檢察官起訴事實載，被告有販賣毒品之情，即與上揭證人之證詞互不相合，起訴書所載，附表編號二之犯行，亦屬不能證明。

(三)被告吳政輝於原審及本院審理時中就其為何會於警詢、偵查中指證被告張登凱販賣毒品時，供承：「當時是在警察局的時候警察誤導我說是張登凱陷害我賣毒品，我才說張登凱在賣毒品後來警察不相信，我才改說我是幫張登凱送毒品的，其實當時我說的不是事實，張登凱根本沒有在賣毒品，我也沒有幫他送毒品」等語，偵查中檢察官向原審聲請羈押，訊問時再供稱：「（問：為何要與張登凱一起販賣毒品？）警察說叫我這樣做筆錄，說這樣比較沒有事情。」等語（見原審98年度聲羈字第146號卷第4頁），已經明確承認，在警詢、偵查中所證有關張登凱指使販賣毒品之內容，係因誤認遭被告張登凱出賣，始誣指而不實；再以起訴書附表編號一、三部分，未載「買家」（檢察官認係販賣予姓名年籍不詳之人）資料，而無法查明被告吳政輝此部分證詞之可信性，然被告吳政輝既已經坦承其指證張登凱販賣毒品之內容係誣指，且其餘在無其他輔助證據足以證明所指為真實之情況下，此部分自白，亦無法確信其為真實。

(四)警員證人黃炳皇、黃貞融雖於偵查作證稱警詢之內容均係在合法詢問下，出於被告自由意志所為，然僅能證明該等證詞具有之證據能力，就內容是否真實，自不能以2人之證詞來證明；證人蔡盷宏雖在偵查中證稱：伊在網咖曾看過張登凱來找被告，被告有詢問張登凱有無毒品，伊有親眼看到彼在交易毒品，拿了1包不詳毒品、1千元，時間在98年，詳細月不清楚，地點在三重市○○路，另一次是在三重市○○街，2千元數量不清楚云云（見同上偵卷第180頁），此一證詞或係指證被告吳政輝曾向張登凱購買毒品，惟所證欠缺購毒之時間、種類及重量，內容空洞欠缺具體，不知檢察官引為證明被告吳政輝如附表何次販賣毒品犯行。

(五)綜上所述，本件公訴人舉出之證據，均無足資證明被告吳政輝有公訴意旨所指如附表編號一至三與被告張登凱共同販賣、運輸毒品罪行。

五、被告張登凱被訴所犯附表編號一至四部分：

(一)檢察官認定被告張登凱有指示被告吳政輝於附表所示之時地運輸、販賣第一級、第二級毒品之犯行，主要係以被告吳政輝於警詢、偵查及聲請羈押原審之證詞為其依據，被告吳政輝於警詢中證稱被告吳政輝於警詢中證稱（原審勘驗被告警詢、偵查中之筆錄錄音帶製成譯文，以下引用者均為原審製作之譯文第4至7頁、第15至19頁、第21至第27頁內容）：伊總共4次幫張登凱送毒品給他人，方式為張登凱打電話，與買家談好毒品種及價金，伊再依指示在特定地點送交毒品收錢，，其中於98年3月9日下午7時許為警查扣之毒品海洛因1包（淨重0.075 公克）及安非他命3包（共淨重3.35 公克），係要以1萬2千元販賣予綽號苦瓜（按後查證係證人許國基）之人，伊在送到臺北縣三重市○○街135巷8號4樓交付前即遭警方查獲；之前3次，第1次約在98年1、2月間，將第二級毒品安非他命1千元，送到三重市三和夜市，第2次約在2月20日將第一級毒品海洛因1千元送至三重市○○街麥當勞附近，第3次約在2月底，將3千5百元安非他命送至三重市○○路與大勇街附近，均交付予不詳姓名之人士云云云云。檢察官在偵查中以通聯查出綽號「苦瓜」者為許國基，原審公訴檢察官又引用卷內證人張明宗之證詞，補充附表編號二之「買家」為張明宗。依上揭被告吳政輝之指述，被告張登凱係主導本件販賣毒品之首腦人物，負責與買家聯絡，決定販賣毒品之數量、價額及交付之地點，被告吳政輝僅聽命持交毒品之次要角色。

(二)檢察官起訴書附表及補充理由書中，僅指出「買家」有許國基、張明宗二人（即附表編號二、四之事實），其他事實則無買家可供查證。證人許國基在偵查中證稱：伊請被告吳政輝問看有沒有500元之海洛因，第2天（按即3月9日）吳政輝來伊三重市○○街135巷8號4樓住處，他要拿毒品給伊時，接到一通電話就下樓去，之後就未再上樓，伊不認識被告張登凱，亦從未聽過被告吳政輝有幫彼拿毒品之事等語（見98年度偵字第8051號卷第189、190頁）、原審審理中再證稱：「我海洛因藥癮發作，我打電話請他（按指吳政輝）幫我問問看有沒有辦法或他的朋友有沒有人可以幫我調海洛因。」、「我有說要買500元的海洛因。」、「他上去我家，我們還沒有講到話，他接到一通電話就馬上下去了，也還沒有跟我說有沒有，也沒有拿東西給我，他就下去了，後來我一直打電話沒有人接，他就沒有再上來了。」、「（問：剛你講說張登凱這個人不認識，你是人不認識還是名字不認識？）人跟名字我都不認識。」等語（見原審卷第181頁至第188頁）。證人張明宗偵查中則證稱：伊請被告張登凱帶伊去向被告吳政輝拿毒品海洛因1千元，時間係在98年1月間，地點三重市○○街的麥當勞等語（見同上偵卷第78頁），於原審審理中再證稱：「跟吳政輝拿毒品這2次，1次是在五華街，一1在永福街附近，五華街這次有拿到毒品，我們當時是約在五華街麥當勞的路邊，當面拿1千元給他，拿多少重量的毒品我不知道，當時是我跟張登凱2個一起去的，這二次的日期我都忘記了。」等語（見原審卷第188頁至第191頁），從上揭證人許國基、張明宗之證詞，可知證人許國基根本不認識被告張登凱，其購買毒品之聯絡及取交毒品對象均係被告吳政輝，證人張明宗，亦指稱係向被告吳政輝購買毒品，而被告吳政輝在三重市○○街附近交付1千元海洛因之時間係在98年1月間，與附表編號二之犯罪時間亦不相符，是檢察官起訴事實載被告張登凱尋找買家及命被告吳政輝送交而販賣毒品之情，即與上揭證人之證詞互不相合，共同被告吳政輝之指證，顯有可疑之處。

(三)共同被告吳政輝於原審及本院審理中就其為何會於警詢、偵查中指證被告張登凱販賣毒品時，供承：「當時是在警察局的時候警察誤導我說是張登凱陷害我賣毒品，我才說張登凱在賣毒品後來，警察不相信，我才改說我是幫張登凱送毒品的，其實當時我說的不是事實，張登凱根本沒有在賣毒品，我也沒有幫他送毒品」等語，偵查中檢察官向原審聲請羈押，訊問時再供稱：「（問：為何要與張登凱一起販賣毒品？）警察說叫我這樣做筆錄，說這樣比較沒有事情。」等語（見原審98年度聲羈字第146號卷第4頁），已經明確承認，在警詢、偵查中所證有關被告張登凱指使販賣毒品之內容，係因誤認遭被告張登凱出賣，始誣指而不實；再共同被告吳政輝於警詢及偵查中之供述與查獲之事實，共同被告吳政輝供稱稱：查獲當日係被告張登凱拿毒品予伊後，伊要上樓前即遭警方查獲，當時伊要向「苦瓜」收1萬2千元云云（綜上譯文），證人許國基在偵查及原審審理中均一致證稱：伊係要請被告吳政輝拿毒品海洛因500元供解癮之用等語如前，被告吳政輝查獲時身上扣得之毒品海洛因1包（淨重0.075 公克）有扣案物品目錄表可按，此等重量之海洛因市價顯不值1萬2千元，被告吳政輝指證，亦無法與查獲扣案毒品之數量互核一致，縱指含同時查獲之安非他命3包，然又與證人張明宗所證，找被告吳政輝所欲購買之毒品僅有海洛因而有不合。再起訴書如附表所示編號一、三部分，未載「買家」（檢察官認係販賣予姓名年籍不詳之人）資料，而無法查明共同被告吳政輝此部分證詞之可信性，然共同被告吳政輝既已經坦承其指證被告張登凱販賣毒品之內容係誣指，其確有不實之處，其餘在無其他輔助證據足以證明所指為真實之情況下，此部分指證，亦無法確信其為真實。

(四)警員證人黃炳皇、黃貞融雖於偵查作證稱警詢之內容均係在合法詢問下，出於被告自由意志所為，然僅能證明該等證詞具有之證據能力，就內容是否真實，自不能以2人之證詞來證明；證人蔡盷宏雖在偵查中證稱：伊在網咖曾看過張登凱來找被告，被告有詢問張登凱有無毒品，伊有親眼看到彼在交易毒品，拿了1包不詳毒品、1千元，時間在98年，詳細月不清楚，地點在三重市○○路，另一次是在三重市○○街，2千元數量不清楚云云（見同上偵卷第180頁），此一證詞或係指證被告吳政輝曾向被告張登凱購買毒品，惟所證欠缺購毒之時間、種類及重量，內容空洞欠缺具體，不知檢察官引為證明被告張登凱如附表何次販賣毒品犯行。

(五)綜上所述，本件公訴人舉出之證據，均無足資證明被告張登凱有公訴意旨所指之與被告吳政輝有為如附表編號一至四所為共同販賣、運輸毒品罪行。

六、原審調查後同此認定，就上開部分為被告吳政輝、張登凱分別為無罪之判決，尚無違誤。檢察官不服原判決仍執前詞提起上訴，認原審認定被告吳政輝、張登凱上開部分無罪，其判決未適當，請求撤銷原判決無罪部分，予以論罪科刑云云。惟理由已詳如前所述，且檢察官就此亦未提出新證據方法，僅就原審已明白論斷之證據加以爭執，尚無從變更本院無罪之心證，是檢察官此部分之上訴無理由，應駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳博志

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第 8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。