臺灣高等法院99年度上訴字第4113號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4113號

上訴人

即被告

張智傑

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第471 號，中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第401號、第2734號 、99年度毒偵字第116號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張智傑前因犯搶奪案件，經臺灣基隆地方法院以74年度重訴字第2 號判決判處有期徒刑14年，上訴後經本院以74年度重上訴字第215 號判決撤銷原判決，判處有期徒刑14年，復經最高法院以74年度台上字第6644號駁回上訴確定，嗣經本院以77年度聲減字第6841號裁定減為有期徒刑9年4月，於民國79年7月5日縮短刑期假釋出監；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院以81年度易字第29號判決判處有期徒刑5 月，於同年3月3日確定在案，並經撤銷前開假釋，應執行殘刑3年9月14日，與前開有期徒刑5 月之刑期接續執行，刑期合計4年2月14日，於82年12月31日縮短刑期假釋出監；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院以84年度易字第591號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以84年度上易字第3985號判決駁回上訴而確定在案；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以84年度訴字第1160號判決判處有期徒刑7月2月，並經本院以85年度上訴字第4726號判決確定在案；又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院以84年度訴字第402 號判決分別判處有期徒刑3年4月、9月，應執行有期徒刑4年確定在案。並經撤銷前開假釋，應執行殘刑2年6月8日， 前開刑期及殘刑接續執行，於91年2月8日縮短刑期假釋出監。又於保護管束期間犯施用毒品案件，經撤銷前開假釋，應執行殘刑4年8月7日， 嗣經臺灣基隆地方法院分別以96年度聲減字第1516號裁定就上開本院85年度上訴字第4726號判決所判處有期徒刑7年2月、臺灣基隆地方法院84年度訴字第402 號判決所判處有期徒刑3年4月、9 月部分減刑後定應執行刑有期徒刑9年，以97年度聲減字第3號裁定就臺灣基隆地方法院81年度易字第29號判決、84年度易字第591 號判決所判處有期徒刑7月、5月減刑，甫於97年8月30日縮短刑期執行完畢。

二、張智傑明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，而為下列如附表編號3至編號6之販賣海洛因犯行（張智傑犯如附表編號1之施用第一級毒品海洛因犯行、如附表編號2之持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分，均經原審判處罪刑後撤回上訴而告確定）：

㈠於98年12月15日晚間某不詳時間（起訴書略載為98年12月15日前後某日晚間），在其基隆市○○路11之1號住處內， 以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1包（重約0. 2公克）予蔡小芬，因蔡小芬並無現金，遂將其所有之項鍊乙條交予張智傑以供質押，言明日後有錢再行贖回。嗣因蔡小芬之夫發覺後，要求蔡小芬將該條項鍊取回，經蔡小芬央求張智傑交還該項鍊，並承諾日後清償所積欠之購買海洛因款項，張智傑遂交還該項鍊予蔡小芬。

㈡於98年12月26日晚間某不詳時間、99年1月9日凌晨某不詳時間及99年1月14日凌晨某不詳時間（起訴書分別略載為98 年12月26日前2至3日間、99年1月9日前後、99年1月14日至16日間某日）， 先後三次在其基隆市○○路11之1號住處內，以1 小包（重約0.2公克）1,000元之價格，各販賣海洛因1包（重約0.2公克） 予陳曉娟，陳曉娟因無現金，無法當場支付購買海洛因之價款予張智傑，遂言明俟日後有錢再行清償。

㈢嗣經警聲請臺灣基隆地方法院核准對張智傑實施通訊監察後，認張智傑涉有前開罪嫌，持搜索票於99年1月18日23時8分許至張智傑上址住處搜索而查獲，並扣得張智傑用以供己施用之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計7.38公克）、 張智傑購買後尚未施用之第二級毒品甲基安非他命3包 （驗餘淨重合計2.2788公克）、張智傑所有預備供施用海洛因之未開封注射針筒202支、 張智傑所有供施用海洛因之已使用注射針筒9支、電子磅秤2台、分裝鏟2支及橡膠束帶2條。

三、案經基隆市警察局第二分局、臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴範圍：原審判決被告張智傑施用第一級毒品、持有第二級毒品、販賣第一級毒品等罪，各處如附表編號1至6所示之宣告刑。被告就全部犯行聲明不服，提起上訴，嗣於本院中具狀就施用第一級毒品、持有第二級毒品犯行部分（即附表編號1、2部分）撤回上訴（見本院卷第69頁），此部分業已確定，故本院僅就原審判決關於販賣第一級毒品部分（即原判決附表編號3至6部分）審理。

二、證據能力部分：

㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查證人陳曉娟、蔡小芬於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，且未據當事人或選任辯護人釋明有何顯有不可信之情況，故依前開規定，應認有證據能力。復為為保障被告對上開證人之對質、詰問權，原審、本院審理時已先後以證人身分傳喚陳曉娟、蔡小芬到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是渠等於檢察官偵查中所為之證述，自得作為證據。

㈡又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查臺北縣政府警察局瑞芳分局對關於本案之相關行動電話施以通訊監察，事前均經檢察官向臺灣基隆地方法院聲請核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見99年度偵字第2734號偵查卷第33、34頁），程序未見違法情事。又臺北縣政府警察局瑞芳分局依通訊監察錄音所製作之譯文內容係合於通訊保障及監察法所定要件而取得之派生證據，亦為被告及其辯護人所不爭執，且與本案事實具有關連性，復無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。

㈢按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之其他被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告之辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第66、67頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

三、認定事實之依據：訊據被告於原審及本院固坦承於如附表編號3至6所示時地各交付海洛因1包（重約0.2公克）予蔡小芬、陳曉娟施用之事實不諱，惟矢口否認有何販賣牟利之意圖，辯稱：伊因為於98年11月間發生車禍，行動不方便，所以都待在家裡，蔡小芬、陳曉娟有時會來伊家裡照顧伊，有時也會幫伊買吃的、喝的以及網路遊戲卡，並帶來給伊，有幾次蔡小芬、陳曉娟來伊家裡時，毒癮犯了，拜託伊幫她們，因為伊本身也是吸毒者，瞭解毒癮發作的痛苦，所以伊就會把買來要用來自己施用的海洛因免費給她們施用解癮，而事實上她們後來並沒有拿錢給伊，伊並沒有販賣海洛因藉以牟利之意圖云云。被告之選任辯護人則辯護稱：⒈依卷附通訊監察譯文全無提及證人蔡小芬以1,000元向被告購買0.2公克海洛因之內容，故無從證明被告交付海洛因之數量係0.2公克； ⒉依最高法院99年度台上字第1086號判決意旨所示，海洛因半錢（0.1875公克） 之價格約為1萬元，故0.2公克海洛因之市價高於1萬元，則被告縱以1,000元之價格將0.2公克海洛因讓予陳曉娟、蔡小芬，即無任何獲利可言。⒊倘被告果有營利之意圖，焉有可能在陳曉娟分文未付之情況下，仍願意先後三次提供毒品給陳曉娟，甚且從未向陳曉娟催討價金；又迄案發為止蔡小芬仍未給付毒品之價金，被告亦未向蔡小芬催討價金，俱見被告主觀上並無從中獲利之意圖云云。經查：

㈠被告於如附表編號3至6所示時地，分別4 次販賣毒品海洛因各1包（重約0.2公克）予證人蔡小芬、陳曉娟施用之事實，業據證人蔡小芬於偵查中結證稱：伊在98年12月15日晚上（原判決誤引同次證述之『98年12月23日向二分局自首那天的前2、3天』，應予更正） 去被告家裡向他買了1,000元的海洛因，伊並沒有哀求被告，伊去被告家，被告就知道伊要海洛因，但因為伊那天身上沒有錢，所以就把1 條項鍊押給被告，後來伊先生知道了，要伊把項鍊拿回來，伊先生也有打電話給被告等語（見前引偵字第401號卷第120頁、121頁）；復於本院時證述：伊於98年12月15日晚上前往被告家中，向被告買1,000 元量的海洛因，當時是深夜，伊身上錢不夠，被告要求伊用項鍊質押，伊因為毒癮發作，乃不得不以項鍊質押，並說隔天早上領到錢會向被告贖回，然而，被告於當天晚上就將項鍊轉給他人，後來伊先生劉木雄知道此事，就打電話給被告，伊也有與被告以電話聯繫討論贖回項鍊之事，後來伊並未給付上開購買海洛因之價金1, 000元等語（見本院卷第88至90頁）。證人陳曉娟於偵查中結證稱：伊在98年12月26日曾跟被告買過1次海洛因，另外在99年1月間曾跟被告買過2 次海洛因，每次買1,000元，大約是0.2公克，可以注射個2 次左右，被告並沒有向伊推銷，算是伊主動向被告提起等語（見前引偵查卷第154至158頁）；於原審審理時結證稱：98年12月26日那天，伊先用公共電話打被告的手機稱伊要過去，被告說好，伊到了以後，因毒癮犯了很不舒服，就跟被告說伊很不舒服，被告就拿海洛因給伊，伊就當場施打，伊當天好像沒有給錢，但依照伊和被告之間的習慣，以後伊有錢時會給他1,000元；99年1月9日及同年1 月14日，伊也向被告各拿了1 次海洛因，印象中好像沒有當場給錢，但依照伊和被告之間的習慣，以後伊有錢時會給被告每包1,000元，伊與被告於99年1 月14日凌晨0時46分許通話那一通電話，是伊最後一次向被告拿海洛因等語各綦詳（見原審卷第61頁至68頁）。且參諸卷附為被告所肯認為其通話內容之通訊監察譯文，被告所持用之門號0000000000行動電話（由被告前任女友林妏玲所申請）與證人蔡小芬、蔡小芬之夫劉木雄及陳曉娟之間曾有如下列之對話內容：

⒈被告與蔡小芬之夫劉木雄：⑴98年12月31日17時22分許至17時24分許之通訊監察譯文顯示：「劉木雄：我是蔡小芬的老公…我跟你商量一件事，女孩子犯賤，他媽的喀藥我他媽的我也認了，你產藥我也不管，但是有一個紀念性的鍊條，鑽石鍊條，你馬上給她。被告：什麼東西？劉木雄：她有一個鍊條有紀念性的，我不要說它多值錢，但是這個務必叫她拿回來，有問題嗎。被告：我不知道，你講的是什麼我不知道啊…。⑵98年12月31日17時35分許至17時37分許之通訊監察譯文顯示：「被告：那個，你剛講的那個我問了，有這麼一回事啦，她的外號是不是叫『小小』啊？劉木雄：沒有錯，小小也好小芬也好，她的真名叫小芬…。被告：她這個項鍊是跟我們這邊的一個弟弟借錢，她是借錢，那不是。劉木雄：我不管啦，我只有這個要求，該怎麼樣，你跟她聯絡…。」（見99年度偵字第2734號偵查卷第14、15頁）。

⒉被告與蔡小芬：⑴98年12月31日18時10分許至18時22分之通訊監察譯文顯示：「被告：那妳不用說鍊子在我這邊啊。蔡小芬：不然我怎麼講啊？被告：妳鍊子就說你賣掉了啊，要不然我現在還要去跟…。蔡小芬：他現在要我把它拿回來耶。被告：那我是不是也要拿錢去跟人家拿，我鍊子押給人家了啊。蔡小芬：唉呦，你怎麼可以這樣呢。被告：我去跟人家拿東西，不用錢給人家喔。蔡小芬：那現在怎麼辦？被告：拿錢去拿啊。蔡小芬：我身上沒有錢啊，都已經這樣他怎麼可能會給我錢呢。被告：跟妳姐拿啊。蔡小芬：我姐怎麼肯。…你先幫我想辦法拿回來啦。…你是賣給人家了喔？被告：押啦。蔡小芬：怎麼辦？被告：沒有辦法，我也沒有現金啊。…要跟人家拿東西沒有現金怎麼辦呢，錢都停在你們那邊了。蔡小芬：你可不可以先幫我拿回來啦。…被告：要拿錢去拿啊。蔡小芬：可是我沒有錢啊，我從那天到現在都沒有用了。……被告：問題是我現在身上也沒有錢啊，我身上剩6百多元。…… 蔡小芬：我先生是說你只要先把鍊子拿回來，他說錢怎樣再處理，他說一定會還。被告：一定會還。蔡小芬：嗯。被告：一定會還我就對了? 蔡小芬：對，他說只要先把鍊子拿回來。被告：好啊，這樣子的話我幫妳墊沒關係，我先去跟人家借好了。蔡小芬：好，我有再拿給你就好了。…被告：等妳有錢再拿，妳上次欠到現在都還沒還呢，對不對。蔡小芬：就是被知道，我先生才都沒給錢……。」⑵98年12月31日23時22分許至23時25分許之通訊監察譯文顯示：「蔡小芬：那個我差你3千5嘛對不對。被告：剛才你先生打電話給我，你不要說你差我，你還在那邊講，他哥哥有沒有在旁邊聽。蔡小芬：他不在我旁邊。…被告：我跟妳講，妳那條鍊子我跟人家押五千啦。蔡小芬：那怎麼辦？被告：我跟人家押五千啦，對不對，那現在我跟妳講，我剛有先跟人家先講啦，我叫他先把鍊子給我啦，鍊子給我以後，我馬上拿五千元過去給他啦。…妳跟妳老公說，妳這條鍊子是跟人家借錢，不是跟人家拿抵東西的……。」（見同上偵查卷第16至21頁）。

⒊被告與陳曉娟：⑴98年12月26日23時3分許至23時4分許之通訊監察譯文顯示：「陳曉娟：我醉了，我現在拿錢過去還你。被告：好。…陳曉娟：我身上只有還你的錢而已啦。被告：妳差我多少知不知道？陳曉娟：我知道，25 啊，我現在還你1千，剩1千5啊……我過去再跟你講。」⑵99 年1月9日1時38分許至1時39分許之通訊監察譯文顯示：「被告：怎樣？陳曉娟：OK嗎？被告：OK，OK。陳曉娟：OK喔，好。」⑶99年1月14日凌晨0時46分37秒至0時46分57秒（原判決誤載為同日16時40分許至16時41分許，應予更正）之通訊監察譯文顯示：「陳曉娟：喂，OK嗎？被告：OK啊…。陳曉娟：好，我等一下過去喔。」（見同上偵查卷第30頁）。以上對話內容核與證人蔡小芬前開所證稱：伊於98年12月15日至被告住處買1,000元海洛因，因當天身上沒有錢，故把1條項鍊質押給被告，後來伊先生知道了，要伊把項鍊拿回來，伊先生也有打電話給被告等情，以及證人陳曉娟前揭證稱：伊於98年12月16日、99年1月9日．同年月14日有打電話給被告，是講拿毒品的事等情，若合符節，足見證人蔡小芬、陳曉娟上開證述並非虛枉誣攀之詞。並對照被告迭於偵、審中坦承證人蔡小芬、陳曉娟以電話與其聯繫，至其住處，其即於如附表編號3至6所示時地，分別4次各交付1包海洛因（重約0.2公克）予證人蔡小芬、陳曉娟施用之情 （見前引偵字第401號卷第139至141頁、原審卷第30至32頁、 本院卷第64頁反面、第65頁），自堪認被告確有如附表編號3至6所示時、地，分別4次各以1,000之價格販賣海洛因1包（重約0.2公克）予證人蔡小芬、陳曉娟施用無誤。

㈡被告雖辯稱其係免費提供海洛因予證人蔡小芬、陳曉娟施用，並無牟利之意圖，事實上亦未獲利云云，惟查：

⒈被告於檢察官偵查中先是供稱：「…應該是她（指陳曉娟）直接來我家，跟我要1,000元的海洛因，我用原價讓給她1,000元的海洛因…。」、「…只有那一次到我家，是她（指蔡小芬）苦苦哀求，我以原價讓給她一小包海洛因…。」等語（見前引偵字第401號卷第104頁），復供述：「她（蔡小芬）到我家來找我，她說要跟我購買毒品，我跟她說我真的沒有在賣毒品…她賴在我家不走，後來毒癮發作…我看她生不如死，我就說…我多少錢買，就多少錢讓給妳，後來我是讓給她一千元。當時她說她沒有錢，她用完了說沒有錢，她說她身上有一條鑽石項鍊。」、「她（指陳曉娟）跟蔡小芬的情形是一樣的，日期我不太記得，是在家裡，小娟來找我…叫我幫她買海洛因，我有幫她買…小娟好像是用欠的，我是幫她買一千元…。」、「…如果小娟來找我，我會去幫她調。」、「（總共幫她《陳曉娟》調幾次？）約三次左右。」、「（小芬一次、小娟三次，都是海洛因？）是的，都是海洛因，重量大概是0.2公克，沒有連袋子大約的重量。」等語（見同上偵查卷第139至141頁）。嗣於原審時則供稱：「…找不到藥頭的情形下，她（指陳曉娟）就我說是否可以先她使用我的海洛因，我有將海洛因給陳曉娟施用，陳曉娟會說以後拿錢或拿海洛因還給我…。」、「關於蔡小芬的部分…蔡小芬拒絕離開我家說我是否可以救她，我就把我自己施用的海洛因轉給她施用，蔡小芬說我給她施用的海洛因，日後會還我錢。」等語（見原審卷第30頁）。被告迭於上開偵、審中供明以1,000元對價讓與海洛因1包（重約0.2公克）予證人蔡小芬、陳曉娟施用，核與證人蔡小芬、陳曉娟前開證述相符，自堪採信。被告嗣於本院中翻異前供，改稱免費提供給證人蔡小芬、陳曉娟施用云云，顯係避就之詞，不足採信。

⒉被告復辯稱：蔡小芬因毒癮發作，到伊住處求救，並說沒有錢買海洛因，伊乃出9,500元或10,000 元去買半錢海洛因，分了1,000元的量大概是0.2公克之海洛因給蔡小芬施用，蔡小芬要離去時要求伊將所買的海洛因分一半給她，伊就分給她連之前施用之0.2公克總共將近1公克之海洛因給她，她積欠伊5,000 元，所以她就拿一條項鍊給伊抵押云云。惟被告於偵查中始終並未供述其與蔡小芬平分半錢海洛因之情，迨於原審中才供稱：「（蔡小芬）拜託我先墊錢幫她買海洛因…蔡小芬說她身上有帶一條項鍊…先放在我這邊，看我幫她墊多少錢買海洛因，日後要將項鍊贖回，並把墊得款項還給我。我就給蔡小芬我本來就買回來的海洛因，淨重約0.6 或0.7公克，市價約3、4000元」云云（見原審卷第31頁），然此部分供述，亦與其上開辯解乃係先給蔡小芬0.2 公克海洛因施用，再分給蔡小芬所購海洛因，以及究竟分給蔡小芬若干海洛因之重量、價錢，互相齟齬，其先後供述不一，已難採信。況證人證人蔡小芬堅詞否認當次除向被告購得1,000元海洛因外，另有向被告要求平分被告所持有之海洛因之情（見本院卷第90頁），被告上開所辯，亦無足採。至辯護人質疑本件並無證據證明被告如附表編號3 所示時、地交付蔡小芬之海洛因重量為0.2 公克云云，惟此節已為被告於偵查中供述明確，已如前述，證人蔡小芬雖證稱其不清楚向被告購得1,000 元海洛因之重量若干，但證人陳曉娟證稱其向被告購買1,000元海洛因之重量約為0.2公克等語，亦如前述，比照被告販賣海洛因給證人蔡小芬、陳曉娟之價額均為1,000 元，且時間相距不遠，二者之重量亦應相同，並與被告上開所供相符，足見被告於如附表編號3 所示時地販賣給蔡小芬之海洛因重約0.2 公克無訛，辯護人上開辯護，並無可取。

⒊我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得海洛因之成本代價，而確認被告與證人間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告與證人蔡小芬、陳曉娟僅係普通朋友關係，此經被告自承在卷 （見前引偵字第401號卷第103、104頁），證人蔡小芬於偵查中並證稱：伊與張智傑的關係就是伊跟他拿海洛因，剛開始透過1 個朋友介紹的，有時侯用電話，有時直接去找他等語（見前引偵字第401號卷第119頁），證人陳曉娟於原審審理時亦證稱：伊和張智傑只認識幾個月，當初是和朋友聊天，對方提到張智傑也有在施用海洛因，伊才知道他那裡有毒品等語（見原審卷第67頁），足見證人蔡小芬、陳曉娟原與被告並不相識，因證人蔡小芬、陳曉娟有施用海洛因之習慣，自其他友人處獲悉被告亦有施用海洛因，為取得海洛因始開始與被告有所接觸，被告與證人蔡小芬、陳曉娟之間既無深交，茍無利得，衡情被告實無甘冒重典，數次以原價轉讓海洛因予證人蔡小芬、陳曉娟之理。次查，證人陳曉娟於原審審理時結證稱：在那段期間，伊除了向被告拿過海洛因以外，也有向其他人買過海洛因，伊向別人買海洛因的價格與向被告拿海洛因的價錢一樣，都是1 小包1,000元等語（見原審卷第67頁）， 顯見被告提供海洛因予證人陳曉娟之價格，並未較證人陳曉娟其餘之毒品上游為低，若被告確係以原價轉讓予證人陳曉娟施用，並無牟利之意圖，如此豈非證人陳曉娟其餘之毒品上游亦甘冒重典轉讓毒品而均無牟利之意圖，此實有違事理之常。再佐以被告於98年11月間受傷後，行動不便，大部分時間均在家中休養，無法外出工作，此經被告供陳在卷 （見前引偵字第401號第69頁、第141頁）， 而證人蔡小芬於提供項鍊乙條予被告供質押時，業已言明俟日後有錢即行贖回，亦經被告自承在卷（見原審卷第31頁），惟被告卻逕將該條項鍊質押予其毒品上游以購買毒品（見前揭被告與蔡小芬於98年12月31日18時10分之通訊監察譯文），顯見被告本身資金之周轉並非寬裕，並非有充足之財力得以隨時購入海洛因，而被告本身亦有施用海洛因之習慣，業如前述，衡情被告應無將得來不易之海洛因，毫無利得而以原價轉讓予證人蔡小芬、陳曉娟施用之理，是被告販入毒品海洛因之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬無疑。至被告販賣海洛因3次予證人陳曉娟、販賣海洛因1次予證人蔡小芬，然證人蔡小芬、陳曉娟均尚未將購買海洛因之價金支付被告，為渠等證述在卷（見原審卷第67頁、本院卷90頁），證人蔡小芬雖交付項鍊乙條予被告，然證人蔡小芬交付此條項鍊予被告之目的係供作質押，待日後有錢再行贖回，業如前述，且被告供稱其嗣後已將項鍊交還證人蔡小芬（見前引偵字第401號卷第140頁、本院卷第94頁），依前述被告與證人蔡小芬、蔡小芬之夫之對話內容，可知證人蔡小芬與其夫確曾向被告催討該條項鍊，被告亦允諾將交還項鍊，堪認被告被告已將項鍊交還證人蔡小芬，是難認被告已獲得販賣海洛因予證人陳曉娟、蔡小芬之代價，然所謂販賣，祇須以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（參照最高法院85年度台覆字第142號判決意旨）， 被告既意圖營利，與證人蔡小芬，陳曉娟間有每1小包海洛因 （重約0.2公克）價格1,000元元之合意，被告並已將海洛因交付予證人陳曉娟、蔡小芬，渠等間之毒品交易行為業已完成，縱使證人蔡小芬、陳曉娟於被告遭查獲前仍未付款，被告並已將項鍊返還予證人蔡小芬，均無礙成立販賣毒品既遂罪。又辯護人辯護以：依最高法院99年度台上字第1086號判決意旨所示，海洛因半錢之價格約為1萬元，而半錢換算為0.187 5公克，故0.2公克海洛因之市價高於1萬元，則被告縱以1,000元之價格將0.2公克海洛因讓予陳曉娟、蔡小芬，即無任何獲利可言；另倘被告果有營利之意圖，焉有可能在陳曉娟分文未付之情況下，仍願意先後三次提供毒品給陳曉娟，甚且從未向陳曉娟催討價金；又迄案發為止蔡小芬仍未給付毒品之價金，被告亦未向蔡小芬催討價金，俱見被告主觀上並無從中獲利之意圖云云。惟不同個案所認定毒品之交易價格，可否比附援用，一體適用，已然成疑，且半錢之重量換算公克為1.875公克，並非辯護人所稱之0.1875 公克，此為公眾週知之事實，縱使依辯護人所稱半錢海洛因之市價為1 萬元，以公克加以換算，0.2公克亦約1,000元 ， 辯護人所稱0.2公克海洛因之市價高於1萬元，顯屬誤會；又被告何以未向證人蔡小芬、陳曉娟摧討價金，甚至在證人陳曉娟前債未清之情形下，仍讓證人陳曉娟賒欠，繼續販賣海洛因給證人陳曉娟，乃被告自身權衡得失，原因出諸多端，尚無從採為被告並無營利意圖之認定。

㈢綜合上述，被告所辯各節，顯屬避就飾卸之詞，俱無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪：

㈠核被告所為附表編號3至編號6之犯行，則均係犯同條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告所為各該犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯如本件最重本刑有期徒刑以上之罪，應均依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。

㈢按同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告販賣第一級毒品之次數不多，對象僅2 人，每次販賣毒品數量甚微，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第一級毒品罪縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告本件所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，均酌量減輕其刑，並依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外）後減輕之。

五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審認被告犯罪事證，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條之規定，審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設嚴刑峻罰，鋌而走險，販賣第一級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，均不足取，且犯後無悔過之具體表現，惟念其販賣毒品數量甚微，尚未從中獲利，所犯對社會危害程度尚非重大，兼衡其素行、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號3至6「宣告刑」 欄位所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。並說明犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。本件被告雖販賣海洛因3次予證人陳曉娟、販賣海洛因1次予證人蔡小芬，然被告尚未獲得販賣海洛因予證人陳曉娟、蔡小芬之代價，業如前述，揆諸前開說明，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。另未扣案之被告用以與證人陳曉娟、蔡小芬聯絡之0000000000號行動電話門號，係被告前任女友林妏玲所申請，此經被告陳明在卷（見99年度偵字第401號偵查卷第84頁）， 既非被告所有，依法尚不得宣告沒收。又扣案第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計7.38公克，含包裝袋）、第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計2.2788公克，含包裝袋），係被告供己施用或持有之毒品，扣案之已使用注射針筒9支、橡皮束帶2條、分裝鏟2 支及電子磅秤2 台，係被告所有供其施用海洛因之物，此據被告供陳在卷（見原審卷第93頁），扣案之未拆封注射針筒202支，係被告所有預備供施用海洛因之物，亦據被告供陳在卷（見原審卷第93頁），以上之物均與被告販賣第一級毒品犯行無涉，俱經原審於如附表編號1、2所示各該主刑項下諭知沒收或沒收銷燬。至被告於偵查中雖曾供稱：針筒有轉讓給別人，因為她們來都沒有買，伊就送給她們針筒等語（見前引偵字第401號卷第69頁）， 然證人陳曉娟於偵查中結證稱：伊去被告住處買毒品，伊當場施打一部分，針筒是自備的等語（見同上偵查卷第156頁）， 證人蔡小芬於偵查中結證稱：有時候伊會自己帶針筒去，是在被告住處施打海洛因等語（見同上偵查卷第121頁）， 是尚難認扣案之注射針筒係被告販賣第一級毒品海洛因所用之物，故扣案之針筒不予被告所犯販賣第一級毒品罪所宣告之主刑項下宣告沒收。至於扣案分裝袋294個（分為5包），被告供陳其中2 包分裝袋係用以分裝治療外傷用之藥物，另3 包分裝袋並非伊所有（見原審卷第93頁），既無證據證明被告前開所言不實，以及扣案吸食器1 組，亦與本件犯行無涉，爰均不予宣告沒收。經核原審認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執陳詞否認犯罪，核無理由，又被告既使用其前女友林妏玲申請之行動電話門號，且本件在被告住處並未扣得任何行動電話機具，衡情搭配上開行動電話門號而與證人蔡小芬、陳曉娟聯絡交易毒品之行動電話機具，亦非被告所有，故無從予以諭知沒收，原審就此雖未說明，理由稍嫌簡略，不無微疵，然與判決本旨不生影響，不予撤銷改判，本件仍維持原判決，被告上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印