臺灣高等法院99年度金上訴字第17號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度金上訴字第17號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蕭玉杉律師

上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金訴字第49號，中華民國99年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第958號及98年度偵緝字第959號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與楊燿源（未據檢察官起訴），均係以多層次傳銷為經營型態，並投資於外匯交易之美商「MEGAeFOREX投資公司」之直銷會員，其等明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，以多層次傳銷之方式，於民國96年10月間，在乙○○設於臺北市○○○路○段131巷18號4樓住處，推由楊燿源（為乙○○之上線會員）以「MEGAeFOREX投資公司介紹」，各向周育如、甲○○等投資人介紹投資該公司美金1000元（須另加美金150元手續費）後，第一週可領回美金80元，並可連續領取40週共美金3200元，且若①推薦他人加入為下線投資人（即會員，下同），而其下線投資金額達300美元以上者，可另由所推薦該下線之每周所得投資利息（股利）中獲得10%至21%不等之「推薦獎金」（即推薦1至2人者，推薦獎金按該下線之投資股利10%計算，推薦3至5人者，按13%之比率，推薦6至8人者，按17%之比率，推薦9人以上者，則按21%之比率計算，並均扣除其本身與下線獎金比率級距之差額）；②如其推薦獎金已達21 %之等級，而其下線亦已達到該等級後，得另按其下線係1至3條線達到21%獎金之等級，而依其整組投資價值，各按3%、2%、1%之比率，向MEGAeFOREX投資公司領取其下一代（即其直接下線，下稱第一代）、再下一代（即其直接下線之直接下線，下稱第二代）、更下一代（即該直接下線之直接下線，下稱第三代）之「領導獎金」（即如有1條線達到21 %，即得領取第一代獎金之3%，如有2條線達到21% ，即得領取第一代獎金之3%、第二代獎金之2%，如有3條線達到21 %，即得領取第一代獎金之3%、第二代獎金之2%、第三代獎金之1%）；③另得將其所直接推薦之所有下線成員分為左、右二組，並依其購買量（投資金額）較低之該組整組購買量（至少為美金100元），按該組所有成員之階級，最多可獲得10%之「配對獎金」；④加入為該MEGAeFOREX投資公司之投資人均能取得各人專屬帳戶，而如使用該公司網站（網址：www.megaeforex.com）所提供之「Fund Transfer（帳戶資金轉移）」功能時，得將其個人專屬投資帳戶之累積獲利，透過該項功能移轉給任何需要美金額度之投資者之多層次傳銷獎金制度；復於97年1月初某日，亦在乙○○上址住處，推由楊燿源以「MEGAeFOREX全球投資計劃」續向周育如等人陳述該公司之前開投資機會，致周育如於同年1月16日、2月3日，均在乙○○上址住處，各以其本身、其弟周盈利之名義加入為投資人，而各交付新臺幣（以下除特別表明幣別外均同）3萬7950元（各依新臺幣與美金之匯率均固定按1比33之比率，折合美金1150元，其中美金各150元為手續費；以下新臺幣與美金匯率均固定按1比33計算），合計7萬5900 元予乙○○收受。另於97年2月初之農曆過年後某日，仍在乙○○上址住處，亦推由楊燿源以「MEGAeFOREX全球投資計劃」續向甲○○等人陳述該公司之前揭投資機會，致甲○○於同年2月5日，亦於乙○○上址住處，共交付其本身及其下線黃于庭、劉品麟之投資款各3萬7950元（各折合美金1150 元，其中美金各150元為手續費），合計11萬3850元予乙○○收受，另於不詳時日收受甲○○所推薦之下線謝侑螗所交付之投資款37950元。嗣因乙○○僅給付6600元（折合美金200元）之投資獲利及3300元（折合美金100元）之推薦獎金（係周育如以其弟周盈利名義加入，投資美金1000元而獲得之推薦獎金）予周育如，另給付甲○○包括推薦下線之獎金計美金300元（係因黃于庭、劉品麟均掛為甲○○之下線，及甲○○另推薦謝侑螗加入為伊下線而投資美金1000元所獲得之推薦獎金）及投資獲利約美金500元後，即未再給付投資獲利，並要求周育如須推薦下線，始能繼續領取獲利及推薦獎金等情，經周育如、甲○○分別訴由臺北市政府警察局中正第一分局偵辦後，始查悉上情。

二、案經周育如、甲○○告訴及臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件證人周育如、甲○○、郭琴香、楊燿源等警詢、偵訊時之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，並均同意作為本件證據，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。

二、本件認定被告等犯罪事實所引用之其他卷內文書證據，核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159條之4所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人周育如、甲○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述、證人郭琴香於警詢、證人楊燿源於偵訊及本件審理時之證述（見他字2858號偵卷第2至3頁、第16至19頁、他字2874號偵卷第2至3頁、發查字1157號偵卷第6至11頁、12523號偵卷第4頁、偵緝字958號偵卷第34至35頁、原審卷第19至26頁、第92至95頁、第132至144頁、第165至172頁），均屬相符，並有前揭「MEGAeFOREX全球投資計劃」、告訴人周育如之付款紀錄、經周育如簽名之投資者注意事項、被告交付甲○○之投資廣告單、由楊燿源影印或列印交予周育如之文宣資料、周育如之記事本、佣金計算表、被告名片各1件、紀載被告交付前揭獲利金額或推薦獎金予周育如之紅包袋2個在卷在卷（他2858號偵卷第20至21頁、第28至37頁、他2874號偵卷第4頁、偵緝958號偵卷第30頁；原審卷第37至60頁、第70至78頁），可資佐證，足認被告上開任意性自白應為事實，可以採信。

二、按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，公平交易法第8條第1項、第2項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性)；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。經查，如事實欄所載前揭「MEGAeFOREX投資公司」之運作模式及獎金制度，為被告所不爭執，而依其投資模式及獎金制度，足認加入為前揭「MEGAeFOREX投資公司」之投資會員者，均須給付一定數目之款項（每人最高參加投資金額為美金1000元，另須給付手續費美金150元）後，始得加入成為該MEGAeFOREX投資公司之投資會員，因而各取得前揭專屬帳號，而其召募方式必須由已加入為該公司之投資者即會員介紹，才能加入為該投資公司之新投資人（見臺北地檢署97年度他字第2858號卷第32至33頁所附「參與投資相關事項」所載），顯具有所謂平行擴散性，且介紹新會員入會與取得前揭推薦獎金、領導獎金、配對獎金間有因果關係。是前揭MEGAeFOREX投資公司之投資及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，已堪認定。又，前揭MEGAeFOREX投資公司之投資計劃，其運作模式既係由欲加入之投資人給付一定之代價而成為其投資會員後，享有推廣、銷售並介紹新投資人加入該MEGAeFOREX投資計劃之權利，並據以獲得前揭推薦獎金等經濟利益，則由於其制度設計使然，其參加會員之收入來源顯非源於任何商品之行銷服務，而係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款及手續費等費用，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價。惟既倚賴介紹新會員加入為其主要收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，前開「MEGAeFOREX投資公司」之發展，終將因加入之人數漸多而無以為繼，故該MEGAeFOREX投資公司之運作，非但已構成公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，並已違反該法第23條之規範，應可認定。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪理由

㈠核被告所為，係違反公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並為斯項違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第35條第2 項規定論處。被告與楊燿源就本件犯罪事實，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。本件被告所為違反公平交易法前揭規定之行為，核其行為性質，顯具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。又起訴書雖記載被告所為亦犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟依前揭事證所示，被告於本件所為，在客觀上尚難認為有何施用詐術，使周育如、甲○○等人陷於錯誤而交付財物之情形，與詐欺取財罪之構成要件不符，且實施蒞庭檢察官於原審99年1月13日審理時，已當庭更正此部分（原審卷第165頁背面）。另臺北地檢署98年度偵緝字第959號移送併辦意旨書所載犯罪事實，與原起訴部分係同一犯罪事實，自應併予審究，亦併敘明。

㈡公訴意旨另以被告所為亦違反銀行法第29條第1項、第29條之1違反非銀行不得經營收受存款之規定，應依同法第125條規定論處。經查：被告係自身先加入為MEGAeFOREX投資公司為會員後，始再分別招攬介紹周育如、甲○○等下線加入為該公司之投資會員，且其介紹周育如等加入時，除各交付前揭「MEGAeFOREX投資公司」之投資計劃書等資料外，並曾於其前址住處，以周育如加入為MEGAeFOREX投資公司之投資會員而取得之個人專屬帳戶及密碼，透過網際網路登入MEGAeFOREX投資公司之前揭網站而看到該網站之首頁等資料，甲○○則曾以伊加入MEGAeFOREX投資公司而取得之帳戶及密碼，自行進入MEGAeFOREX投資公司之前揭網站內看過伊本身投資之獲利情形（見原審卷第139頁反面），且伊等於加入前即均知悉MEGAeFOREX投資公司之前揭投資計劃，亦知悉該公司係以前揭多層次傳銷之方式招攬投資者加入為其會員，將投資款項交予該公司從事外匯交易投資等情，業據證人周育如、甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷138至144 頁、第165至172頁），周育如並證稱：被告在招攬伊加入投資時，曾向伊表示投資紅利點數要累積達1000點（以1美元折算點數1點）以上時，才能向MEGAeFOREX投資公司領取紅利（利息），但不為伊所認同而未加入，後來被告再表示為提高伊等下線之加入意願，所以先發利息給伊等語，足認被告於招攬周育如、甲○○等人加入MEGAeFOREX投資公司而成為其下線時，已明白告知上開累積之紅利點數應係向MEGAeFOREX投資公司領取，亦即與包括被告、楊燿源及周育如、甲○○等人約定應負責給付前揭投資獲利者，係MEGAeFOREX投資公司，而非被告或其上線個人；嗣被告雖為提高周育如、甲○○等人之加入意願，而「先發利息」予周育如等人，惟參酌甲○○於本院98年12月23日審理期日結證稱「我知道領取獲利以後，我的點數就會被扣掉」等語（原審卷第144頁），應認被告係先代MEGAeFOREX投資公司給付前揭累積獲利之現金予周育如等下線，並自伊等前揭專屬帳戶內扣除同數額之累積點數，是給付前揭獲利者仍應解為係MEGAeFOREX投資公司，而非被告個人，尚難據以認為被告因而與周育如、甲○○等下線有何收受款項或吸收資金，而於收受該款項或吸收資金後，給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定。又，依前揭MEGAeFOREX投資公司對外招募投資會員所從事之多層次傳銷業務，其是否應核發前揭推薦獎金等各項獎金，及應核發之具體金額，係取決於已加入之投資人有無再招攬新投資會員加入該投資計劃，具有不特定性，亦即前揭各項獎金係以未來是否有招攬新投資會員入會之特定條件成就，據以決定是否能取得，及能取得若干金額之獎金，若整個多層次傳銷組織網不能持續招募新會員，則先加入之會員將無從獲取獎金，亦即其已加入之投資會員尚需有一定之作為，始能有一定之回報，要難遽以被告本案所為，係屬銀行法第29條之1、第29條所規定之收受存款或「以收取存款論」，而不得遽以銀行法第125條第1項之罪名相繩。另依卷證所示，並無證據認定被告收受周育如、甲○○等下線投資人以新臺幣交付之前揭投資款後，係以如何方式兌換為美金而交予MEGAeFOREX投資公司，自無從據以認定被告有何違法辦理國內外匯兌業務之行為，而違反銀行法第29條之規定。公訴人認被告本件所為，亦涉犯銀行法第29條之1、第29條之規定，應依同法第125條第1項之規定處罰，尚有未合。惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前揭起訴論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

四、原審以被告違反公平交易法事證明確，援引公平交易法第35條第2項，刑法第11條前段、第28條等規定，並審酌被告無犯罪前科，素行尚可，不思以正當經營方法營利，以本件違法之多層次傳銷方式，謀取不法利益，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，所生危害非輕，應予非難，並斟酌被告於法院審理時均坦承犯行，態度尚可，惟迄未與包括周育如、甲○○等下線投資人協助解決，賠償其等所受之損害，及其素行、智識程度、生活經驗、本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣20萬元，並就宣告有期徒刑、罰金刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，經核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴以被告所為有違反銀行法第29條、第29 條之1規定指摘原判決，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮