臺灣高等法院99年度上更(一)字第308號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第308號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

法律扶助涂惠民律師

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

法律扶助許諺賓律師

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第781號，中華民國98年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3434號、第4697號、第5132號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：

主文

事實

一、丁○○有多次前科，最近一次因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於民國（下同）93年8月2日以93年度易字第330號判決判處有期徒刑4月確定，於94年1月29日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品、並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，任何人不得非法販賣、轉讓及持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：

㈠於97年3月11日17時許，乙○○先以0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之丁○○聯絡，約定由丁○○以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣不詳份量之第二級毒品甲基安非他命（約定稱一張）予乙○○，二人相約在丁○○位在新竹縣橫山鄉○○路○段258號住處（下稱丁○○橫山住處）後門交易，乙○○邀同田志翔陪同前往，並委由田志翔至上揭丁○○橫山住處後門，由丁○○交付約定之甲基安非他命予田志翔，並當場收取1000元而完成交易。

㈡丁○○另與丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於97年3月11日以後至4月間之某日，乙○○再以不詳門號電話與使用0000000000號行動電話之丁○○聯絡，約定丁○○以1000元之代價販賣不詳份量之第二級毒品安非他命（約定稱一張），二人相約在上揭龍先來新竹縣橫山住處後門交易，乙○○亦邀同由田志翔陪同前往，並委由田志翔至上揭丁○○橫山住處後門購買時，由丙○○交付甲基安非他命予田志翔，並當場收取1000元而完成交易。

㈢復於97年5月15日下午13時55分許，乙○○以0000000000號行動電話門號撥打0000000000號行動電話門號予丁○○，向丁○○稱：「要買1張」（即價格1000元之甲基安非他命），丁○○基於販賣第二級毒品之犯意答稱：「我現在不在家，要等我一下」，因斯時丁○○、丙○○均在新竹市○○路福山電子遊藝場內，二人遂共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由丙○○返回上揭丁○○橫山住處，欲完成上開與乙○○之毒品交易，丁○○並將其使用之0000000000號門號行動電話交予丙○○，作為與乙○○聯絡之用，丙○○攜該手機返回上開丁○○住處時，適遇警方持搜索票欲至該處執行搜索，執行搜索員警遂偕同丙○○一起進入該處。乙○○則與田志翔前往上開丁○○橫山住處附近，將1000元交給田志翔，委由田志翔至丁○○住處代為購買甲基安非他命。嗣警方執行搜索過程中，田志翔為代乙○○購買甲基安非他命，就在上開丁○○住處後門喊稱：「龍哥」，警員葉高偉聞聲應門後，田志翔便向警員葉高偉稱：「要找龍哥買1張」等語，警員葉高偉聞言即將田志翔留置在現場，該次販賣第二毒品行為因而未遂。而乙○○見田志翔久去未回，遂前往上址查看，警方因而查獲上情，並自丙○○身上扣得含0000000000號門號之行動電話1支（按門號為丁○○所有，行動電話則為案外人傅瓊瑗所有），另在上址二樓房間內起獲，供本件販賣行為用之甲基安非他命6包（含房間梳妝台抽屜內甲基安非他命3包，丙○○置於房間內之黑色手提袋內起獲甲基安非他命3包，6包合計淨重1.948公克，驗餘淨重共1.9373公克）。

二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、起訴範圍：

㈠原起訴書犯罪事實二、㈠略以：被告2人共同基於營利之意圖而販賣第二級毒品安非他命聯絡，先於不詳時間，自不詳管道販入數量不詳之第二級毒品安非他命後，自97年1月8日起至同年3月間某日止，證人乙○○與被告丁○○相約在上揭被告丁○○橫山住所後門，被告丁○○每次均以1000元之代價販賣不詳份量之第二級毒品安非他命（俗稱一張）予證人乙○○，共計販售8次，其中3次是陪同證人乙○○前往之證人田志翔幫忙購買，且證人田志翔第2次幫忙證人乙○○購買安非他命時，係由被告丙○○收款後，交付安非他命與證人田志翔，證人田志翔再轉交證人乙○○等語。惟經公訴人於97年11月11日以撤回起訴書撤回原起訴97年3月以前，被告2人所涉共犯6次販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分，此有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官撤回起訴書在原審卷可按（原審卷一第164至165頁），公訴人並於原審97年12月11日原審審判期日當庭更正：就本件原本起訴犯罪事實欄二、㈠的犯罪事實（按即上開販賣8次之部分）經撤回部分起訴後，被告2人販賣毒品予乙○○之時間應為97年3月間，次數為2 次，此2次均由陪同乙○○一同前往的田志翔幫忙購買，是本件上開起訴事實之範圍，已由8次成為2次。

㈡公訴人於原審97年11月10日審判期日當庭依刑事訴訟法第265條之規定，以言詞追加起訴被告二人如事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品未遂犯行，有原審97年11月10日審理筆錄在卷可按（原審卷一第146、147頁）。

㈢綜上所述，本件檢察官起訴被告之販賣第二級毒品予田志強之行為共有3次，雖被告之辯護人於本院審理時為被告辯稱：依起訴書證據清單所載，足以證明被告犯罪之證人乙○○於警偵詢之證述，稱含查獲日當次總共8次，田志翔稱含查獲當日，共幫乙○○買過3次，第二次時看到丙○○，足認起訴書之犯罪時間為3月係誤載，所起訴之8次應包含查獲5月15日查獲當日之1次，既已撤回6次，應只餘2次，是本件起訴之販賣行為應為3、4月間一次販賣既遂、5月15日一次販賣未遂云云。惟查起訴範圍以起訴書之記載為準，若無明顯錯誤則無從變更，起訴書犯罪事實欄二、㈠既已載明被告二人自97年1月8日起至3月間止，共販賣予乙○○8次，經檢察官依法撤回其中6次後，並表示被告2人的販賣毒品予乙○○的時間應為97年3月間，次數為兩次。且檢察官亦就被告二人5月15日為警查當日之販賣犯行予以追加起訴，自難認上開辯護人所指查獲之5月15日之販賣未遂犯行已包括在原起訴事實二㈠所示之8次內。

二、被告丙○○之辯護人於本院審理時主張，證人乙○○、田志翔之警詢筆錄無證據能力（見本卷第72頁背面）。查證人乙○○、田志翔之警詢證述，並無刑事訴訟法第159條之2所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且經被告丙○○之辯護人爭執在卷，本院爰未以上開二位證人警詢陳述為認定被告丙○○犯罪事實之依據，先予敘明。至被告丙○○之辯護人於原審、上訴審審理時主張，證人田志翔之偵訊筆錄無據據能力云云（見本院上訴審卷第83頁背面），惟查證人田志翔於原審審理時，經檢、辯及被告為交互詰問，渠於偵查中之證述，並無顯不可信之情形，應有證據能力。辯護人上開主於法不，尚難採取。

三、被告丁○○之辯護人主張，有關97年5月15日為警查獲當日0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，無電訊公司之核章，不能證明係電訊公司所核發，無證據能力（見本卷第118頁）。惟查，上開雙向通聯紀錄，係新竹市警察局依臺灣新竹地方法院檢察署指示：待本署調閱0000000000、0000000000、0000000000號電話，自調閱日起往前回溯半年之雙向通聯申登人資料後，請交叉比對其最常與何號碼聯絡（須顯示基地台位置），以便往上追查毒品之上源。新竹市警察局遂於同年6月19日，由偵查佐曾江鎮提出偵查報告，表示依新竹地檢署上開函示辦理，檢附行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號電話，前半年雙向通聯紀錄及分析結果（詳附件光碟），有該署97年5月21日竹檢慎智97偵3434字第12537號函、新竹市警察局之偵查報告在卷可查（見偵查卷第52頁、117頁），顯見上開通聯紀錄係檢警依法取得，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款，應有證據能力。再查司法機關專責人員可登入法務部網站之「電信資訊連結作業系統」，查詢電信使用者基本資料及通信紀錄，毋需寄送正式公文，本公司亦可儘速以電子公文方式回覆查詢結果，有台灣大哥大股份有限公司2010年9月23日法大法字第099132731號函在卷可查（見本院卷第160頁）。是上開通聯記錄縱因載於光碟，形式上未如一般正式函文，惟就其合法性並無影響。而辯護人於本院審理時，請求本院向新竹市警察局調閱0000000000號門號於97年5月15日為警查獲當日之雙向通聯紀錄，以明案情（見本院卷第76頁），本院亦係本於上開資料向新竹市警察局為調閱（見本院卷第92頁），是上開97年5月15日為警查獲當日，000000000 0號行動電話之雙向通聯紀錄（見本院卷第96頁），雖無電訊公司之核章，亦有證據能力，辯護人忽視前開雙向通聯紀錄來源之合法性，恣意主張，自非有據。

四、被告丙○○之辯護人於本院審理時主張，扣案3包毒品係在丙○○皮包內搜出，至另3包未見警察自何處起出，既非丙○○所有，亦非合法搜索扣押所得，自無證據能力，並請求向警調閱該次搜索之錄影紀錄（本院卷第136頁、76頁）。惟查，新竹市警察局於本件搜索當日並未錄影存證，故無光碟可稽，業據該局函覆在卷（見本院卷第95頁），惟經證人即搜索查獲本案之警員鍾金國於本院上訴審審理時結證稱：查獲梳妝台三包毒品時，被告丙○○在場，我們搜索任何地方，她都在旁邊看得清清楚楚，我們把搜到東西放在桌上，她還有偷藏了幾包，我們搜到東西都會要在場人在旁看，所以記得被告丙○○有在旁邊等語（見本院上訴審卷第185頁及背面），核與證人即搜索查獲之警員曾江鎮到庭結證：被告丙○○的包包內查獲3包，在門進來右邊梳妝台抽屜查獲3包，她都在旁看著，那個房間並不是很大，我們搜的時侯，被告丙○○在同一個方向、空間內，看得到搜索之情形。查到6包，被告丙○○都有親眼看到等語明確（見本院上訴審卷第186頁）。且員警在丙○○置於二樓房間之黑色手提袋內，起獲甲基安非他命3包，該黑色手提袋內另有其個人物品、存摺印章，丙○○亦自承，二人為男女朋友關係，丁○○房內會有伊個人物品等語（見偵查卷第6頁），是客觀上於查獲當時，已自被告丙○○置於該處之手提袋內扣得3包甲基安非他命，且本件係因警以被告丁○○橫山住處出入複雜，而持搜索票至該處搜索有關丁○○施用毒品事證，業據證人鍾金國於本院上訴審時證述在卷（見本院上訴審卷第183 背面），係田志翔向員警葉高偉稱：「要找龍哥買一張」而查獲本件被告販賣毒品案件，是本案即便未扣得梳妝台抽屜內之3包甲基安非他命，就員警而言，對被告是否成立販賣毒品犯行之認定，並無影響，且安非他命價值不菲，就本案取得之事實，已足移送被告二人販毒罪嫌，實無再以3包甲基安非他命栽贓被告，被告丙○○空言否認上開3包甲基安非他命之證據能力，顯無足採。

五、末按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○、丙○○固不否認經警於97年5月15日下午3時許，持搜索票在新竹縣橫山鄉○○路○段258號搜索，當場除在丁○○使用之房間中查獲甲基安非他命外，另當場扣得被告丁○○交付丙○○使用，含0000000000號門號之行動電話，惟均矢口否認犯罪，均辯稱：未販賣安非他命云云。惟查：

㈠乙○○向被告丁○○購買3次毒品之事證：

⒈證人乙○○於原審審理時證稱：自97年3月間開始以電話聯絡丁○○購買第二級毒品安非他命，數量是一張，每次都買1000元，但不知道購買安非他命之重量。共有3次與田志翔一起去並幫忙拿毒品，包含97年5月15日為警查獲這1次。97年3月初開始到4月，有2次和田志翔，第3次就是97年5月15日這次，97年5月15日當天去丁○○住處是要去買安非他命毒品，也是以手機打電話給丁○○說一張，丁○○說好。伊當天在被告丁○○住處外面，與田志翔一起去，但97年5月15日這次並未拿到毒品等語明確（原審卷一第126-130頁背面）。核與渠在偵查中證述：我是經由友人彭姓男子介認識龍哥（按即被告丁○○），大約是今年（97年）3月初認識。我曾以0000000000號朋友的電話，打龍哥電話0000000000號聯絡買毒品，今年3、4月間，以該支電話打過2、3次，打完後之後，立刻約時間要去龍哥處買毒品，我總共向龍哥買過8次左右。每次向龍哥買毒品時，會事先跟他聯絡，有時候是以上開0919電話或是公共電話或向友人借電話聯絡龍哥從今年3 月初到查獲日止，已向龍哥買過8次，被查獲當日不算。我每次都買一張即1000元的安非他命，都是一小包量一點點，實際重量不清楚，每次購買都是以張為代號。我每次都是與龍哥電話聯絡之後，約在龍哥位於新橫山鄉○○路○段258號住處後門等他。我每次要買毒品，會先打電話給龍哥，問他是否在家，確定他在家，我們才約好在他家後門等，到了時侯，我直接敲後門，就會有人打開門縫問我要幾張。我親自買毒品2、3 次，其中有一次龍哥有打開門，所以我有看他本人。我與田志翔是表兄弟關係，田志翔有幫我買過3次，那3次我都有陪他到龍哥住處附近，請田志翔幫我買毒品，我有跟田志翔說向對方說要買一張，錢從門縫遞進去即可等語（97年度偵字第3434號卷第59-61頁），大致相符。

⒉證人田志翔於原審審理時證述：被查獲的那次是第3次到新竹縣橫山鄉○○路○段258號買毒品，前2次也是幫乙○○到該處買毒品，這3次在橫山鄉○○路○段258號買毒品，乙○○都有給1000元，前1次是將錢交給龍哥（指被告丁○○），龍哥將安非他命交給我，第2次是將錢交給被告丙○○，丙○○將貨（指甲基安非他命）給我（見原審卷一第131頁背面至第132頁）等語明確，核與證人田志翔於偵查中證稱：查獲當天去向龍哥買毒品安非他命。當天是乙○○先打電話給龍哥，之後乙○○跟我一起去龍哥住處，乙○○在附近等我，我過去敲龍哥住處後門，後來有一個男子打開門一點點，問我要幹麼，我說要買一張，對方表明是警方身分，隨即被警方查獲來，後來過十幾分鐘，乙○○又過來敲門，警方才查獲他... 連同查獲當日，我幫乙○○買過毒品總共3次等語大致相合（見偵查卷第62-63頁）。

⒊又含000000000門號之SIM卡1張之TSD廠牌行動電話，於97年5 月15日下午在被告丙○○持用中而為警察查扣等情，有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等可按。且0000000000門號為被告丁○○於94年2月21日申請，且正常開通使用中等情，亦有台灣大哥大資料查詢表1紙可按（偵查卷第193頁），而上揭扣案行動電話係被告丁○○始用中，於97年5月15日當天，在新竹市福山遊藝場交付被告丙○○等情，亦經被告二人於偵、審中供明在卷。另證人乙○○上揭證述，曾以門號0000000000號行動電話撥打0000000000門號，以聯絡被告丁○○等情，亦與0000000000號通聯分析記錄中所載，於97年3月11日16時58分許、17時30分許，有通話記錄一節相符（偵查卷第175頁）。顯見乙○○確曾撥打被告丁○○之0000000000門號電話，與被告龍仙聯繫購買甲基安非他事宜。再參以證人乙○○與被告丁○○間並無交情，只有要拿甲基安非他命時，才會以電話聯絡等情，業經證人乙○○分別於原審審理時及偵查中證述明確（原審卷一第126頁、偵查卷第60頁），足認乙○○曾於97年3月11 日16時58分、17時30分，以門號0000000000號行動電話撥打0000000000門號行動電話，向被告丁○○購買毒品。

⒋綜上所述，證人乙○○上揭有關自97年3月初至97年5月15日被查獲時止，包含查獲日該次在內，曾3次以行動電話與被告丁○○使用之0000000000號電話聯絡，以1000元之代價販賣不詳份量之第二級毒品安非他命（約定稱一張），相約在上揭被告丁○○橫山住處後門交易，而由證人田志翔陪同證人乙○○前往，並由證人田志翔幫忙至上揭被告丁○○住處後門購買等情，經核自偵查乃至原審審理時所證均大致相符，渠間或就購買次數、是否親自前往或有出入，惟就3次係經由證人田志翔陪同，並幫忙購買一節則始終相符，核與證人田志翔自偵查乃至原審審理時所證，連同查獲當日伊幫乙○○買過毒品總共3次，前後大致相符之證述符合，亦有上揭被告丁○○所持用0000000000號行動電話通聯分析記錄足佐，被告丁○○確實有自97年3月初至97年5月15日時止，包含該查獲當次在內，販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○，而97年5月15日當次尚未完成交易，即因警先持搜索票至被告丁○○上揭住處查獲等情應可認定。

㈡乙○○與被告丁○○為第2次交易毒品時，由丙○○為收錢、交貨之行為：

⒈證人田志翔於原審審理時證述：…第2次是將錢交給被告丙○○，丙○○將貨（指甲基安非他命）給我，我知道丙○○是一個女孩子。我說的女孩子，就是我剛剛在法庭上看到的女被告等語明確（見原審卷一第131頁背面、132頁）。核與證人田志翔於97年8月6日於檢察官訊問中所證述：伊第二次去買毒品時，看過丙○○一次，當時是她拿毒品給我的，她當時是將後門鐵門的小洞打開，把毒品遞出來，我把錢遞進去給她，是一個女的遞給我，雖然當時看不清楚，但是我確定是一個女子遞毒品給我，當時該女子問我要多少，我說要一張，她就以透明夾鏈袋遞出一包給我，我即將一張千元紙鈔遞進給她。庭上丙○○就是我第2次到丁○○住處幫乙○○買毒品，遞毒品給我之女子等語相符（見偵查卷第188、189頁）。是可認定證人田志翔於偵查至原審審理時，均當庭指認被告丙○○交付毒品予渠之人。

⒉雖證人田志翔於97年5月23日偵查中證稱：不確定是否見過丙○○，之前向龍哥買毒品，其中一次對方打開門，裡面有看到一名女子在，但因沒有仔細看，且看不太清楚，不確定是否為丙○○等語（見偵查卷第63頁），惟該次偵訊筆錄，係提示被告丙○○之身分證予田志翔辨識，衡情以照片辨識，其準確度自不如真人當庭被指認，況若田志翔係警安排，有意誣指被告丙○○，指認照片時即可堅指，交付甲基安他非他命予渠之人確係丙○○，何須於被告丙○○本人在場時，始敢確認，且若果交付甲基安非他命予田志翔之人非丙○○，田志翔豈敢於被告丙○○面前一再當場指認，反不敢就照片為確認。自不能遽以證人田志翔先前偵訊中，曾為交付毒品之人為何不確定之證述，而認證人田志翔之後偵查中及原審審理當庭指認為不可採，且亦可證田志翔非如辯護人所臆測，為警安排之線民。

⒊被告丙○○之辯護人雖為伊辯稱：被告丁○○當時尚與傅瓊媛同居，當時交付毒品予田志翔之女子亦有可能為傅瓊媛云云，惟被告丁○○於偵訊時已供稱：其使用0000000000號行動電話係傅瓊媛所有，因她於96年間因入監執行沒有使用，其就拿來使用（見偵查卷第162頁），則斯時被告丁○○既使用已入監執行之傅瓊媛所有之上開行動電話，與乙○○聯繫為上開毒品交易，顯見辯護人上開辯解與事理相違，其聲請傳喚證人傅瓊媛核無必要。

⒋綜上所述，被告丙○○於證人乙○○向被告丁○○第2次購買毒品甲基安非他命時，證人田志翔在上揭被告丁○○橫山住所後門係將錢交給被告丙○○，由丙○○將甲基安非他命交付予證人田志翔等情應可認定。是被告丙○○與丁○○就本件毒品交易，有犯意聯絡、行為分擔，應可認定。

㈢97年5月15日為警查獲當日之販賣未遂犯行：１證人乙○○於偵查中證述：之前沒有看過被告丙○○，被查獲當天第1次看到她。之前伊打0920被告丁○○之電話，都是被告丁○○接聽等語明確（97年度偵字第3434號卷第60、188頁）。再於偵查中證稱：97年5月15日在丁○○住處被查獲時，我忘記事先是否先與丁○○電話聯絡。我平常除了使用00000000 00以外，還會使用我母親所有的0000000000，還有另一支朋友借我使用0982開頭的手機，被查獲當天我忘了以何電話與丁○○聯絡。當天下午我要過去之前，有先打一通給丁○○，到的時候去就沒有再打給他，當時沒有約時間，打完電話給他，就直接到他住處後門去敲門，當時我是請田志翔幫我過去買毒品，田志翔沒有幫我打過電話給丁○○。我打0000 000000號電話與丁○○聯絡，當天下午打電話過去時，是丁○○接聽的，不是女人接聽的等語明確（見偵查卷第187頁）。於原審97年12月11日第2次審理時證稱：97年5月15日下午到丁○○位於新竹縣橫山鄉○○路居處去買毒品安非他命之前，我有打過2、3通電話予龍仙使用之0000000000號手機聯絡買毒品事宜。不是丁○○接的，都是女孩子接的，但我不知道是誰。通話內容就是去拿藥而已，沒有別的等語（見原審卷一第184頁）。佐以97年5月15日，000000 0000號行動電話，分別於13時55分、14時25分、14時38分撥打被告丁○○使用之0000000000號行動電話，通話時間依序為29秒、26秒、5秒．前兩通之基地台位置分別為新竹市○○路487號10樓頂、新竹縣竹東鎮○○路5號8樓頂，有0000000000號行動電話97年5月15日當日之雙向通聯紀錄在卷可稽（見本院卷第96頁），及被告二人自承於97年5月15日下午原在新竹市福山遊藝場，被告丁○○接到電話後，旋請丙○○返回伊橫山住處，並將上開電話交由丙○○使用等情，足認97年5月15日13時55分證人乙○○撥打0000000000號電話時，應係丁○○本人在新竹市福山遊藝場接聽，14時25分時，基地台地址已在竹東鎮，應係丁○○已將電話交由丙○○，於丙○○趕返仙來橫山住處途中，由丙○○持有接聽，至同日14時38分之通聯雖未顯示基地台，通話時間亦僅5秒亦應係丙○○所接聽，而證人乙○○購買毒品之對象係丁○○，首通電話必係與丁○○接洽，得其應允後，始會前往交易，是13時58分時撥打丁○○持有之0000000000號行動電話，必係丁○○所接聽，是證人乙○○於偵查中稱：有先打一通給丁○○，是丁○○接聽，於原審審理中證稱，打2、3通都是女子接聽，於本院審理時證稱：電話男生、女生都有接（見本院99年10月12日審理筆錄第14頁），參以上開被告之供述、行動電話通聯時間、基地台之分析，僅係非全貌，惟並無不實。

⒉又經警於97年5月15日在被告丁○○上揭橫山住處搜索，在該處2樓房間梳妝台抽屜內查獲3包甲基安非他命，並在放置在同一房間內之黑色大包包中，查獲另3包甲基安非他命，而在該黑色包包，另有隨身紅色小包包1只，內有被告丙○○身分證、健保卡等物一節，有上揭搜索、扣押筆錄、現場照片以及鍾金國警員之偵查報告在卷可按（97年度偵字第3434號卷第27-30；32-33及18-19頁），又經警現場查扣之白色結晶6包經鑑定（淨重分別為0.7842公克、0.7634公克、0.1444公克、0.1055公克、0.1303公克以及0.0202公克，合計淨重1.948公克，驗餘淨重1.9373公克），均驗出甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第二級毒品一節，有行政院衛生署草屯療養院草療字鑑第0000000000號鑑定書1件可按（偵查卷第140至141頁）。而依遭查獲甲基安非他命之黑色大包包中，有被告丙○○之身分證、健保卡等物一節以觀，足以認定遭查獲置於包包內之3包甲基安非他命，係在被告丙○○持有之狀態下，且依該房間放置被告丙○○物品一事，亦可認定該房間為被告丙○○使用中。則另在放置該房間中梳妝台抽屜內遭查獲3包甲基安非他命，亦置於被告丙○○可支配之範圍內，是查獲之6包甲基安非他命均為被告丙○○所持有狀態中。

⒊參以上揭證人乙○○、田志翔證述，97年5月15日亦是以1000元購買「一張」之甲基安非他命之數量而言，上揭扣案之6包甲基安非他命之數量均非鉅，且最少者淨重僅0.0202公克，與證人乙○○、田志翔所述購買「一張」之數量相合，足證被告丙○○與被告丁○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由被告丙○○回到上揭被告丁○○橫山住所與證人乙○○等人進行甲基安非他命交易。

⒋雖被告丙○○於為警查獲時辯稱：伊係受被告丁○○委託到丁○○家中等人，因為他的中古車賣給中古車行，中古車行的人會送錢到他家，因他家沒有人，所以叫伊幫忙收這筆錢云云（97年度偵字第3434號卷第6頁），並經證人張維平於本院上訴審審理時到庭結證稱：被告丁○○的車子被撞毀了，我建議賣給別人，被告丁○○就叫我處理，出事那天，我有跟丁○○約好去他家，要拿三萬元給丁○○，被告丁○○要拿車籍資料給我，買車的人有一起過來，買車的人不知真實姓名，是修車的人，接電話的人是一個女生，伊有到丁○○家，大約三點多，看出事好像有狀況，就不敢進去。該車我私下要處理掉，錢還沒有給丁○○等語（見本院上訴審卷第188-189頁），惟顯與被告丁○○於偵查中供稱：97年5月15日當天與丙○○本來在新竹市○○路福山遊藝場，我請丙○○先回橫山收他人送來的會錢，是丙○○跟他人的互助會，當時丙○○得標，會首要送錢給她，她臨時先回去云云（偵查卷第161頁）不相符合，且被告丙○○亦未曾提及曾持有上述車輛之車籍資料以供交易，是以上開證人張維平所證尚難採信，被告2人所辯顯係事後卸責之詞，均非可採信。

⒌再者，97年5月15日當日證人乙○○、田志翔均未拿到毒品，在完成交易前，即因警察先至該處搜索而證人田志翔到龍宅後門表示欲購一張之際即經警查覺一節，亦經證人乙○○、田志翔證述如前，核與證人即警員鍾金國於本院上訴審時到庭證述明確（見本院上訴審卷第183頁背面），顯見被告丙○○斯時返被告丁○○橫山住處，確有欲為甲甚安非他命交易之行為，是縱被告二人所辯要收會錢、車款等亦屬事實，否則無須單為1000元之毒品交易，專程自新竹市返橫山，惟就被告二人與證人乙○○有約定為毒品交易之事實亦無影響，雖本次毒品交易並未完成，惟證人乙○○已以電話與被告丁○○為交易聯繫，而被告丙○○亦到達交易地點，且交易地點亦有存放甲基安非他命遭查獲，應認已著手實施販賣毒品之行為，卻因警適在場搜索致其交易行為未完成。是被告2人於97年5月15日有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○未遂之事實，亦可認定。

㈣按販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；又安非他命之價格不低，取得非易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告2人矢口否認有何販賣甲基安非他命之行為，證人乙○○、田志翔亦未明確證述其每次購入一張安非他命之重量，故尚無法直接認定，被告丁○○上揭於97年3月至5月15日間一次單獨及2 次與被告丙○○共同販賣安非他命予乙○○可得之獲利數額。惟證人乙○○與被告丁○○間並無交情，只有要拿甲基安非他命時，才會以電話聯絡，在查獲當日始第一次見到被告丙○○一節，經證人乙○○分別於原審審理時及偵查中證述明確（原審卷一第126頁、97年度偵字第343 4號卷第60頁），是被告2人與證人乙○○間並無特別親近之關係，而販賣安非他命係法定本刑7年以上之重罪，衡情被告2人不會賠本出售或單純轉讓而未從中賺取價差，是被告丁○○上揭於97 年3月至5月15日間1次單獨及1次，與被告丙○○共同販賣甲基安非他命予乙○○，有從中賺取價差獲利，而遭查獲當天亦是基於營利意圖，與乙○○相約交易一節亦可認定。

二、綜上所述，被告二人有事實欄所載，販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法予以論科。本件事證已明，被告丙○○之辯護人於本院上訴審聲請再次傳喚田志翔，以明交付毒品之人是否為被告丙○○（見本院上訴審卷第215頁），惟上開待證事項，業經證人田志翔於偵查、原審證述明確，自無必要再行傳喚。至聲請傳喚丙○○之子甲○○○，以證明被告丙○○於97年5月15日前，與其居住在桃園縣八德市，並無與被告丁○○同居之情（見本院上訴審卷第108頁），惟此與被告丙○○曾於97年5月15日，至新竹縣橫山丁○○住處為警查獲之事實無涉，自傳喚之必要，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠被告於本案之行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布部分條文，並自公布後六個月施行。修正後該條例第4條第2 項併科罰金之金額提高，修正前之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣壹仟萬元以下罰金。」，應適用對被告較有利之修正前舊法規定，先予敘明。

㈡按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，核被告丁○○所為事實欄一、㈠、㈡、被告丙○○所為事實欄一、㈡所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告2人所為事實欄一、㈢所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。其等為販賣而持有毒品之低度行為，應各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○與丙○○就事實欄一、㈡、㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人就事實欄一、㈢所示販賣毒品犯行，僅止於未遂，均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告丁○○所為上開3次犯行、被告丙○○所為上開2次犯行，均犯意各別，行為互殊，均應分別分論併罰。被告丁○○前如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，所犯販賣第二級毒品罪未遂犯行部分並先加後減之。

三、原判決就事實欄所示，被告丁○○、丙○○販賣第二級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠原審就事實欄一、㈡所示，被告2人共同販賣第二級毒品部分，就未扣案之販賣毒品所得新臺幣1000元，於主文未諭知2人應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，容有未洽。判決理由（原審判決第18頁第1段）誤認被告丙○○所得1000元，係販賣第三級毒品愷他命所得而應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收，顯有誤載，附此敘明。

㈡事實欄一、㈠所示丁○○販賣毒品犯行之行為時間，應係97年3月11日下午17時許，原審就卷附證人乙○○所使用之0000000000門號與0000000000號通聯分析記錄未詳予比對認定，自有未洽。

㈢原審就事實一、㈢所示，被告二人於97年5月15日販賣第二級毒品未遂犯行，依當日下午乙○○與被告丁○○之通聯紀錄顯示，二人係於該日下午13時55分許為交易事宜之聯繫，原審誤為當日下午2、3時許間，尚有未洽。

㈣依原審事實欄所認定，被告丁○○之3次販賣行為，分係於97年3、4月間有2次、97年5月15日1次，且於97年5月15日為警查獲時，被告丙○○正欲販賣「一張」甲基安非他命予乙○○，並在被告丁○○之住處扣得甲基安非他命6包，是上開6包甲基安非他命，固得認與被告二人於97年5月15 日販賣行為有關，而予沒收銷燬，惟無證據顯示此與事實欄一、㈠、㈡所示之販賣甲基安非他命行為有關，應不得於前開行為之主文項下為沒收銷燬之宣告，原審未予辨明，自有未當。且被告丁○○已供稱：我是使用0000000000，該手機是傅瓊媛的，她去年入監執行，沒有使用，我就拿來使用等語。而0000000000門號係被告丁○○於94年2月21日申請，有台灣大哥大資料查詢表1紙可按（見偵查卷第193頁），是扣案行動電話非被告二人所有，應不得宣告沒收，原審遽以宣告沒收，亦有未洽。

㈤原審未及比較毒品危害防制條例第4條第2項併科罰金部分修正前後規定，容有未合。

㈥量刑固係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，仍應就判決之整體觀察為綜合考量，不應有明顯失出失入之情形。經查，被告二人依原審所處各罪之宣告刑合計，被告丁○○為18年6月、丙○○為10年9月，原審僅分別定應執行刑為8年2月、7年6月，就被告丁○○而言，犯一次販賣第二級毒品即處有期徒刑7年4月，另再犯一次販賣第二級毒品既遂罪，處有期徒刑7年5月，一次販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年9月，合計多出11年1月，訂應執行刑時僅多出有期徒刑10月。而被告丙○○犯一次販賣第二級毒品處有期徒刑7年2月，另再犯一次販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年9月，訂應執行刑時僅多出有期徒刑4月，顯未能顯示刑法修正廢除連續犯之立法精神，定執行刑時明顯有過輕之情形，量刑自有不當。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，固無理由，檢察官上訴認原審所量處之應執行刑過輕，已逾自由裁量之內部界線，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告二人就事實欄所示，販賣毒品有罪暨定應執行刑部分均撤銷改判。

四、爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣予他人，助長毒品氾濫，且事後對其所為之犯行猶飾詞卸責，販賣之毒品數量非鉅，金額不高，惟兼衡被告2 人犯後未坦承犯行，均對所為犯行並未悔悟之態度，惟所販賣之毒品數量未鉅，次數有限等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑。

五、沒收（銷燬）部分：

㈠扣案如附表所示之第二級毒品安非他命6包（淨重共1.948公克，驗餘淨重1.9373公克），為被告二人為事實欄一、㈢所示販賣未遂犯行而查獲第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於事實欄一、㈢所示犯行之主文項下宣告沒收銷燬。

㈡扣案0000000000號SIM卡係被告丁○○於94年2月21日申請，有台灣大哥大資料查詢表1紙可按（見偵查卷第193頁），屬被告丁○○所有，供其為事實欄一、㈠所示販賣犯行所用，亦供被告二人共同為事實欄一、㈡、㈢所示販賣犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，不另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額）。至放置上開SIM卡之手機為案外人傅瓊瑗所有，已如前述，既非被告二人所有，自無庸為沒收之諭知。

㈢末按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告丁○○因事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品安非他命既遂犯行，取得犯罪所得1000元，被告二人因事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品安非他命既遂犯行，共取得犯罪所得1000元，均雖未扣案，依最高法院96年度臺上字第3247號判決要旨，仍應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該部分犯罪主文項下宣告沒收之，而就事實欄一、㈡部分係與被告二人共同販賣，應二人連帶沒收，如全部如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之（就二人共同犯罪部分）。至販賣未遂部分，依最高法院96年度臺上字第2331號裁判意旨所示，尚無實際所得者無從為沒收、追徵或以財產抵償之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11 條前段、第28條、第25條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第 4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。