臺灣高等法院99年度上訴字第1431號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1431號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張智剛律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4135號，中華民國99年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第1593號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號芒果）明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國94、95年間，自電腦網路上以新臺幣（下同）3萬元代價購得具殺傷力仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈1 顆，並置放於其位在臺北縣土城市○○路○段189之1號12樓住處，而未經許可持有上開槍枝及子彈。嗣甲○○與乙○○在臺北縣淡水鎮發生糾紛後，2人於98年6月7日晚上8時10分許，在臺北縣三重市附近巧遇，甲○○竟召友人洪紹傑、高晉偉、沈佳哲、王璽淳等人，甲○○並基於傷害乙○○身體之犯意，在臺北縣三重市○○街35巷口，見高偉淳騎乘機車載送乙○○而於該處停車抽煙之際，甲○○持上開槍枝本欲威嚇乙○○，詎甲○○仍將上開槍枝內之子彈1顆射出，並傷及乙○○之臀部後，即持上開槍枝逃逸（甲○○所涉傷害罪部分，經乙○○撤回告訴，業經檢察官為不起訴處分），嗣甲○○於98年6月9日0時30分許，在有偵查犯罪職權之公務員查知其為犯人前，主動前往臺北縣政府警察局三重分局，向該局警員陳述犯罪而接受裁判，並報繳其持有之上開槍枝（彈匣業於98年6月7日遺失，子彈1顆則已擊發而未尋獲）。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人洪紹傑、高晉偉、乙○○、高偉淳於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○、高偉淳、洪紹傑及高晉偉分別於警詢、偵查時所證述之情節相符，且上開扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年7月10日刑鑑字第0980079421號鑑驗書附卷可稽（見96 年度偵字第16171號偵查卷第96、97頁）。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時地，同時持有前開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。復查，證人即臺北縣政府警察局三重分局警員鄭國文於原審審理時證稱：伊等在調查甲○○之前，派出所員警有去甲○○家查他，查不到，可能甲○○知道了，就打電話給伊等，伊是聽同事偵查之後，才知道有「芒果」這個人，當時「芒果」是否就是甲○○，伊還不知道等語（見原審卷第48頁）；另證人即臺北縣政府警察局三重分局警員黃富銘於原審審理時亦證稱：洪紹傑是跟伊等講了「芒果」住的地方大致位置後，伊等核對車籍資料大約相符，就帶洪紹傑過去被告住處，到了該地址旁邊之後，就在該處埋伏，但還沒有請洪紹傑確認，伊等在那邊等了一陣子，後來副隊長接到通知說被告要投案，伊等就返回警局等語（見原審卷第52頁），足認被告係於警方尚未發覺其犯罪前，即主動前往臺北縣政府警察局三重分局，向警員自首其持有上開槍枝之情，並主動報繳上開槍枝，業已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定自首並報繳其持有全部槍枝之要件，應依該條項前段之規定減輕其刑。

三、原審以被告甲○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款，審酌被告漠視法令禁制，任意於網路購買上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，且持上開槍、彈當街傷人，對社會治安危害甚鉅，其犯罪之動機、目的、手段均非可取，惟考量被告除本件犯行外，並無其他前科，素行尚可，並衡酌犯後主動自首，自始即坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑二年六月，併科罰金新臺幣六萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，並就扣案具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）諭知宣告沒收，經核認事用法均無違誤。

四、被告上訴意旨略以：98年6月7日當天被害人乙○○持刀攻擊被告，被告方持槍自衛，原判決未適用刑法第23條規定，且未依刑法第59條規定減輕其刑，容有未洽云云；檢察官則以：依證人即偵辦本案之臺北縣政府警察局三重分局警員黃富銘於原審審理時之證詞，可知本案偵辦員警根據被害人指訴，已特定本件行為人係綽號「芒果」之成年男子，又調閱案件現場附近之可疑車輛，從車牌號碼之車籍資料追查可能涉嫌人，且先派員前往被告家前查訪，並與同案涉嫌人前往被告家中埋伏，嗣被告經家人告知警方查找之事，研判其犯案之事及個人行蹤已遭警察機關發現鎖定，在權衡利害得失之下，始出面投案。易言之，在被告自行投案之前，偵辦員警已因被害人之指訴、當時同案被告之供述、相關車籍資料及戶籍資料等確切之根據，合理懷疑被告係犯本件槍擊案（持有非法槍械）之犯罪嫌疑人，已然發覺被告涉案，是被告嗣後自行投案之舉措，客觀上要難謂被告係就「未發覺」之罪自首。再經調閱案發時警方鎖定可能涉案犯嫌駕駛之車牌號碼2609-PD、8508-EN之自小客車車籍資料，所登記之車主地址均與當時同案被告洪紹傑之居所及本件被告之住所相符，復調閱被告戶籍地址同戶設籍資料，該戶共設籍六人，被告之父即上開車牌號碼2609- PD自小客車登記之車主，而該戶設籍人口僅被告l人為青壯男丁，有上開車籍資料及戶籍資料可憑，警方依此尋獲當時同案被告洪紹傑，並依其供述特定綽號「芒果」成年男子之特徵、住處，並產生「芒果」即被告本人之高度聯結，又參酌在此之前，警方已派員前往被告家中，確認上開車輛係該家人所有及使用，嗣又帶同洪紹傑前往被告住處埋伏等情及上開警員之證詞，足認本案偵辦員警在被告投案之前，已有確切證據懷疑被告即涉案綽號「芒果」之人，並展開相關拘捕行動甚明，益徵被告係在警員發覺其涉案後始自行到案坦承犯行，並繳交非法槍械，此舉應屬「投案」，而非「自首」，原審疏未審酌及此，竟逕認被告已符合自首要件而予減輕其刑，顯有認事用法之違誤等語。然查：㈠被告係於94、95年間，自電腦網路上以3萬元代價購得上開仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造槍枝及子彈，並置放於其位在臺北縣土城市○○路○段189之1號12樓住處等情，已據被告供承不諱，則被告係自94、95年間起持有上開槍枝、子彈，則其初始持有該槍枝、子彈，並未有受何不法之侵害，況被告於98年6月7日至臺北縣三重市○○街35巷口與被害人乙○○碰面前即有攜帶上開槍彈之事實，則其於當日開始攜槍彈之時，亦難謂有遭何現在不法之侵害，尚無足認被告係基於正當防衛之意而持有上開槍枝、子彈，自無刑法第23條規定之適用；又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決之科刑，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴指摘原審判決量刑過重，即顯無據。㈡按自首係以犯罪未發覺為條件，雖犯罪事實已發覺而尚未知何人犯罪，仍屬未發覺。本件被告前往臺北縣政府警察局三重分局報繳槍枝前，警方業已得知綽號「芒果」男子涉嫌持有槍枝、子彈，並經警方調閱案發時涉案犯嫌駕駛之車牌號碼8508-EN自小客車車籍資料及該車籍地之戶籍資料，得知綽號「芒果」男子之確實住所等情，固據證人即承辦本案之警員黃富銘於原審審理時證述屬實（見原審卷第49頁至第51頁），惟觀諸車牌號碼8508-EN之自小客車車籍資料，該車之車主係登載為「梁文斌」（見本院卷第14頁背面），並非被告，且依該車籍地之戶籍資料，共有六人設籍於該處，其中設籍於該處之男子除被告外，另有男子梁文斌、梁臣緯亦設籍於該處（見本院卷第11頁至第13頁），則依該等車籍資料及戶籍資料，實無從推論綽號「芒果」之男子即為被告，足認被告主動前往臺北縣政府警察局三重分局報繳槍枝前，警方僅得知綽號「芒果」男子涉嫌持有槍枝、子彈及該男子之住所，尚無法確知綽號「芒果」男子之真實姓名，被告顯於警方尚未發覺其真實身分前，即主動前往臺北縣政府警察局三重分局報繳槍枝，在被告前往該警局前，雖警方已發覺犯罪事實，仍難認已確知何人犯罪，揆諸上開說明，仍屬未發覺，本件業已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定自首並報繳其持有全部槍枝之要件。綜上，被告以原判決未適用刑法第23條規定，及未依刑法第59條規定減輕其刑為由提起上訴，暨檢察官上訴指摘原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕被告之刑為不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。

前 2 項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。

犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。