臺灣高等法院99年度上訴字第3929號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3929號

上訴人

即被告

袁寧偉

選任辯護人

劉祥墩律師

　　　　　　姚宗樸律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4503號，中華民國99年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第26965號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、袁寧偉（綽號老恭）明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別為下列犯行：

(一)基於販賣愷他命之犯意，於民國98年4 月2 日19時25分許，先以其所使用之門號0000000000號行動電話發送內容為「我明天下午要回南部星期日才會回來，要多拿可以等我回來再收錢！要的通知一聲」之簡訊予林育岑（綽號小琪）所使用之門號0000000000號行動電話，表示欲販賣愷他命予林育岑，林育岑旋於同日19時30分許回撥電話與袁寧偉，兩人於電話中談妥毒品之交易條件後，林育岑即於同日騎乘機車至袁寧偉位於臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區○○○街71巷27號3樓之住處樓下，袁寧偉並於該址以新臺幣（下同）450元之代價，販賣愷他命1克予林育岑。

(二)復基於販賣愷他命之犯意，於98年4 、5 月間某日，先以其所使用之門號0000000000號行動電話與邱璽恩（綽號小可）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後（起訴書誤載為0000000000號，業經公訴檢察官當庭更正），於電話中談妥毒品之交易條件，並在其上址住處樓下，以450元之代價，販賣愷他命1克予邱璽恩。嗣經警於98年9月29日20時許，持搜索票在上址住處查獲，並扣得袁寧偉所有之電子磅秤1臺、夾鍊袋1批、門號0000 000000號及0000000000號行動電話（含SIM卡，起訴書誤載為門號0000000000號行動電話），始悉上情（袁寧偉涉嫌販賣第二級毒品MDMA部分，另由檢察官為不起訴處分）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告袁寧偉、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告於警詢、檢察官第一次偵查中均坦承確有從事販毒行為，並承認檢察官訊問之販毒事實，堪認其於偵查中有自白犯行；又被告於本院審理時亦為認罪之表示，其於原審審理時亦坦承有於前開時、地，以各該價格交付愷他命1包即1 公克予林育岑、邱璽恩之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊係與林育岑、邱璽恩合資購買愷他命，伊幫忙2人購買愷他命之際，並未從中賺取差價云云。

二、經查：

（一）上揭有關被告如何於前開時、地，交付愷他命1包即1公克予林育岑、邱璽恩，並收取價金之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供述在卷，並經證人林育岑、邱璽恩等人於警詢、偵查及原審時、證人饒志勛於原審時證述屬實，復有通訊監察譯文、行動電話查詢單等件在卷可稽，是被告確有交付愷他命予林育岑、邱璽恩，並收取價金等情，應堪認定。

（二）按販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告被告於警詢，檢察官第一次偵查中已坦承確有從事販毒行為，承認販毒事實，及陳述一客愷他命賺取50元之價差等語（偵卷第8頁、第69頁），足認被告販賣愷他命予林育岑、邱璽恩，確有從中賺取差價牟利之營利意圖，亦堪認定。

（三）綜上各項事證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。

三、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：

（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；惟修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」。是修正後規定業已將販賣第三級毒品罪得併科之罰金最高額提高至700萬元，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告有利。

（二）毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，於偵查及審判中，自白犯罪者，或供出正犯或共犯，均可減刑，自以修正後毒品危害防制條第17條規定對被告為有利。

（三）綜上比較，被告袁寧偉於警詢、第一次偵訊及本院審判時均坦承犯行（詳如下述），因此，當以適用修正後法為有利被告袁寧偉。

四、愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告上開2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按毒品危害防制條例第17條第2項，依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第2423號判決要旨參照）。查被告於警詢、第一次偵查及本院審理時均自白其所犯之本案販賣第三級毒品罪，已如前述，雖其於檢察官偵查中及原審審理時一度翻異，否認販賣第三級毒品犯行，然揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

五、撤銷改判之理由：原判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告於警詢、第一次偵訊時曾自白犯罪，又於本院審理中自白犯罪（見本院審理筆錄），符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，被告上訴意旨雖執其未賺取差價，自非販賣之主觀見解，空言否認犯罪，且就原審關於量刑之適法職權行使，任加指摘，雖無理由，然於本院審理時已自白犯罪，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷，就該案件自為判決。

六、自為判決之科刑理由：爰審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益，販賣毒品之數量、金額及次數尚微，販賣毒品增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪後尚能坦承犯行，態度態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至檢察官雖具體求處有期徒刑7年，惟本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，已足昭炯戒，檢察官所求刑度尚嫌過重，附此敘明。

七、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。經查：

（一）被告本件2 次販賣第三級毒品所得之款項，雖未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。

（二）又被告所使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），固為被告本件販賣第三級毒品所用之物，惟被告供稱係其友人廖淑君申請借予被告使用，復有通聯調閱查詢單可佐（見偵查卷第22頁），自不得宣告沒收。另扣案之電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 批、門號0000000000號及0000000000號行動電話（含SIM卡）等物，被告否認為其供本案犯行所用之物，且無積極證據足資認定與被告本案犯行有關，亦不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第2條第1項，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳博志

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。