臺灣高等法院100年度勞上字第42號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度勞上字第42號

上訴人

林耀輝

訴訟代理人

謝政達律師

訴訟代理人

楊景勛律師

被上訴人

臺北市殯葬管理處

法定代理人

吳坤宏

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　葛百鈴律師

　　　　　　顏邦峻律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年2月15日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第214號第一審判決提起上訴，本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人之法定代理人原為楊薏霖，本院審理中變更為吳坤宏，並具狀聲明承受訴訟，有民事第二審答辯暨聲明承受訴訟狀、被上訴人民國(下同)100年4月8日北市宇人字第字第10030335300號函在卷可稽（本院卷第46頁、第55頁），核無不合，應予准許。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。本件上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，為被上訴人所否認，則上訴人對於兩造間之僱傭關係是否存在此法律關係有不安之狀態存在，必須藉確認判決除去此不安之狀態，是上訴人就其請求確認兩造間之僱傭關係存在部分，自有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊自87年7月1日起受僱於被上訴人擔任工友，每月領取本俸、專業加給、交通費、殯葬業務獎金等經常性薪資計新臺幣 (下同)46,688元。伊於98年2月25日與同事即訴外人李祥清發生衝突事件後，被上訴人於同年3月18日即對伊核予記一大過處分，並於同年4月間將伊調至第二課陽明山公墓工作，而伊調職後無不能勝任工作之情事，且伊於98年4月13日在被上訴人網站留言版刊登不當言論、98年4月份簽到退異常及未於報到期限至新單位報到等行為，亦經被上訴人核予記一大過處分，詎被上訴人竟於99年1月6日再以伊上開行為，認有不能勝任工作之事由，通知解僱，並於同年2月5日生效，伊於99年1月29日申請勞資爭議調解，被上訴人得悉後將生效日延至同年3月24日。惟伊並無不能勝任工作之情事，且被上訴人所為解僱，違反解僱最後手段性原則、一事不二罰原則，並已罹於勞動基準法(下稱勞基法)第12條第2項規定之30日除斥期間，為不合法。且被上訴人於調解期間主張兩造間勞動契約已終止，亦違反勞資爭議處理法第8條(上訴人之書狀誤載為第7條)之規定，其終止意思表示為無效等情，爰求為確認兩造間僱傭關係存在，及命被上訴人自99年4月1日起至回復伊職務之日止，按月於1日給付46,688元，暨自應給付之次日起加計法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：伊係因⑴上訴人於98年2月25日下午4時許在伊所屬第一殯儀館服務中心辦公室毆打訴外人李祥清；⑵上訴人於98年4月13日20時54分及同日22時許分別在伊網站留言版刊登不當言論內容；⑶上訴人98年4月份簽到退異常；

⑷上訴人未於報到期限至新單位報到；⑸上訴人於98年4月10日在李慶元議員記者會外，私自接受記者採訪；⑹上訴人於98年4月2日發動殯葬業者連署支持開除訴外人李祥清；⑺上訴人於98年3月19日在伊服務中心對其他員工比中指不當言行等情，認以上訴人暴躁脾氣、易與人起紛爭之性格，已造成人事管理、喪家及民眾喪葬作業申請上之困擾，而無法勝任工友之職務，依勞基法第11條第5款之規定預告終止兩造間勞動契約。伊雖對於上訴人毆打訴外人李祥清之行為及於伊網站留言版刊登不當言論內容等行為，核予記大過處分，並將上訴人職務調整至第二課陽明山公墓擔任工友，惟伊係綜合上開上訴人違失行為後，認定上訴人有不能勝任工作之情事，依勞基法第11條第5款之規定終止兩造間勞動契約，自未違反一事不二罰原則。又，伊並非依勞基法第12條第1項第4款規定資遣上訴人，故無30日除斥期間規定、懲處相當性原則之適用。上開上訴人違失行為本已符合勞基法第12條第1項懲戒解僱之要件，伊從寬以同法第11條第5款之規定資遣，該終止勞動契約之適法性自應加以肯認。另伊係於99年1月6日發函通知預告終止兩造間勞動契約，並於同年2月5日生效，嗣於同年2月3日接獲通知始悉上訴人於同年1月29日提出調解申請，伊為避免激化勞資爭議，乃於調解期間繼續安排上訴人工作，並支付薪資至99年3月23日，兩造間勞動契約終止生效日則延後至99年3月24日。伊於99年1月6日預告終止兩造間勞動契約，並未違反勞資爭議處理法第8條(被上訴人之書狀誤載為第7條)之規定。上訴人每月工資僅有15,390元，上訴人領取之專業加給、交通費、殯葬獎金，均屬浮動性給與，並非工資等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自99年4月1日起至同意其回復上訴人職務之日止，按月於每月1日給付上訴人46,688元，暨自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人自87年7月1日起受僱於被上訴人，身分屬公務機關聘僱之工友，非公務員，自87年7月1日起即適用勞基法。

㈡被上訴人於99年1月6日以北市宇人字第09930005300號異動通知書預告通知上訴人終止兩造間勞動契約，並於同年2月5日生效。

㈢上訴人於99年1月29日向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，嗣於同年3月23日作成調解不成立。

㈣被上訴人於調解期間繼續安排上訴人工作，並支付99年2月及3月之薪資至99年3月23日，故被上訴人已將兩造間勞動契約終止生效日延後至99年3月24日。

㈤上訴人任職期間之工作內容及地點詳如原審卷第47頁之「林耀輝歷任工作職務內容」附表所示。

㈥上訴人於98年2月25日下午4時許，在被上訴人所屬第一殯儀館服務中心辦公室與訴外人李祥清發生口角，並毆打李祥清，經被上訴人97年下半年至98年上半年第9次考績委員會決議，於98年3月18日依工友考核與獎懲要點第10條第4項第1款規定，核予記一大過處分。且上訴人毆打訴外人李祥清之行為，業經原審法院以98年度簡字第3638號刑事簡易判決，判處上訴人傷害罪確定在案。

㈦上訴人於98年4月13日20時54分及同日22時許，分別在被上訴人網站留言版刊登：「今日 (4/13)下午龍巖公司與一館同仁，在第一館服務台與李員發生之二次爭執，祈求停止、勿再衝撞，另生事端，再次造成蕭館長與辦公室同仁緊繃壓力與困擾，為求儘速平息紛擾，停止傷害擴散，全案請容本人自行解決，避免傷及無辜或波及長官，…已不容李員再作任意孤行之囂張行徑，我個人絕對傾力遏阻其放任，甚至不惜流血涉法，亦要平息李員再有之任何作為」，及「再次呼籲，在此之際，支持者或想藉本案趁火打劫者、暗中鼓譟、擴大衝突之人，請勿介入，容我個人自行料理、收拾李員」等語 (見原審卷第52頁)。上訴人上開行為，業經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第6348號刑事簡易判決，判處上訴人恐嚇安全罪確定在案。

㈧上訴人於98年4月13日20時54分及同日22時許，在被上訴人網站留言版刊登不當言論，併同98年4月份簽到退異常及未於報到期限至新單位報到等行為，經被上訴人97年下半年至98年上半年第15次考績委員會決議，於98年6月19日依被上訴人工友工作規則第53條第1項第8款規定，核予記一大過處分。

㈨上訴人於98年4月10日於李慶元議員記者會外，接受記者採訪。

㈩上訴人於98年4月2日發動殯葬業者連署支持開除訴外人李祥清。上訴人於98年3月19日在被上訴人服務中心對被上訴人員工比中指。

五、上訴人對於所擔任之工作，確不能勝任，被上訴人得依勞基法第11條第5款規定終止契約：

㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又，勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年台上字第673號判決參照）。

㈡按，臺北市殯葬管理處工友工作規則」（下稱工作規則）第2條規定：「本規則所稱工友，係指年度預算員額內之非生產性之技術工友、普通工友及駕駛」，被上訴人聘用上訴人擔任工友職務，原任職第一殯儀館懷德廳負責禮堂布置管理、使用禮堂念經守靈管理、治喪服務與禮堂清潔維護及其他交辦事項，嗣於98年4月間調職陽明山公墓，負責受理埋葬申請、濫葬取締、安全維護、墓地巡察及其他交辦事項，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之職務內容表在卷可按（見原審卷第47頁）。而依工作規則第3章「服務守則」第8條、第12條、第15條規定：「應服從管理人員調度及長官指示，不得逃避推諉，並應專心本職工作，除交辦任務外，不得從事外務或藉故在外遊蕩」、「同事間要和睦相處、互助合作；不得爭吵、打架或謾罵威脅」、「不得從事任何破壞團體紀律、及影響機關聲譽之行為」（見本院卷第56-64頁）。故上訴人任職期間，自應忠實履行勞務給付義務，合於工作規則之要求，以達系爭勞動契約所欲達成之客觀上合理之經濟目的。

㈢上訴人主觀上認為訴外人李祥清檢舉其服務態度不佳，而於98年2月25日下午4時許，在被上訴人所屬第一殯儀館服務中心辦公室與訴外人李祥清發生口角，並毆打李祥清，經原審法院刑事庭以98年度簡字第3638號判處拘役30日確定，有判決書1件在卷可查（見原審卷第51頁）。查98年2月25日下午4時許之上班時間（按上訴人於被上訴人98年3月12日考績會時已自陳當時係上班時間，見原審卷第175頁），被上訴人所屬第一殯儀館服務中心係服務治喪民眾、殯葬業者之公共處所，理應知悉有不特定人員隨時會進出，對於到場之治喪、吊唁者，更應予以尊重，以維持靜肅莊嚴之氣氛，上訴人主觀認為訴外人李祥清有「假藉職務上權力欺壓」之情事，即在該處與同仁李祥清口角、鬥毆，顯有違上開工作規則第3章「服務守則」第12條、第15條：「同事間要和睦相處、互助合作；不得爭吵、打架或謾罵威脅」、「不得從事任何破壞團體紀律、及影響機關聲譽之行為」之規定，已有主觀上不能勝任工作之情事。

㈣上訴人於98年4月2日以要求聲援支持上開毆打事件，發動同仁及殯葬業者連署，於連署書標題「再姑息，怒吼，天地不容」，記載：「鑒請台北市政府殯葬處、政風處、人事處等相關單位應嚴懲第一殯儀館課員李祥清，茲以平息眾怒。該互毆事件迄今，已逾四十天，傳聞紛亂，聚焦殯葬處員工、各葬儀公司、或殯葬相關行業等各界注目，為表客觀，詳情不予論述或評斷，『僅就該二人，平日行事風格與待人處事精神，提議嚴懲李祥清』，儘速平息紛擾，日後，不受李員假借職務上權力，作變相似欺壓，支持林耀輝作法並聲援之；嚴懲機關禍害，建請開除『李祥清』，台端認為市府殯葬處、政風處、人事處等相關單位應嚴懲李祥清者，請以個人良知，簽署本案」等語，有連署書1紙在卷可按（見原審卷第55-56頁）；於98年4月13日晚間8時54分許，在被上訴人網站留言，載有：「今日（4/13）下午龍巖公司與一館同仁，在第一館服務台與李員發生之二次爭執，祈求停止、勿再衝撞，另生事端，再次造成蕭館長與辦公室同仁緊繃壓力與困擾，為求儘速平息紛擾，停止傷害擴散，全案請容本人自行解決，避免傷及無辜或波及長官…已不容李員再作任意孤行之囂張行徑，我個人絕對傾力遏阻其放任，甚至不惜流血涉法，亦要平息李員再有之任何作為，容我個人自行面對處理，儘速解決」；於98年4月13日晚間10時許，留言：「再次呼籲，在此之際，支持者或想藉本案趁火打劫者、暗中鼓譟、擴大衝突之人，請勿介入，容我個人自行料理、收拾李員」等語，亦有被上訴人留言版內容在卷可按（見原審卷第52-53頁），並為上訴人所不爭執。查，被上訴人係於98年4月初將上訴人調至第二課陽明山公墓，上訴人於98年4月13日收受派令，並未按時前往報到，仍在原職即第一殯儀館懷德廳。同日晚間，上訴人即在網站留言，且其動機係基於：「較能公開向114家業者說明，因為不敢確定4月11日來服務台的業者有幾家」、「4月13日下午龍巖公司業者與李祥清發生衝突，因我無法一一向114家業者說明，而業者使用本處網站頻率較高，所以我晚上回家後寫了這篇留言給業者看」等語，有被上訴人考績委員會第14次會議紀錄可證（見原審卷第186頁-188頁、第192頁）。而上訴人於98年4月13日20時54分及同日22時許，在被上訴人網站留言版刊登不當言論，併同98年4月份簽到退異常及未於報到期限至新單位報到等行為，經被上訴人97年下半年至98年上半年第15次考績委員會決議，於98年6月19日依被上訴人工友工作規則第53條第1項第8款規定，核予記一大過處分（見原審卷第53頁）；上訴人98年4月13日晚間8時54分許及10時許之行為，並經判處上訴人恐嚇安全罪確定在案，有臺灣板橋地方法院以98年度簡字第6348號刑事簡易判決書在卷可按（見原審卷第54頁）。依上開各節，上訴人於98年2月25日下午4時許與訴外人李祥清發生肢體衝突後，復發動連署，收受調職派令，竟未赴任新職，反於同日晚間在民眾、業者可隨時點閱之網站留言，意欲向業者宣示將「不惜流血涉法，亦要平息李員再有之任何作為」、「自行料理、收拾李員」等語，顯見上訴人不顧被上訴人之聲譽，與既有之管理制度，將其與訴外人李祥清間之衝突事件一再擴大，益見主觀上並未忠實履行其提供勞務之義務，而有不能勝任其工作至明。

㈤上訴人上開行為各節，業經被上訴人考績暨甄審委員會分別核予處分，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之附件1(考績會審議上訴人案處理情形)、97年下半年至98年上半年考績暨甄審委員會第9、11、13、14-15次會議紀錄、98年下半年至99年上半年考績暨甄審委員會第2次會議紀錄在卷可按（見原審卷第171-196頁）。依98年6月12日考績會議紀錄所載，上訴人對考績會委員詢問：你是否能保證不再發生此類似情形，上訴人陳述：我很難保證等語（見原審卷第192頁），而98年6月12日考績委員會會議召開時，已在上訴人98年4月間調至第二課陽明山公墓任職之後，上訴人猶未能自行反省，顯見被上訴人雖已對上訴人施以調職處分，上訴人亦無法保證其能否忠實履行提供勞務之義務，難認能本於整體團隊服務精神之考量而理性處事，是被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，終止兩造間勞動契約，於法有據。上訴人雖抗辯被上訴人98年6月12日考績會議紀錄有誤，其當時並未為此陳述云云（見本院卷第33頁）。惟上訴人並未否認其於98年6月12日考績會議之陳述，僅係指摘考績會決議時變更原先決議之適法性，並請求調閱會議紀錄，有其陳述狀內容可稽（見原審卷第210-216、277、279-291頁），而上開文書由被上訴人以陳報狀提出之附件屬私文書（見原審卷第169頁），上訴人既未否認其真正，則關於其陳述部分記載之文書，自應認為真正（民事訴訟法第357條但書參照），故上訴人嗣後否認上揭會議紀錄記載之真正，自無足取。

㈥上訴人主張其於98年2月27日因負責列管公廁設備及清潔維護，經權責單位評定為優等，記嘉獎二次，經功過相抵後，年度累計應係一大過二小過一次申誡，而非二大過，與工作規則第57條規定：「年度內功過相抵仍積滿三大過者，予以終止勞動契約」之要件不合，且工作規則既已規定係於積滿三大過時，方為解僱，自已排除於不能勝任工作之事由內云云（見本院卷第32頁）。惟，工作規則第57條規定係指不經預告終止勞動契約，與第54條規定需經預告之資遣要件不同，工作規則第57條並無排除第54條規定之適用，茲被上訴人係依勞基法第11條第5款規定資遣上訴人，而非以上訴人年度累積記滿幾次大過，情節重大，依勞基法第12條規定解僱上訴人，自無懲處相當性原則之適用，故上訴人上開主張，同無足取。

㈦被上訴人99年1月6日北市宇人字第0993005300號函係依勞基法第11條第5款規定為資遣通知上訴人，雖未同時援引工作規則第54條規定，惟兩者規定內容相同，且工作規則係依勞基法第70條之規定訂立，依第82條規定：「本規則如有未盡事項，依照有關法令規定辦理」，並未排除勞基法之適用，被上訴人亦得依勞基法第11條第5款之規定，終止勞動契約；又被上訴人於本院已提出工作規則，而工作規則第12條、15條規定係規範勞工忠實履行勞務之義務，被上訴人據為抗辯之補充，並無不合（民事訴訟法第447條第1項第2款參照）。故上訴人主張被上訴人於原審未提出工作規則為證，原審判決實有認作主張事實之違誤云云，同無足取。

㈧雖證人李鈴宏證稱：「98年4月上訴人調到陽明山公墓後，差勤正常，工作表現良好，無重大違失或異常」等語（見原審卷第325頁）。惟年終考核係以平時考核為依據（工作規則第46條參照）。雖上訴人自98年4月間至第二課陽明山公墓服務後，並無其他違失，被上訴人亦得審酌上訴人於98年2月25日、98年4月2日、98年4月13日及全年之表現綜合考量，並非僅得就終止意思表示當時之工作表現為考核，併予敘明。

㈨綜上，上訴人對於所擔任之工作，確不能勝任，被上訴人得依勞基法第11條第5款規定終止契約，上訴人主張被上訴人違法終止兩造間勞動契約，並無理由。

六、被上訴人雖將上訴人記大過並調職，仍得綜合上訴人任職期間內之事由，而認定上訴人是否不能勝任工作，並不違反一事不二罰原則：

㈠按「若勞工同意調動工作於前，歷經年餘，雇主發覺勞工不能勝任所擔任之工作，因而依勞基法規定，終止與勞工間之勞動契約，能否謂為法所不許，即有斟酌餘地」、「勞工任職期間內違反工作規則或勞動契約之行為已遭獎懲者，雇主就勞工上開違失情節，仍得綜合考量作為終止契約之事證」（最高法院81年台上字第2382號、92年度台上字第353號判決參照）。

㈡依工作規則第七章關於「考核與獎懲」第43條第1項之規定：「工友平時考核，由服務單位主管依其平時服務成績，就工作、操行、學識、才能等項分別考核並應紀錄，以作為年終考核之依據」、第46條第2項規定：「年度內平時考核獎懲，累積達記一大功以上者，年終考核或另予考核不得考列乙等以下；累積達記大過一次以上者，年終考核或另予考核不得考列乙等以上」。而年終考核，依同規則第45條第1項規定：「年終考核獎懲，依下列規定：甲等：晉本餉一級，並給與一個月餉給總額之一次獎金；乙等：晉本餉一級，並給與半個月餉給總額之一次獎金；丙等：留支原餉級」。由該工作規則所定獎懲內容，被上訴人對於上訴人所為之平時考核乃年終考核之依據，而年終考核結果，係影響獎金之發給及是否晉級，是以雖經記過、申誡等處分，被上訴人仍得視上訴人有無不能勝任工作之事由，而終止兩造間勞動契約。

㈢被上訴人工作規則係依勞基法第70條之規定訂立，屬勞動契約之一部分，有拘束兩造之效力，依工作規則第54條第5款規定：「非有下列情形之一者，不得預告工友終止勞動契約：．．．對於所擔任之工作確不能勝任時」，足見上訴人如有「對於所擔任之工作確不能勝任時」，被上訴人依工作規則，得終止勞動契約，並非僅能依工作規則第45條之規定，為「留支原餉級」之獎懲，故上訴人主張縱使其年終考核為丙等，依工作規則第45條之規定，考核獎懲應為「留支原餉級」，亦未達解僱程度云云，自無可取；又依工作規則第82條規定：「本規則如有未盡事項，依照有關法令規定辦理」，是以被上訴人亦得依勞基法第11條第5款之規定，得終止勞動契約。又被上訴人既係依勞基法第11條第5款規定資遣上訴人，而非依勞基法第12條第1項第4款規定終止上訴人間之勞動契約，並無30日除斥期間規定之適用。

㈣綜上，除上訴人毆打長官李祥清，及於被上訴人網頁不當留言，遭記過處分外，關於上訴人於98年3月19日在被上訴人服務中心對被上訴人員工比中指及於98年4月10日於李慶元議員記者會外，接受記者採訪，被上訴人並未據為終止契約之事由。且被上訴人考量上訴人與其主管李祥清間有多次衝突，為免爾後繼續發生衝突事件，將上訴人調整職務至第二課陽明山公墓擔任工友乙職，調整職務行為並非懲戒性處分。98年12月18日對上訴人98年度年終專案進行考核審議案時，最終雖作成依勞基法第11條第5款資遣之決議，但究非依勞基法第12條規定懲戒解僱，並無一事二罰及除斥期間規定之情形，上訴人主張被上訴人就其與李祥清間之言語、肢體衝突事件既經調職、記大過懲處，即不得違反一事不二罰，與除斥期間規定，再將上訴人解僱云云，自無足取。

七、被上訴人終止勞動契約，並未違反勞資爭議處理法第8條之規定：按勞資爭議處理法第7條（98年7月1日修正公布已改為第8條）固規定，勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟同法第5條第2款所稱「權利事項之勞資爭議」者，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約規定所主張之權利，究竟是否存在及一方之權利有無遭他方侵害所引起之爭議而言，諸如資方不依約發給工資、不給付資遣費、退休金或不具法定事由與法定程序任意解僱之類；同條第3款所稱「調整事項之勞資爭議」者，乃指勞資雙方當事人對於勞動條件如何調整、變更或主張繼續維持所產生之爭議而言，舉凡勞方因物價上漲要求提高若干比例之工資、加發獎金、增付津貼或要求減少一定工時等均屬之。又勞基法就勞動契約之終止係採法定事由制，雇主如確有法定原因，並已依規定預告勞工終止勞動契約，縱勞工對之有爭執而申請調解，因其爭議本非屬於勞資爭議處理法第5條所定之勞資爭議事項，雇主依該法令規定之正當理由據以終止勞動契約，即不發生違反同法第8條規定而為無效之問題，此觀該條規定重在保障勞工「合法之爭議權」，使勞方之爭議權能在合法之程序行使，俾勞資爭議於此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大之本旨自明（最高法院97年度台上字第1880號判決參照）。本件上訴人對於被上訴人依勞基法第11條第5款之規定終止系爭勞動契約乙事，雖於99年1月29日申請調解，然被上訴人既係依勞基法第11條第5款終止勞動契約，且經預告上訴人，依上開意旨，其爭議並非屬勞資爭議處理法第5條所定之勞資爭議事項，自無因被上訴人原預告終止日期99年2月5日生效係在調解期間即生無效之問題。況被上訴人亦已將終止生效日延至99年3月24日，兩造間勞動契約既已合法終止，被上訴人即無義務受領上訴人提供勞務，故上訴人主張被上訴人終止勞動契約違反勞資爭議處理法第8條規定云云，同無足取。

八、綜上所述，被上訴人得依勞基法第11條第5款終止勞動契約，兩造間勞動契約已因被上訴人預告終止之意思表示，而於99年3月24日消滅。故，上訴人請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自99年4月1日起至同意其回復上訴人職務之日止，按月於每月1日給付上訴人46,688元，暨自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述；上訴人請求傳訊社會局考績暨甄審委員會主席即證人黃清高以證明訴外人李祥清任職期間，素行不良，多次利用職務之便，欺壓同事與廠商云云（見原審卷第163頁），因與上訴人是否勝任工作無關，爰不予傳訊，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。