臺灣高等法院100年度建上字第22號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第22號

上訴人

立旺營造工程有限公司

法定代理人

黃兆宏

訴訟代理人

柴健華律師

上訴人

信一預拌混凝土股份有限公司

法定代理人

楊智雄

訴訟代理人

林慶苗律師

複代理人

洪聖濠律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月24日臺灣臺北地方法院99年度建字第47號第一審判決提起上訴，本院於民國101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人立旺營造工程有限公司(下簡稱立旺公司)起訴主張略以：

㈠伊因承攬訴外人中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）之「林口郵局新建工程」（下簡稱系爭工程），於民國(下同)92年9月6日向上訴人信一預拌混凝土股份有限公司(下簡稱信一公司)購買預拌混凝土，兩造並簽訂預拌混凝土訂購合約（下簡稱系爭契約），約定自92年9月3日起至93年10月31日止之施工期間，由信一公司提供系爭工程所需之預拌混凝土。詎信一公司提供之混凝土疑有抗壓強度不足問題，自93年8月21日起至同年10月20日止暫停施工，兩造召開協調會送臺北市土木技師公會鑑定，確認信一公司提供之混凝土不符系爭契約約定之350kg/c㎡抗壓強度標準，致伊受有下列損害：①遭中華郵政公司扣款新臺幣（下同）406萬515元，其中361萬9,350元部分，業經另案本院94年度上字第954號判決(另案確定判決)抵銷確定，尚有差額44萬1,165元；

②遭業主扣款致短領物價調整款64萬9,682元；③自93年10月起改向訴外人喜殿企業股份有限公司(下簡稱喜殿公司)及幸孚預拌混凝土廠股份有限公司(幸孚公司)叫料致生價差損害90萬2,556元；④需額外施作防水措施支付工程款73萬3,320元；⑤支出上開鑑定費28萬元；⑥委請訴外人資育工程有限公司（下簡稱資育公司）施作刷鐵銹作業共計6萬3,000元；⑦補貼負責施作鋼筋紮包工程之鉦益工程行於停工期間之人力閒置費14萬4, 900元及復工後加班趕工施作費38萬8,500元；⑧賠償施作板模工程之下包金佃有限公司（下簡稱金佃公司）物價調整款60萬元；⑨向訴外人友聯產物保險公司（下簡稱友聯公司）投保營造工程綜合保險保費8萬5,008元；⑩委任訴外人安聯保全股份有限公司（下簡稱安聯公司）提供工地保全服務費計8萬4,000元。另伊依系爭契約為信一公司代墊支出壓力輸送車費用53萬4,300元，屢經催討，未獲置理。爰依民法債務不履行及不當得利之法律關係請求信一公司給付490萬6,431元本息。

㈡起訴聲明：⒈信一公司應給付立旺公司490萬6,431元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審判命信一公司應給付立旺公司252萬0,511元，及自98年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。而將立旺公司其餘之訴駁回。兩造均不服，提起上訴(立旺公司就原審判決駁回之其中物調款11萬7,616元<原請求649,682元-原審判決准許金額532,066元=117,616元>部分未上訴，已告確定)。上訴聲明：⒈原判決關於駁回立旺公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉信一公司應再給付立旺公司226萬8,304元及自98年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。對信一公司上訴之答辯聲明:上訴駁回。

二、信一公司則以下列情詞資為抗辯：

㈠信一公司所提供之混凝土品質符合契約規格要求，鑑定報告亦未認系爭混凝土強度不足，係該混凝土結構體抗壓不足，乃受施工原因影響。又立旺公司於93年9月9日即通知伊提供之混凝土有瑕疵，卻遲至95年2月17日始於本院94年度上字第954號給付貨款等事件(下簡稱另案訴訟)審理期間請求減少價金，該減少價金之請求權，已逾民法第365條所定6個月除斥期間，自不得行使。又物價調整款與因混凝土不合於合約約定所生損害賠償間並無必然之因果關係，況依向中華郵政公司函詢結果，該筆款項數額遠低於原審判決認定數額，是以立旺公司縱得請求物價調整款，亦僅為15萬9,073元，並非原審判決所認定之53萬2,066元。另關於鑑定費28萬元部分，屬立旺公司為提供證據而支出，並非債務不履行所生之財產損害。至於樓版滲水修繕費73萬3,320元部份，為因施工品質之瑕疵所致之損害，而信一公司既僅負責提供混凝土，並不負責後續施工澆置，是以不應由信一公司負擔。另關於壓力輸送車費用53萬4,300元部份是否係因兩造約定事項所生代墊款，原審並未調查即遽認上訴人應負擔上開費用，即有違誤。

㈡另立旺公司乃係片面決定改向其他廠商採購水泥土而生之差價部分，要屬其自身考量，不應由信一公司負擔，且立旺公司計算顯有虛增。又因立旺公司自身管理不當及擅自停工，所導致支出之臨時工及人力閒置之損害與模版物調補貼款部分，亦不應由信一公司負擔。保險費用及保全費用本係立旺公司所應支付，並未額外為增加，要與信一公司是否提出瑕疵給付無涉，故立旺公司請求信一公司賠償上述費用，顯屬無據。上訴聲明：

⒈原判決關於不利信一公司部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。⒉上開廢棄部分，立旺公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對立旺公司上訴之答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項信一公司曾於94年間基於系爭契約法律關係訴請立旺公司給付混凝土貨款361萬9,350元，於另案訴訟審理期間，立旺公司以信一公司所交付混凝土有前開與系爭契約不符情形為由，致遭業主扣款406萬0,515元，請求信一公司負不完全給付之損害賠償責任，而為抵銷之抗辯，經另案訴訟法院認定該損害賠償與信一公司請求立旺公司給付之價金361萬9,350元全數抵銷後，立旺公司已毋庸給付價金，判決信一公司敗訴，嗣經最高法院駁回信一公司之上訴確定。

四、兩造爭執事項：

㈠信一公司主張立旺公司若依不完全給付請求損害賠償時，是否亦應受民法第365條所定除斥期間之限制？

㈡系爭混凝土結構抗壓強度不足究係因信一公司提供之混凝土不符約定品質或因立旺公司施工瑕疵所致？

㈢立旺公司請求因停工期間所生之各項損害賠償，是否有據？

㈣立旺公司得否請求信一公司返還代墊壓力輸送車費用53萬4,300元？

五、得心證之理由：

㈠信一公司主張立旺公司若依不完全給付請求損害賠償時，是否亦應受民法第365條所定除斥期間之限制？滅？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。民法第227條、第365條第1項分別定有明文。又按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。前者應受民法第365條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用，而出賣人所交付之特定物，其因可歸責於出賣人之事由所致物之瑕疵者，買受人尚非不得依民法第227條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害，不受民法第365條除斥期間之限制(最高法院98年度台上字第1268號判決意旨參照)。

⒉查信一公司曾於94年間基於系爭契約法律關係訴請立旺公司給付混凝土貨款361萬9,350元，於前案訴訟審理期間，立旺公司以信一公司所交付混凝土有前開與系爭契約不符情形為由，致遭業主扣款406萬0,515元，請求信一公司負不完全給付之損害賠償責任，而為抵銷之抗辯，經另案訴訟法院認定該損害賠償與信一公司請求立旺公司給付之價金361萬9,350元全數抵銷後，立旺公司已毋庸給付價金，判決信一公司敗訴，嗣經最高法院駁回信一公司之上訴確定之事實，業據兩造所不爭執(見上開不爭執事項)。是以立旺公司主張信一公司提供之混凝土有抗壓強度不足之瑕疵，應負不完全給付之債務不履行責任，就遭業主中華郵政公司扣減之貨款406萬515元，除已經另案訴訟確定判決抵銷之361萬9,350元外，尚有差額44萬1,165元，就該差額部分，雖不生民事訴訟法第400條第2項之既判力，但究屬兩造間另案訴訟之重要爭點，既經另案確定判決本於兩造辯論之結果已為判斷，應具有爭點效，是立旺公司依此向信一公司請求賠償損害，尚非無據。

⒊信一公司雖辯稱債務不履行責任與瑕疵擔保責任競合時，債務不履行之規定應受物之瑕疵擔保特別規定之限制，故立旺公司之不完全給付損害賠償請求權因瑕疵擔保除斥期間經過而不得行使云云，並舉最高法院96年度第8次民事庭會議決議為證。惟查立旺公司係請求信一公司損害賠償，並非行使解除契約或減少價金之權利，本與民法第365條規定無涉，揆諸首開判決意旨，應認信一公司此部分抗辯，尚非可採，而立旺公司於93年間發現瑕疵至提起本件訴訟時(98年7月16日)，尚未逾不完全給付損害賠償請求權之15年時效，是立旺公司自仍得據以請求。

㈡系爭混凝土結構抗壓強度不足究係因信一公司提供之混凝土不符約定品質或因立旺公司施工瑕疵所致？

⒈查系爭工程混凝土強度疑似有不符規格情事，信一公司提出異議，要求由具公信力之第三者進行安全鑑定，業主中華郵政公司乃指定台北市土木技師公會辦理相關取樣、委託送、會驗、必要之結構物強度評估及結構安全鑑定等情，業據立旺公司提出中華郵政公司93年9月9日產字第0000000000函為證(見原審卷第67頁)。而依台北市土木技師公會就系爭工程結構安全鑑定結果:「(一)經檢核施工紀錄，未發現有不符合施工規定之程序。(二)經檢核其現場鑽心試體材料檢測結果，比對申請單位提供之施工圖說，標的物混凝土強度現況不符合其施工圖說規定。(五)分析整理現場抽驗鑽心試體23個試體抗壓試驗測試報告結果如本報告書鑑定結果，試體最大強度為480kg/c㎡，最小為191kg/c㎡，標準偏差高達77.03kg/c㎡；若單就壹樓而言，試體最大強度為316kg/c㎡，最小為191kg/c㎡，標準偏差亦達40.94kg/c㎡，顯示本工程混凝土之品質管制有瑕疵」，有鑑定報告書在卷可查(見原審98年度審建字第228號<下簡稱審建卷>第19頁)，可證信一公司提供之混凝土抗壓強度確實不符約定品質，而非立旺公司施工瑕疵。

⒉信一公司雖辯稱伊交付之系爭混凝土業依照業主及立旺公司要求進行預拌混凝土試拌試驗，且送抵工地現場，亦經業主監造代表逐車做各項試驗完成，並依規定採樣作混凝土圓柱試體後，方灌入立旺公司工地現場貯存斗內由立旺公司施工，當日品質並無異常或不合格，足資證明伊交付之混凝土品質符合標準云云，並提出試拌紀錄、監工日報表、測試報告為證(見本院卷第150至193頁)，惟查，依系爭契約約定事項第七條約定，立旺公司對混凝土之強度如有疑問，得以經濟部聯合工業研究所之試驗結果為最後裁定（見審建卷第11頁）。雖經濟部聯合工業研究所已改制為經濟部聯合工業研究所，且目前並無從事鑽心試體抗壓強度試驗，有本院調取另案訴訟卷所附上開研究所95年4月26日（95）工研轉字第05474號函可憑（見該調卷之本院94年度上字第954號卷<下簡稱調卷954號>(一)第53之3頁），然上開約定即可知，信一公司縱依兩造約定在交付系爭混凝土予立旺公司前，已做多項測試合格，仍有強度不足之可能性，始有兩造將有問題之混凝土送經濟部聯合工業研究所試驗之約定，自當無法以信一公司交付系爭混凝土前已經多項試驗合格，即認系爭混凝土強度即無問題。況兩造雖無法依經濟部聯合工業研究所試驗結果對系爭混凝土之強度為定奪，然本件係因信一公司對試體抗壓試驗有異議而要求中華郵政公司委由具公信力之台北市土木技師公會進行安全鑑定，已如前述，且土木技師對混凝土強度及有無影響建築物安全之事項，堪認有為鑑定之專業素養，是台北市土木技師公會就系爭混凝土強度暨有無影響建物安全所為之鑑定報告，堪為本件認定系爭混凝土是否強度不足之參考，應認縱有交付前各種試驗合格證明，亦無法據以推論信一公司所辯系爭混凝土強度無不足可採。

⒊信一公司復辯稱依混凝土工程施工規範與解說(土木402-94)第十七章混凝土施工品質之評定與認可第17.1.3點、17.1.4點規定，可知系爭工程係立旺公司自行僱工負責施工、壓送、灌漿、擣實及養護，均足影響混凝土結構之強度，鑽心取樣試驗結果顯示混凝土抗壓強度呈現普遍不足之現象，不能排除係受施工品質影響云云。然查:

⑴依混凝土工程施工規範與解說(土木402-94)第十七章混凝土施工品質之評定與認可第17.1.3及17.1.4點係分別規定:「混凝土施工品質評定應包括所使用『混凝土之強度』與其施工養護兩方面均符合規定，方可評定為施工品質符合規定」「混凝土施工品質應依試驗室或工地養護之試體評定其強度；如上述試體評定結果有疑問或無上述試體之評定結果時，可用鑽心取得試體加以檢驗評定其強度」(見本院卷第285頁)，可見須混凝土強度及施工養護二方面均符合標準，始認施工品質合格，而混凝土施工品質得以鑽心取得試體評定強度。是以依上開鑑定報告書鑑定結果既記載，經鑑定人在系爭工地現場「鑽心抽樣」取回24個試體，進行養護7天後，於93年9月29日由兩造檢視確認編號1F-8損壞不予試驗外，其餘23個試體如計劃進行試驗(見審建卷第16頁)，應認上開鑑定報告書以上開方式取樣之鑑定結果，已足以判定係混凝土強度或施工養護方面不符合標準。而上開鑑定報告書九、鑑定結果(一)，既認「混凝土」不符合混凝土抗壓強度fc'= 350kg/ c㎡之規定；十、(一)施工未發現有不符合施工規定之程序、(五)顯示系爭工程「混凝土」之「品質管制」有瑕疵(見審建卷第18、19頁)，可知係混凝土本身強度不足，施工方面並無問題。至上開鑑定報告書十之(七)「建議事項」雖記載「標的物部分結構體有灌漿粒料搗築不均勻、樓版滲水(NO.13與NO.14)及砂漿填補等品質瑕疵，須予以改善」(見審建卷第19頁)，然此僅指「部分」結構體，當無法據以推論全面性之混凝土強度不足與上開建議事項所記載情形有關，況上開鑑定報告書十之(六)最後結論，雖認系爭工程不致須要拆除重建，惟再度強調已施作之混凝土品質管制有瑕疵，須注意改正。可見信一公司提供之混凝土本身品質管制確有問題，而無法全推諉於施工養護方面之問題。

⑵又查證人即中華郵政公司就系爭工程派駐在現場之監工涂勝斌於原審證稱：「這次的混凝土是HPC高性能混凝土，一般混凝土都要搗築、震動，但這次的混凝土是用藥劑，所以不需要搗築震動，且不能額外加水。因為信一預拌公司有給我們施工計劃書，這個HPC混凝土不用搗築，不可加水，所以現場還特別把水管收起來。」等語（見調卷954號卷(一)第184頁背面）。可見立旺公司在為混凝土施工時確已遵守規定，自難認混凝土強度不足與施工有關。而信一公司所舉證人即負責防水工程之德普生公司負責人廖文判雖於本院證稱:「(本院問:為何系爭工程要做防水?)聽說是混凝土灌得不好」等語(見本院卷第133頁)，僅屬聽聞他人所述之證言，已不足採，況證人廖文判亦證稱:「(被上訴人訴訟代理人問:依你的專業，可否判斷本件滲水如何產生?)是上訴人(按:指立旺公司)叫我們做，我們就做」等語(見本院卷第133頁背面)，可見以證人廖文判專業並無法判斷，究係混凝土本身或施工養護所造成混凝土施工品質不良，仍應回歸上開鑑定報告書之專業判斷，故信一公司抗辯係立旺公司施工不良，影響混凝土結構之強度云云，自不足採。

㈢立旺公司請求因停工期間所生之各項損害賠償，是否有據？

⒈物價指數調整款(下簡稱物調款)部分：

⑴按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合(最高法院96年台上字第2084號判決意旨參照)。信一公司則以物調款與混凝土瑕疵無因果關係，且該筆款項數額遠低於原審判決認定數額云云置辯。

⑵經查，上開工程採購契約第7條第4項約定:「本工程施工期間…，施工期限在1年以上，依照『交通部暨所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』之規定調整計價」（見審建卷第34頁）。而系爭工程於94年11月3日曾辦理物調款計算方式之第2次契約變更，約定92年10月以後（含）所做工程之物調款均改以該次變更規定按「營造工程物價總指數」計算調整金額。本瑕疵混凝土數量扣款金額依上述基準之漲跌幅調整概算結果，物調款約為53萬2,066元。因該部分混凝土費用既已扣款，依契約規定不予辦理計價及物價調整等情，有中華郵政公司99年11月1日產字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第101頁），足見信一公司系爭混凝土瑕疵之不完全給付之加害給付行為，致立旺公司無法自業主中華郵政公司獲得上開物調款之給付利益，是立旺公司請求信一公司賠償物調款53萬2,066元損失，自屬有據。

⑶信一公司雖辯稱物調款與混凝土瑕疵無因果關係，且該筆款項數額遠低於原審判決認定數額云云。然查:

①上開工程採購契約第7條第4項已明載，系爭工程施工期限在1年以上，得依照「交通部暨所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」之規定調整計價，即屬立旺公司所預期可得之利益，而業主中華郵政復明示係因系爭混凝土有瑕疵，依「營造工程物價總指數」計算漲跌幅調整概算結果而不予立旺公司辦理物價調整款53萬2,066元，是上開物調款53萬2,066元係以系爭混凝土扣款經參酌社會物價漲跌風險指數而計算出之結果，故信一公司辯稱物價調整指數係受整體社會、經濟因素影響而定，與伊提供系爭混凝土有瑕疵之法律上風險，無必然關聯云云，自不足採。

②又查上開中華郵政公司雖於99年11月1日以產字第0000000000號函稱:「本『瑕疵混凝土數量扣款金額』若依第1次契約變更按『非金屬製品指數』之漲跌幅調整概算結果，物調款約15萬9,073元。惟依第2次契約變更按『營造工程物價總指數』之漲跌幅調整概算結果，物調款約為53萬2,066元。」(見原審卷第101 頁背面)，是以系爭工程既有第2次契變更，自應以第2次契約變更計算方式計算物調款，信一公司辯稱應以第1次契約變更之物調款15萬9,073元為準云云，容有誤會，自不可採。

⒉另向他人採購混凝土受有差價90萬2,556元之損害部分:立旺公司主張信一公司態度十分惡劣，故自93年10月起另向他人採購混凝土受有差價90萬2,556元之損害，固據提出預拌混擰土地訂購合約、發票為憑（見審建卷第51至66頁），惟查系爭契約期限係至93年10月31日始屆滿，而立旺公司於93年10月21日即函詢業主中華郵政公司是否撤換預拌廠，有立旺公司94年10月21日北立營字第00000000號函(見原審卷第28頁），且立旺公司亦自承，工程尚未完成，而叫料之混凝土已用盡，故另行向廠商購買預拌混凝土等語（見原審卷第40頁背面），然系爭混凝土雖有瑕疵，亦無法證明信一公司日後交付之預拌混凝土規格仍不合系爭契約債務本旨，況信一公司縱然態度惡劣，亦非立旺公司自行終止系爭契約之要件，是立旺公司於系爭契約期限屆至前，片面決定改向其他廠商採購系爭工程所需之預拌混凝土之差價，自非信一公司交付有瑕疵之系爭混凝土所生之損害，是立旺公司請求信一公司賠償此部分損害，應屬無據。

⒊鑑定費28萬元部分:

⑴立旺公司主張因信一公司提供預拌混凝土有瑕疵，經委請臺北市土木技師公會鑑定，支出鑑定費28萬元等情，業經其提出收據1紙為證（見審建卷第30頁）。且查本件係因信一公司對試體抗壓試驗有異議而要求中華郵政公司委由具公信力之第三者辦理結構安全鑑定，中華郵政公司遂指定臺北市土木技師公會辦理結構安全鑑定，且經鑑定結果，信一公司交付之混凝土確有瑕疵，已如前述，應認上開費用係因信一公司給付內容不符合債務本旨所生，而為立旺公司主張權利所必須，故立旺公司自得請求信一公司賠償此部分損害。

⑵信一公司雖辯稱上開鑑定費係立旺公司為提供證據而支出，並非債務不履行所生之財產損害云云，然查本件鑑定係信一公司提供之系爭混凝土有瑕疵，且信一公司提出異議並要求業主中華郵政公司選任鑑定人鑑定，是若系爭混凝土無瑕疵，自無此鑑定費產生，故應認上開鑑定費與信一公司債務不履行間有相當因果關係，信一公司所辯，尚屬無據。

⒋滲水修繕費(防水工程)部分:

⑴立旺公司主張其因使用信一公司提供之不符約定品質之系爭混凝土所施作之工程，需額外施作防水措施，支付工程款73萬3,320元等情，業據其提出德普生公司發票1紙為證（見審建卷第68頁），並經證人即德普生公司負責人廖文判於本院證述確有施作防水工程屬實(見本院卷第133頁)。且依上開鑑定報告書之鑑定結論與建議所載：標的物部分結構體有灌漿粒料搗築不均勻、樓版滲水(NO.13與NO.14照片)及砂漿填補等品質瑕疵，其數量及現況雖不致影響其結構安全，但仍須予以改善，以保障結構體長久使用之品質（見審建卷第19頁），中華郵政公司亦據此發函立旺公司應就結構體上述品質瑕疵儘速改善，此有該公司93年12月13日產字第0000000000號函可參（見審建卷第50頁），是信一公司辯稱上開費用係立旺公司自行加作防水工程，並非中華郵政公司要求云云，即不足採。是立旺公司請求信一公司賠償此部分費用，應屬有據。

⑵雖信一公司辯稱伊提供混凝土主要澆置位置為地下1樓及地面1樓，惟證人廖文判證述所施作防水工程為2樓，顯與伊提供混凝土無關聯性云云，然依上開鑑定報告書之鑑定結論與建議：樓版滲水部分固指照片NO.13、14分地下1樓部分(見調卷之臺北地院94年度訴字第1116號<下簡稱調卷1116號>卷(一)第218頁)，而證人廖文判於本院證稱伊施作防水工程係在2樓樓地板等語(見本院卷第133頁)，然按水往低處流原理，地下及地面1樓滲水，自應在2樓樓版施作防水工程，且依上開鑑定報告書

八、鑑定標的物構造、用途及現況:「該標的物...於93年9月20日會勘時建築物結構體已完成至地上一層」(見審建卷第16頁)，可見鑑定人發現地下一樓樓版滲水時，已完成至地上一層，亦即已有1樓天花板 (即2樓樓版)，此觀證人涂勝斌於原審證稱，當時施工到二樓地板，澆水養護混凝土時，伊發現樓地板有裂縫會水，伊要求建商 (按: 即立旺公司)改善措施，當時還不知道原因，後來鑑定報告提出要施作防措施，建商根據鑑定報告提出防措施，樓版滲水原因，據伊了解係混凝土瑕疵等語(見原審卷第60頁背面、61頁)亦可證明，可見在上開鑑定報告完成前，已施作至2樓樓版，並非如信一公司所辯稱系爭混凝土僅澆置在地下1樓及地面1樓而已，故應認2樓樓版仍係以信一公司所提供之系爭混凝土施作，並因而發生滲水之情事，自難認證人廖文判所施作2樓防水工程與信一公司提供之系爭混凝土無關，信一公司此部分辯詞，自不足採。

⑶至信一公司另辯稱樓版滲水係屬施工方法不當之瑕疵而非材料云云，並舉證人黃世昌之證言為證，然查系爭工程混凝土強度不足之瑕疵，非因施工不良所造成，已如前述(見本判決五之㈡之⒊之⑵理由)，且證人即負責運送水泥至上層樓及搗築水泥之黃世昌於原審僅證稱:「本件混凝土雖是高性能混凝土，但因工程有樓梯、欄杆、柱子仍需要搗築，否則壓送水泥往上過程會產生氣泡，灌漿完成面也不會平整。把水泥運送上去只是一沱一沱，仍須搗築工把水泥整平。」等語(見原審卷第85頁背面、第86頁)，並未證稱上述搗築混凝土過程中有何不當，故信一公司所辯滲水係施工方法不當所生損害云云，自屬無據。

⒌全面停工所生費用部分:

⑴查中華郵政公司要求立旺公司自93年8月21日至同年10月26日除結構體混凝土施工不得繼續外，其他施工部分包含工地整理養護，包括人員進出安全管制、工地物料保管、工務安全等既有項目維護持續進行，並無就假設工程有任何新項目之施工等情，有中華郵政公司99年7月22日產字第0000000000號函、同年9月10日產字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第70、95頁）；證人涂勝斌於原審證稱，結構體暫停施工，當時也只有施工作結構體，其他部分只有打掃可以做，等於全面停工，係93年8月中旬下令停工，須至台北市土木技師公會鑑定有結果，業主才同意復工，雖結構體經業主下令停工，但工期照算，復工後有督促立旺公司，伊口頭向立旺公司工地主任要求趕工，立旺公司確實有加派工班，工時也有拉長，立旺公司有如期完成系爭工程等語(見原審卷第60頁背面、61頁)，可知信一公司交付瑕疵之混凝土致系爭工程形同全面停工，只有現場維護整理等工作尚在進行，立旺公司係因業主中華郵政公司下令停工而停止施作，復工後復因停工期間之工期照算，加上中華郵政公司亦督促趕工，立旺公司為確保如期完工，亦確有加班趕工施工無訛。是以上開鑑定報告書雖記載系爭混凝土固有強度不足之瑕疵，惟尚符合系爭建物之結構設計安全規定，並無結構安全不堪使用之疑慮，亦毋庸拆除重建(見審建卷第19頁)，然在上開鑑定報告書提出前，尚無法得知系爭混凝土強度是否影響結構安全，故業主中華郵政公司為安全考量，下令就有關結構體方面停工，自難認無停工之必要。

⑵立旺公司主張停工期間，自93年9月至同年10月向資育公司僱請鋼筋維護臨時工進行刷鐵鏽作業及維護整理工作，共支付6萬3,000元部分，固據其提出收據2紙為證(見審建卷第69頁)，並經證人即資育公司負責人蕭美姬於本院證述屬實(見本院卷第196頁)。然證人涂勝斌於原審則證稱，鋼筋沒有除鏽，會影響混凝土包裹能力，在停工期間一般不需要除鏽，在鑑定報告出來前有可能混凝土鋼筋都要打掉，但在鑑定報告出來後，認為不影響結構安全，所以在銜接鋼筋處，要派員先除鏽才能進行混凝土澆置等語(見原審卷第61頁背面、第62頁)，可見在停工期間，立旺公司尚無法預期包裹在混凝土之鋼筋要如何處理，自無另行僱工除鏽之必要，至復工後除鏽費用，因無法預見金額是否與停工期間費用相同，自無法以停工期間除鏽費用視同復工後始須除鏽所生費用。另維護整理工作在停工期間仍得繼續進行，已如前述，是以立旺公司請求信一公司賠償此部分金額，應屬無據。

⑶立旺公司主張其下包廠商鉦益工程行在停工期間已安排之工人無法進場施作，所生人力閒置損失14萬9,000元暨復工後因加派工人趕工額外支出38萬8,500元部分，固據其提出收據四紙、協議書、證明函附卷為憑(見審建卷第70至73頁、第76至79頁、本院卷第44頁)，並經證人即鉦益工程行負責人詹榮華於本院證述上開文書為真正(見本院卷第132頁)，惟證人詹榮華亦證稱，停工期間，立旺公司有付補鐵絲修繕費用9萬多元等語(見本院卷第131頁背面)；上開證明函亦載明鉦益工程行在停工期間仍派工人到工地除鏽補固定鐵絲，8月至10日共領10多萬元等語(見本院卷第44頁)，可見停工期間並無閒置人力，仍繼續作維護修繕工作，其所生費用亦應屬維護修繕費用部分，亦本無停工之情，已如前述，故立旺公司請求在停工期間所生人力閒置損失14萬9,000元，自屬無據。而立旺公司主張復工後因加派工人趕工額外支出38萬8,500元部分，業據證人詹榮華於本院證稱，在趕工時人數不夠，會外調一些人來工地工作，外調之工人係每日領工錢等語(見本院卷第132頁背面)，且鉦益工程行並與立旺公司就自93年10月間復工後趕工及超時加班之工資計價方式達成協議(見審建卷第76頁)，並有93年10、11、12月點工工資共38萬8,500元之收據在卷可稽(見審建卷第77至79頁)，足見該部分趕工工資係因信一公司不完全給付所生損害，立旺公司請求信一公司賠償該部分損害，自屬有據。

⑷立旺公司主張停工期間及復工後補貼下游包商金佃公司各30萬元部分，業據其提出切結書、統一發票為據(見審建卷第74、75頁)，證人即金佃公司之人員游建文於原審並證稱，因原來送的混凝土有問題要重新檢驗，伊也配合停工，因伊要先做板模，然後灌漿，灌漿凝固後，才能繼續搭架板模，一層層蓋上去，在剛做好一樓時，灌完漿就叫伊停工，停工期間，工頭要求補貼30萬元，復工時，物價上漲，故再要求30萬元補貼，停工期間，每天都叫工人，工人來了，又不能做，但還是要發給工人薪資，工人係工頭固定僱用等語(見原審卷第83頁背面、第84、85頁)，可見金佃公司施作板模工作與結構體有關，故停工期間，立旺公司所生工人閒置費用30萬元損害，自應由信一公司負擔賠償責任。另復工後之板模材料上漲差額30萬元部分，經查證人游建文於原審證稱，復工後仍然用原來板模材料，材料堆放在露天，鐵材須抹油，久了會損壞一部分，須補充新材料，在停工期間有漲價，每才漲3、4元等語(見原審卷第84頁)，是復工後大部分仍用原已備用之材料，自無漲價之問題，另復工後雖有補充部分新材料，然停工期間物料是否確實上漲，上漲幅度及計算基準為何，立旺公司並未舉證以實其說，且金佃公司有關堆放板模時之管理，應有其專業，竟任其堆置於露天，是金佃公司未善加管理所造成之損壞，自無法歸責於信一公司，故立旺公司請求信一公司賠償此部分損害，自屬無據。

⒍立旺公司復主張信一公司應賠償停工期間給付友聯公司投保營造工程綜合險保費8萬5,008元、給付安聯公司保全服務費8萬4,000元云云。經查立旺公司與友聯公司簽訂之營造綜合保險契約之保險期間為91年12月20日至93年12月20日；與安聯公司之續約日期則自93年9月1日至同年11月30日，有保險單、服務委託書─續約申請書在卷可查（見審建卷第81、93頁），可知立旺公司本早與友聯公司簽訂上開保險契約，自不受停工影響，且立旺公司既未延宕系爭工程之工期，已如前述，保險期間尚包括復工後之期間，可見上開費用亦係立旺公司所應支付，並未額外增加，自非停工期間所增加之額外支出，故立旺公司請求信一公司賠償上述費用，亦無可取。

⒎綜上，立旺公司依民法第227條規定，請求信一公司賠償因停工期間所生之損害共223萬3,886元(532,066+280,000+733,320+388,500+300,000=2,233,886)部分，洵屬有據。

㈣立旺公司得否請求信一公司返還代墊壓力輸送車費用53萬4,300 元？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。

⒉立旺公司主張其為信一公司代墊支出壓力輸送車費用53萬4,300元，業據提出奕輝公司開立之發票4紙為證（見原審卷第31、32頁）。且依系爭契約其他約定事項第6點：「以上邦浦與土尾均由乙方（按:指信一公司）單價中支付工資」（見審建卷第10頁）；又證人即奕輝公司派駐工地負責人黃世昌證稱：「『邦浦』是指水泥壓送車，土尾是指搗築工人，本件混凝土雖是高性能混凝土，但因工程有樓梯、欄杆、柱子仍需要搗築，否則壓送水泥往上過程會產生氣泡，灌漿完成面也不會平整。把水泥運送上去只是一沱一沱，仍須搗築工把水泥整平，原告(按:指立旺公司)有按每立方公尺100元計價給付報酬，採實做實算」等語（見原審卷第85頁背面、第86頁），故信一公司辯稱發票內所載金額是否確係奕輝公司在系爭工程現場壓送作業所生，並未明確云云，自不可採。上開費用既為信一公司本於系爭契所應負擔，則立旺公司依不當得利法律關係請求信一公司返還上開代墊款53萬4,300元，實屬有據。

㈤綜上所述，立旺公司依民法第227條、第179條之規定，請求信一公司給付320萬9,351元（441,165＋2,233,886＋534,300＝3,209,351），及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月28 日起（見審建卷第105頁送達證書）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。從而原審就上開應予准許之其中68萬8,50 0元(含復工後趕工工資38萬8,500元及停工期間補貼款30萬元)部分所為立旺公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，立旺公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告；就上開應予准許之其餘部分，所為信一公司敗訴之判決，經核於法並無不合，信一公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於立旺公司之請求不應准許部分，原審所為立旺公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，立旺公司之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件立旺公司之上訴為一部有理由，一部無理由，信一公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：