臺灣高等法院100年度重上字第67號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度重上字第67號

上訴人

詹國忠

上訴人

詹國政

共同訴訟代理人

何佩娟律師

被上訴人

林建位

被上訴人

林玉華

上列二人共同訴訟代理人

林瑑琛律師

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國99年12月21日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第302號第一審判決提起上訴，本院於民國101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人原上訴備位聲明第二項為：被上訴人應給付上訴人詹國忠新臺幣（下同）300萬元，及自民國（下同）98年1月16日起至清償日止，按週年利率5%之利息，嗣於101年2月14日言詞辯論期日中減縮上訴備位聲明第二項為：被上訴人林建位應給付上訴人詹國忠300萬元，及自98年1月16日起至清償日止，按週年利率5%之利息(見本院卷第154頁背面），揆諸上開規定及說明，應予准許。

二、又按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序；又訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項及第183條所明定。惟法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權(最高法院89年台抗字第234號判決意旨參照)，查上訴人詹國忠等共有人雖訴請坐落新北市三重區(原臺北縣三重市○○○○段同安厝小段33之14、33之20及34之4地號三筆土地（下合稱三重土地）有優先購買權事件，並經臺灣板橋地方法院100年度重訴字第402號判決上訴人詹國忠等人對三重土地有優先購買權，固有上開民事判決在卷可稽(見本院卷第141頁)，惟本件上訴人詹國忠請求對三重土地有買回權亦有理由(詳後述) ，並得解決上訴人詹國政積欠被上訴人債務問題，且觀之上開判決內容，三重土地上之建物與三重土地是否有租地建屋關係而適用土地法第104條規定，尚有疑義，本院認自毋庸先予裁定停止本件訴訟，併予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

㈠上訴人詹國政前於96年10月及97年3月間，透過被上訴人林建位向其妻即被上訴人林玉華借款350萬及500萬元，並依被上訴人要求，分別以訴外人即上訴人之母詹劉美枝所有坐落彰化縣竹塘鄉○○段1049、1050地號二筆土地（下合稱彰化土地），及上訴人詹國政所有三重土地，為被上訴人林玉華設定420萬及600萬元之最高限額抵押權（下分別稱彰化土地抵押權、三重土地抵押權）以為擔保，並每月支付月息3%即年息36%之高額利息。嗣於97年8月間，因上訴人詹國政周轉不靈，無法繼續支付高額利息，被上訴人林玉華乃要求上訴人詹國政「以地抵債」，將三重土地移轉登記予被上訴人林玉華，即可抵償上開850萬元借款之全部本金及未償利息，待三重土地移轉登記後，上訴人詹國政所欠借款債務即已全部結清，被上訴人林玉華亦將塗銷彰化土地抵押權。上訴人詹國政於被上訴人多次催迫之下，乃於97年8月間將三重土地之所有權狀及相關資料交予被上訴人林建位轉交被上訴人林玉華，由被上訴人逕自辦理三重土地所有權移轉登記事宜。

㈡上訴人於辦理彰化土地二胎貸款時，上訴人詹國忠原本係要求三年內買回三重土地，惟代書林水界回稱：「三年太久，一年內吧，如果時間上有問題，差二、三個月沒關係，但不要差到二、三年，那就太久了」等語。就此，當時一同至竹塘鎮農會辦理貸款事宜之詹劉美枝亦證稱：「代書於彰化農會借好款後，在農會那裡跟我與詹國忠說：要買回三重土地，一年慢幾個月沒關係」。是以，此亦系爭契約並未明載簽署日期為何之故。又系爭契約確實非於98年1月16日貸款前所簽，而係貸款後才簽訂，且依林美華證稱，係於98年快農曆過年前所簽，故98年之農曆除夕為1月25日，顯見林建位是在98年1月23、24日左右簽約，核與上訴人所稱於98年1月底相符。

㈢詎被上訴人林玉華事後將三重土地移轉登記予被上訴人林建位，並反悔前議，主張上訴人詹國政積欠借款本息不只850萬元，故三重土地不足以抵償，非但未塗銷彰化土地抵押權，甚且於97年9、10月間，數度至彰化土地所有人詹劉美枝工作場所騷擾，要求詹劉美枝或其家人代上訴人詹國政償還300萬元，否則即拍賣彰化土地以取償，惟如詹劉美枝或其家人願先代償，則除將彰化土地抵押權塗銷外，並同意之後上訴人詹國政或其家人可以餘款買回三重土地。從而，三重土地本既係用以抵償850萬元本息，而詹劉美枝及上訴人詹國忠又已代償300萬元，故本以550萬元即可贖回三重土地，詎被上訴人林玉華竟主張上訴人詹國政所欠本息應為970萬元，故要求上訴人詹國政或其家人應以670萬元贖回三重土地。因三重土地上尚有訴外人即上訴人祖母呂氣所遺留之房屋，為維祖產完整，上訴人無奈之下，只得依被上訴人林玉華所言，與被上訴人林建位簽訂不動產契約書（下稱系爭契約），約定詹國政及其家族任一人均有權以670萬元買回系爭土地等語。然經上訴人詹國忠嗣籌得670萬元後，多次催促被上訴人等履行系爭契約，以使上訴人詹國忠贖回三重土地，惟被上訴人均置不理，嗣經上訴人委請律師發函催告亦然。上訴人只得訴請被上訴人履行系爭契約。又上訴人詹國忠既願以現金670萬元贖回上開抵債用之三重土地，等於是提出現金清償債務，且系爭三重土地之買回期限為上述之「簽約後1年2、3月」，故不論簽約日為「98年1月16日前」或「98年1月23、24日」，則上訴人詹國忠既已於98年12月18日、99年1月18日及1月21日，分別以口頭或書面一再向代書林水界及被上訴人林建位表達買回土地之旨，自無逾期請求買回之問題。

㈣上訴人詹國政以上開三重土地抵債時，上訴人詹國政對於被上訴人林玉華全部債務即已消滅而應塗銷彰化及三重土地抵押權，惟其不僅反悔未塗銷彰化土地抵押權，且亦故將三重土地所有權移轉登記予其配偶林建位，以避免權利混同而仍保留抵押權於三重土地，顯見其用意並不單純。然上訴人詹國忠既願意以現金670萬元贖回上開抵債用之三重土地，等於是清償債務，則上訴人等會其當時之抵押債務人(即詹國政) 均係對三重土地抵押權之存在有法律上利害關係之人，是上訴人詹國忠得請求塗銷三重土地抵押權，被上訴人林玉華亦應將三重土地抵押權塗銷。

㈤倘若被上訴人拒絕讓上訴人買回三重土地，顯然當初係以買回土地為藉口，向上訴人詹國政騙取300萬元，而有詐欺之虞，且被上訴人與上訴人詹國政間原先既僅有850萬元之債權債務關係，三重土地亦足以抵償，被上訴人卻另向上訴人詹國忠騙取300萬元，而有共同侵權及不當得利之情，爰依民法第185條及第179條規定，備位聲明請求被上訴人連帶償還300萬元予上訴人詹國忠，並自98年1月16日受領之日起，加計利息返還予上訴人詹國忠。

㈥爰於原審起訴⒈先位聲明：⑴被上訴人林建位應於上訴人詹國忠給付670萬元之同時，將其所有三重土地辦理所有權移轉登記予上訴人詹國忠。⑵被上訴人林玉華應將三重土地抵押權予以塗銷。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被上訴人應連帶給付上訴人詹國忠300萬元，及自98年1月16日起至清償日止，按週年利率5%之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，爰上訴聲明為:⒈先位聲明：

⑴原判決廢棄。⑵被上訴人林建位應於上訴人詹國忠給付670萬元之同時，將其所有三重土地辦理所有權移轉登記予上訴人詹國忠。⑶被上訴人林玉華應將三重土地抵押權予以塗銷。⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明(減縮)：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人林建位應給付上訴人詹國忠300萬元，及自98年1月16日起至清償日止，按週年利率5%之利息，⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：

㈠被上訴人係夫妻關係，上訴人詹國政與被上訴人本為多年朋友，自96年起詹國政因生意週轉之需乃分別於96年10月及97年3月向被上訴人借款350萬元及500萬元，並分別以上訴人之母詹劉美枝所有彰化土地、上訴人詹國政所有三重土地及其上未辦保存登記之建物為被上訴人林玉華設定420萬元及600萬元之最高限額抵押權以為擔保，而因當時上訴人詹國政經常有小額之借款行為，故設定金額較設定時之債額酌予提高。嗣詹國政至97年7、8月不但另分次再向被上訴人借款120萬元，每月應付利息亦難再支付，故找被上訴人商量表示其在外負債已達數千萬元，三重土地恐會被查封，而一時又無法以較高價格賣出，爰作價612萬1,500元將三重土地賣予被上訴人林建位，並於97年8月下旬完成所有權移轉登記，至此，三重土地擔保之債權至少已獲大致清償。但以彰化土地擔保之350萬元仍尚未清償，被上訴人林玉華乃於97年10月1日以存證信函促當時出面借貸之詹劉美枝還款，經過

二、三個月之交涉，上訴人詹國忠表示須先簽訂一份三重土地之一年內買回契約，始願幫助詹劉美枝借錢先償還300萬元，由於被上訴人現有資金已有短缺，為急於先追回該300萬元，不得不在詹劉美枝匯還該300萬元前約一星期簽下該訂有買回權之系爭契約，而直至接到本件起訴狀繕本，始知上訴人詹國忠僅係該300萬元借款之連帶保證人，借款人及匯還款之人仍係詹劉美枝，而系爭契約所列670萬元僅係350萬元、500萬元及120萬元減除300萬元之餘額而已，絲毫未提及所欠利息如何解決。

㈡在簽訂系爭契約後一年內，上訴人根本未曾表示欲買回三重土地，是上訴人所主張一年買回之系爭契約已因逾期而失效，上訴人於逾期後始以律師函表示行使買回權利應為無效，故上訴人先位之訴實無理由。至於備位之訴，因原債務人為詹劉美枝，300萬元又係由其借款及匯還被上訴人，縱或有上訴人所稱之損害發生，亦非得由上訴人詹國忠行使請求被上訴人返還該300萬元之權利。

㈢此外，上訴人用以證明其有一年期限買回權之證物「不動產契約書」，其上所簽訂日固僅填98年1月而未填上日期，但由上訴人所傳簡訊予林代書及與其母親詹劉美枝至彰化竹塘鄉農會辦理貸款，其匯款時間暨證人林佶陞、林美華、詹劉美枝等陳述綜合以觀，該「不動產契約書」簽訂之日期在98年1月16日以前殆無疑義，對此，原判決已論述甚明，並無偏頗之處。

㈣上訴人詹國忠另請求被上訴人返還300萬元部分，惟上訴人之母詹劉美枝以其彰化土地抵押向被上訴人借款300萬元，乃為不爭之事實，又詹劉美枝乃上訴人詹國忠之母親，詹國忠以連帶保證人身分協助自己母親向竹塘鄉農會貸款300萬元返還被上訴人，並塗銷原有之抵押權設定，均屬法理、人情之常，何有騙取之說，何況借款人、義務人均為詹劉美枝，還款人亦為詹劉美枝，被上訴人與詹國忠更素不相識，自亦無發生任何合意行為之可能，詹國忠以何法律關係提出請求？

㈤97年7月23日時，林建位確曾轉帳86萬6,000元入詹國政友人林坤輝帳戶內，其時詹國政已發生財務困難，款項出入多借用他人之帳戶，而何以僅匯款86萬6,000元，係因先預扣利息3萬元及抽回上證物三所列10萬5,000元之支票之故，因此，足證三重地土地以612萬1,500元抵償債務為真，而以彰化土地擔保之350萬元當時仍未清償，否則，被上訴人不會在97年10月1日即以存證信函催促詹劉美枝還款。

㈥答辯聲明：⒈上訴人之先位及備位上訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項；

㈠詹國政分別於96年10月及97年3月向被上訴人借款350萬元及500萬元，並分別以上訴人之母詹劉美枝所有彰化土地、上訴人詹國政所有三重土地及其上未辦保存登記之建物為被上訴人林玉華設定420萬元及600萬元之最高限額抵押權以為擔保，並約定每月支付月息3%即年息36%之利息。

㈡上訴人詹國政於97年8月25日將其所有三重土地辦理過戶予被上訴人林玉華。

㈢上訴人之母詹劉美枝以彰化土地向彰化竹塘鎮農會進行設定第二順位抵押權，並以上訴人詹國忠為連帶保證人，貸得300萬元，並匯入訴外人林佶陞之帳戶。

㈣被上訴人林玉華於97年10月1日以存證信函要求詹劉美枝還款。

㈤兩造於98年1月簽訂「不動產契約書」，約定詹國政及詹國政之家族有權於簽約後一年內，以670萬元買回三重土地，被上訴人須無條件售回。

㈥系爭三重土地上有門牌號碼為新北市○○區○○街94號之三層建物一棟，房屋稅籍為上訴人等之祖母呂氣所有，未辦理保存登記。

四、兩造爭執事項：

㈠系爭三重土地之買回期限為何？有無寬限期？對此，上訴人就買回三重土地之請求是否逾期？又代書林水界有無受被上訴人林建位之授權，擔任被上訴人林建位與詹國忠約定系爭三重土地買回事宜之代理人？

㈡上訴人詹國政於97年8月系爭三重土地移轉前，總共積欠被上訴人多少金額？究屬850萬元或970萬元？上訴人詹國政於移轉系爭三重土地予被上訴人時，是否已足以清償其所積欠之債務？

㈢上訴人若得買回系爭三重土地，則被上訴人林玉華是否須將最高限額抵押權塗銷？

㈣承上述，上訴人詹國忠得否以侵權行為及不當得利之請求主張被上訴人返還300萬元？

五、得心證之理由：

㈠系爭三重土地之買回期限為何？有無寬限期？對此，上訴人就買回三重土地之請求是否逾期？又代書林水界有無受被上訴人林建位之授權，擔任被上訴人林建位與詹國忠約定系爭三重土地買回事宜之代理人？

⒈依系爭契約第1條（見原審卷第27頁）約定「一、甲方詹國政於九十七年八月間過戶三重市○○街九十四號之土地（地號三重埔段同安庴小段0000-0000,0000-0000,0000-0000）所有權(按:即三重土地)予乙方林建位，以償還林玉華新台幣陸佰柒拾萬元借款；惟此土地聯（應係『連』字之誤繕）同房屋之市價高於陸佰柒拾萬元，甲方或甲方之家族有權於簽約後一年內以新臺幣陸佰柒拾萬元買回此三筆土地，乙方須無條件售回，過戶費用由甲方負擔，乙方不得向甲方要求其他費用。」，並由上訴人詹國忠、被上訴人林建位簽名，系爭契約之甲方詹國政雖未簽名，僅上訴人詹國忠在連帶保證人欄簽名，然依上訴人起訴狀參、先位事實理由之第五點所載「原告等(按:即上訴人詹國政、詹國忠)無奈之下，只得依被告林玉華所言，與被告林建位簽訂不動產契約書(按:即系爭契約)」等語，應認系爭契約效力及於上訴人詹國政，從而上訴人詹國政、被上訴人林建位約定以「簽訂系爭契約後一年內」由詹國政或其家族以670萬元買回三重土地，顯然系爭契約已明訂買回期限為一年。

⒉上訴人雖主張買回期限為簽約一年2、3個月云云，並以證人即上訴人之母詹劉美枝、詹國政前妻林美華之證詞、林水界別名林暄凱名片為據，然查：

⑴證人詹劉美枝雖證稱，代書(林水界)於彰化農會借好款後，在農會那跟伊與詹國忠說，要買回三重土地，一年慢幾個月沒關係等語(見原審卷第134頁背面)，惟被上訴人否認代書林水界有被授權為系爭契約、買回事宜之代理人，且觀之系爭契約上並無林水界為被上訴人林建位代理人之情，當無法以林水界為土地之代書身分即認有就系爭契約效力問題代理被上訴人林建位為意思表示，是縱林水界有如證人詹劉美枝證詞所述內容，其效力亦不及於被上訴人林建位。

⑵又查證人林美華證稱：系爭契約係詹國忠於98年快過農曆年前（詳細日期忘記了）請其與林建位聯絡，電話聯絡完畢後，在其所居住臺北縣新莊市榮華富貴社區警衛室將系爭契約交給林建位簽名，系爭契約第1條第4行之買回期限原記載2年，林建位不同意，要求改為1年，惟告知1年到期隨時要買回去都沒關係，其當場打電話向詹國忠說明原委，詹國忠同意，所以其才當場用立可白修改成1年等語（見原審卷第134頁）。既然被上訴人林建位在系爭契約簽名時，已不同意2年買回期限，要求改為1年，即不可能再稱1年到期後無限期延長讓詹國忠或其家人隨時買回，且兩造既爭執在一年及二年之間，如確有寬限時日之情事發生，則為何不在系爭契約中清楚載明寬限期，亦與常情有違，況當時經由電話聯絡，上訴人詹國忠亦同意系爭契約第1條買回期限改為1年「內」，故應認上訴人與被上訴人林建位合意買回期限為簽訂系爭契約之一年內。

⑶再查，上訴人主張「林建位乃轉託林暄凱(按:林水界別名) 與詹國忠協調」、「辦理貸款時，詹劉美枝及詹國忠均向林暄凱表示，將來三重土地買回時也要由他居中辦理，林暄凱一口答應，並說有什麼事情找他就可以，同時交給詹國忠一張名片，要詹國忠後續要買回時與他聯絡即可，詹國忠原本要求於三年內買回，但林暄凱回稱：『三年太久，一年內吧，如果時間上有點問題，差

二、三個月沒關係，但不要差到二、三年，那就太久了』等語，．．．」云云（見原審卷第117、118頁），並有林水界名片一紙為證(見原審卷第120頁)，然查，上訴人上開主張，至多得證明林水界僅答應詹劉美枝、上訴人詹國忠要求居中處理三重土地買回事宜而已，並無法證明林水界應允後是否確實獲得被上訴人林建位之授權，自難認林水界係被上訴人林建位就系爭契約及買回三重土地事宜之代理人。

⒊續查上訴人詹國忠主張伊於98年12月18日、99年1月18日及1月21日即分別口頭或書面一再向代書林水界及被上訴人林建位表達買回土地之旨，自無逾期請求買回問題等語，被上訴人則以系爭契約依詹劉美枝至彰化竹塘鄉農會辦理貸款、匯款之時間及證人林佶陞、林美華、詹劉美枝之證綜合以觀，系爭契約簽訂之日期應在98年1月16日以前云云，然查：

⑴系爭契約末端，簽訂日期僅記載「98年1月」，並未記載日期，以致無法由系爭契約之文義確定簽訂日期，先予敘明。

⑵又查上訴人之母詹劉美枝於98年1月16日以彰化土地向彰化竹塘鎮農會進行設定第二順位抵押權，並以上訴人詹國忠為連帶保證人，貸得300萬元，並於98年1月16日匯入訴外人林佶陞之帳戶等情，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，並有上訴人提出之借據、匯款申請書(即原證9)在卷可稽(見原審卷第26、97頁)，證人林佶陞於原審證稱，林建位向伊調350萬元，伊見到林美華拿一單子給林建位簽名，只跟伊說簽了那張就有錢還給伊，簽了之後約一星期，伊就拿到原證9的300萬元等語(見原審卷第135頁)，雖證人林佶陞所稱林建位簽訂系爭契約時間係在詹劉美枝匯款之前一星期，與被上訴人所述情形不同而不可採(詳後述)，但至少已證明詹劉美枝貸得上開300萬元係為償還被上訴人所主張詹國政積欠之債務970萬元中之300萬元。再查被上訴人自稱詹國政積欠總債務本金為970萬元，系爭契約所載三重土地係抵「剩下」本金670萬元中之一部分，其餘300萬元本金「已匯」予被上訴人，670萬元係970萬元扣除「已還」300萬元所剩債務本金等語(見本院卷第129頁)，應可知匯款300萬元予被上訴人係在簽訂系爭契約之前，換言之，證人詹劉美枝代上訴人詹國政清償積欠被上訴人林玉華債務300萬元時間點(98年1月16日)應係在簽訂系爭契約之前，證人林佶陞所證簽訂系爭契約時間點在詹劉美枝匯款予林佶陞之前一星期云云，應不足採，從而系爭契約之簽訂日期應係在98年1月16日以後。

⑶另證人詹劉美枝於原審係證稱：其於竹塘農會代書辦完貸款後，代書（林水界）即在竹塘農會當場對其與詹國忠表示買回三重土地之期限可以為1年後慢幾個月沒關係等語（見原審卷第134頁背面)，亦僅未受被上訴人授權之代書林水界與詹國忠談及三重土地買回權問題，並不表示系爭契約斯時已簽訂，若斯時已簽訂系爭契約，則依證人林美華上開證述（見理由五之㈠之⒉之⑵），已以電話與詹國忠溝通買回期訂為1年，又何須代書林水界另與詹國忠溝通，是證人詹劉美枝上開之證言並無法證明簽訂系爭契約係在詹劉美枝於98年1月16日辦理貸款前。

⑷另查上訴人所提出兩造所不爭執之上訴人詹國忠於97年12月16日對林水界所發手機簡訊（見原審卷第139至140頁），其上係記載：「林代書，詹國政的案子，在貸款前需要先簽約，我會找律師擬好合約會通知。」等字句，依文義應係詹國忠要找律師擬約，再通知林水界。然上訴人主張當時並未找律師，是由當事人擬定合約內容等語（見本院卷第130頁背面），且與被上訴人上開自承簽訂系爭契約係就970萬扣除已匯款之300萬元之剩下債務為部分本金償還等語相左，可知上開簡訊僅屬詹國忠在簽訂系爭契約前，與代書林水界間之討論階段而已，並無法積極證明簽訂系爭契約係發生在詹劉美枝向竹塘農會辦理貸款之前。綜上證據以觀，系爭契約簽訂期間應在詹劉美枝辦妥竹塘農會貸款即98年1月16日之後。被上訴人辯稱系爭契約之簽訂係在98年1月16日以前云云，自不足採。

⑸第查證人林美華於原審證稱，系爭契約係詹國忠於98年快過農曆年前請伊拿給被上訴人林建位簽名等語(見原審卷第134頁)，而98年之農曆新年為1月26日，顯然簽訂系爭契約日期應在98年1月份二十幾日左右，復依系爭契約第1條之買回期限為簽訂後一年內之約定，則買回期限屆滿日應為99年1月二十幾日，再參以上訴人主張於99年1月18日曾電話通知及99年1月21日發函向被上訴人表示買回等情，有上訴人提出之99年1月21日律師函、郵件收件回執(99年1月22日收受)、99年1月18日通話明細單在卷可參（見原審卷第28至30、124、122頁），且觀之上開律師函說明欄一之㈣亦稱「嗣本人於籌得670萬元後，已多次催促林建位等人履行上開契約」，可知上訴人詹國忠應確於98年1月18日、98年1月21日(98年1月22日被上訴人收受)以口頭、律師函通知被上訴人伊欲買回三重土地之意旨，顯然上訴人詹國忠未逾系爭契約之買回期限，自得依系爭契約第1條約定，以670萬元買回三重土地。

㈡上訴人詹國政於97年8月系爭三重土地移轉前，總共積欠被上訴人多少金額？究屬850萬元或970萬元？上訴人詹國政於移轉系爭三重土地予被上訴人時，是否已足以清償其所積欠之債務？

⒈上訴人主張上訴人詹國政僅積欠被上訴人林玉華二筆，分別為350萬元、500萬元，並以彰化土地及三重土地設定最高限額抵押權云云，被上訴人則主張上訴人詹國政積欠被上訴人林玉華共970萬元，上開850萬元再加上120萬借款等語，然查上訴人並不否認簽訂系爭契約前已由詹劉美枝代償300萬元予被上訴人，被上訴人亦不爭執有收受上開300萬元匯款，已如前述，而復觀之系爭契約第1條約定詹國政以三重地所有權予林建位，以償還林玉華670萬元借款。顯然上訴人亦同意除上開300萬元債務外，尚剩有如系爭契約之670萬元借款，是以應認詹國政積欠被上訴人林玉華之債務應為970萬元(300 +670=970)，上訴人否認對林玉華另有120萬元(970-850=120)借款部分，自不可採。

⒉又查上訴人詹國政積欠被上訴人債務為970萬元，已如前述，則在上訴人詹國政由其母詹劉美枝代償300萬元予被上訴人及系爭契約第1條約定上訴人詹國政移轉三重土地所有權予林建位，以償還被上訴人林玉華670萬元借款後，應認已足以清償上訴人詹國政所積欠之債務970萬元，雖被上訴人辯稱系爭契約第1條僅寫「償還」，非「清償」，三重土地係僅抵充債務612萬1,500元，且尚有利息部分未清償云云，並以土地登記申請書、土地買賣移轉契約為據(見原審卷第18至24頁)，然查，上開土地買賣移轉契約書所載買賣價金612萬1,500元僅為兩造移轉三重土地所有權登記之憑據而已(俗稱公契)，實際上並無買賣行為，且系爭契約第1條明白約定三重土地係用以償還被上訴人林玉華670萬元借款，故被上訴人三重土地係僅抵充債務612萬1,500元一節，應無理由。此外，系爭契約第1條既僅稱償還林玉華670萬元「借款」，並未約定僅限本金，且「償還」與「清償」二用語，依一般常情，實為同義詞，且被上訴人自承借款為3分利息，上訴人詹國政於97年8月時，已表示三重土地要先過戶，被上訴人還將當時未到期支票一一自銀行抽回等語，並提出利息支票為證(本院卷第68頁、第44頁背面最後一行、52至53、158頁)，是若上開300萬元匯款及三重土地僅抵償借款本金債務970萬元，則被上訴人又何必在上訴人詹國政表示要將三重土地所有權移轉予被上訴人時，即將利息支票一一自銀行抽回而不予提示兌現，可見上訴人主張三重土地過戶後，兩造債務已完結，故沒有利息結算問題等語，應屬可採，被上訴人所辯不可採，從而應認上訴人詹國政積欠被上訴人林玉華之970萬元債務已全部清償完畢。

㈢上訴人若得買回系爭三重土地，則被上訴人林玉華是否須將最高限額抵押權塗銷？

⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記(最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照)。

⒉查上訴人詹國政分別於96年10月及97年3月向被上訴人借款350萬元及500萬元，並分別以上訴人之母詹劉美枝所有彰化土地、上訴人詹國政所有三重土地及其上未辦保存登記之建物為被上訴人林玉華設定420萬元及600萬元之最高限額抵押權以為擔保，並約定每月支付月息3%即年息36%之利息等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，而上訴人詹國政已清償積欠林玉華借款債務，已如前述，則系爭抵押權擔保之上開二筆借款債權已消滅，且觀之上開三重土地抵押權設定契約書(見原審卷第10至17頁)可知，擔保債權確定期日為98年3月6日，業已屆期，系爭抵押所擔保之債權已不存在，揆諸前開判例意旨，依抵押權之從屬性，自得由抵押人詹國政請求抵押權人被上訴人林玉華塗銷系爭抵押權。

㈣承上述，上訴人詹國忠得否以侵權行為及不當得利之請求主張被上訴人返還300萬元？按先位之訴有理由，則毋庸就備位之訴為審理，是上訴人詹國忠備位主張侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人林建位返還300萬元部分，本院則毋庸審理，併予敘明。

㈤綜上所述，上訴人先位主張⒈被上訴人林建位應於上訴人詹國忠給付670萬元之同時，將其所有三重土地辦理所有權移轉登記予上訴人詹國忠。⒉被上訴人林玉華應將三重土地抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。

㈥末按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文，又按被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年臺上字第1225號判例參照）。是命債務人為一定意思表示之判決須待確定或與確定判決同一效力之執行名義成立者，始得視為債務人己為意思表示，如許准為假執行之宣告，將使意思表示之效力提前發生，核與上開規定及判例意旨不符，而本件命被上訴人林建位辦理三重土地所有權移轉登記之判決，乃屬命為意思表示之判決，須於確定時方視為已為意思表示，自不得宣告假執行。另被上訴人林玉華應塗銷三重土地抵押權部分，同前所述，亦屬命被上訴人林玉華為塗銷之意思表示，亦不得宣告假執行，故原審判決駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，本院自毋庸另為駁回上訴人假執行之聲請，併此敘明。

㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。