臺灣高等法院100年度上字第536號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第536號

上訴人

歐高金

訴訟代理人

林清漢律師

複代理人

廖永煌律師

被上訴人

頂好加油站企業股份有限公司

法定代理人

郭美霞

訴訟代理人

蔡榮德律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年3月25日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1467號第一審判決提起上訴，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）87年2月14日將坐落新竹縣關西鎮○○段1023地號土地（重測前為新竹縣關西鎮○○○段109-11地號土地，下稱系爭土地）出賣與訴外人陳易晨，陳易晨再於90年間將系爭土地出售予伊，並於90年12月20日移轉系爭土地所有權登記完竣。伊乃於91年3月16日將系爭土地，以每月新台幣（下同）3萬元出租與訴外人良盛建設有限公司（下稱良盛公司），租賃期間自91年3月16日至106年3月17日（計15年）止（下稱系爭租約）。㈡詎上訴人因與陳易晨間就系爭土地發生買賣糾紛，以伊為債務人，向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請假處分，經該院依其所請，裁定禁止伊就系爭土地為移轉及其他一切處分之行為（即新竹地院91年度裁全字第901號民事裁定，下稱系爭假處分裁定），上訴人於供擔保後就系爭土地為假處分之執行，經執行法院於91年6月6日核發執行命令，並於翌日即91年6月7日辦理假處分之登記在案；上訴人乃以伊為對造，提起系爭假處分所欲保全之本案訴訟即請求所有權移轉登記訴訟（即新竹地院91年度訴字第496號民事事件），經法院於93年8月23日判決上訴人敗訴確定，上訴人至99年8月2日始具狀向執行法院聲請撤回前開假處分之執行，並於99年8月16日塗銷系爭土地前開假處分之登記；足見系爭假處分裁定顯有自始不當之情事；另上訴人明知其與陳易晨間之買賣契約，與伊無涉，卻以伊為債務人，聲請系爭假處分，致伊所有之系爭土地遭假處分查封登記，而與良盛公司於91年6月30日合意解除系爭租約，伊因而自本案訴訟判決上訴人敗訴確定日即93年8月23日起，至上訴人具狀撤回假處分執行之日即99年8月2日止，受有無法領取租金之預期利益損害計214萬1000元等情。爰依民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定、民法侵權行為法則，求為命上訴人應給付伊214萬1000元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即99年9月28日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。另被上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定，本院就已確定之部分即不再予以贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠伊係因本案敗訴確定而具狀撤回系爭假處分之執行，並非系爭假處分裁定因自始不當而遭撤銷，核與民事訴訟法第533條準用第531條之規定要件不符；㈡另被上訴人係於91年6月6日系爭假處分執行前之同年3月16日，即已將系爭土地出租予良盛公司，足證被上訴人與良盛公司間之租賃關係，本即不受系爭假處分之查封效力所拘束，故被上訴人主張其受有無法按月領取租金之預期利益損害，顯與系爭假處分之執行無涉；㈢又伊假處分所欲保全之本案訴訟即請求所有權移轉登記訴訟係於93年8月23日判決確定，被上訴人卻至99年9月6始提起本件訴訟，顯已罹於侵權行為損害賠償請求權2年之時效等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。

三、查，㈠系爭土地原為上訴人所有，上訴人於87年2月14日將該地出售與陳易晨，陳易晨再於90年11月5日將該地出售與被上訴人，並於90年12月20日將系爭所有權移轉登記完竣；

㈡上訴人遵循系爭假處分裁定供擔保後聲請保全之執行，經執行法院於91年6月6日核發執行命令，並於翌日即91年6月7日辦理系爭土地查封登記在案；㈢上訴人以被上訴人及陳易晨為對造，向新竹地院提起系爭假處分所欲保全之本案訴訟即請求所有權移轉登記訴訟（即新竹地院91年度訴字第496號事件），經法院判決上訴人敗訴確定；㈣上訴人於前開請求所有權移轉登記訴訟敗訴確定後，另又以陳易晨、被上訴人間就系爭所為之買賣行為係屬有害及債權為由，向原法院提起塗銷所權登記訴訟（即原法院92年度重訴字第401號事件），亦經法院判決上訴人敗訴確定；㈤上訴人於99年8月2日具狀向執行法院聲請撤回前開假處分之執行，系爭土地於99年8月16日辦理塗銷假處分之登記；㈥上訴人曾以被上訴人公司之股東郭美霞、陳易晨、謝金蓮、謝寶珠等人，涉有偽造文書罪嫌，提出告訴，經檢察官予以不起訴處分確定；經上訴人不服，聲請交付審判，亦經原法院判決駁回確定等情，有卷附系爭土地登記謄本、執行法院囑託查封登記函、辦理塗銷登記函、新竹法院91年度訴字第496號民事判決、本院92年度上字第703號民事判決、原法院92年度重訴字第401號民事判決、民事聲請撤銷狀可憑（見原審卷第3至9頁、第13至28頁、第53至57頁、第104頁、第109至111頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第102頁、本院卷第31頁、第52至53頁），且經本院依職權調閱前開各卷宗核閱屬實（見本院卷第25至28頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠系爭假處分裁定是否因自始不當而撤銷？

㈡上訴人實施系爭假處分是否屬以故意或過失不法之行為，侵害被上訴人之權利？㈢若是，則被上訴人是否因此而受有損害？其損害額為若干？茲分別論述如下：

㈠、系爭假處分裁定是否因自始不當而撤銷？

⒈按民事訴訟法第531條假扣押裁定，因自始不當而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受損害之規定，依同法第533條規定，於假處分程序固有準用。惟所謂自始不當而撤銷者，係指假處分裁定後，債務人提起抗告，經假處分裁定法院或抗告法院認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言，若係因以後之情事變更而撤銷該裁定，即與自始不當而撤銷者有間，不得據以請求損害賠償（最高法院69年台上字第1879號判例意旨參照）。

⒉經查：

⑴、按「撤銷假處分裁定」，其所撤銷之客體為假處分裁定，一經撤銷，其假處分裁定失其效力，亦即執行名義歸於消滅。而「撤銷假處分」，其撤銷之客體為假處分之執行行為，經撤銷後，僅假處分之執行行為失其效力而已，據為執行名義之假處分依然存在，二者之意義及效力均不相同，先予陳明。

⑵、上訴人係因陳易晨與其簽訂系爭土地之買賣契約，其業已依約移轉土地所有權登記完竣，而陳易晨卻未依約給付買賣價金，且將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，經其解除契約，並擬提起所有權移轉登記訴訟，以回復原狀，因恐於本案訴訟即請求權所有權移轉登記訴訟確定後，被上訴人將系爭土地所有權移轉他人，致有不能執行或甚難執行之虞為由，乃於91年5月14日具狀聲請供擔保禁止被上訴人就系爭土地為移轉及其他一切之之處分行為之假處分，並經新竹地院准其所請而為系爭假處分裁定；執行法院於91年6月6日核發執行命令，並於翌日即同年月7日辦理系爭土地之查封登記等情，業經本院調閱系爭假處分保全執行卷宗核閱屬實（見本院卷第28頁）；嗣於91年6月26日上訴人乃以被上訴人為對造，提起所有權移轉登記訴訟即新竹地院91年度訴字第496號民事事件乙節，為兩造所不爭執，堪認系爭假處分所欲保全之本案訴訟即系爭土地請求所有權移轉登記訴訟甚明。

⑶、上訴人提起前開請求所有權移轉登記訴訟，經新竹地院判決其敗訴，其不服提起上訴，經本院於93年7月20日判決駁回其上訴，並經上訴人於同年月30日收受判決（加計在途期間四日），因上訴人未於法定期間內提起上訴，致該判決於93年8月23日確定等情，有卷附新竹地院91年度訴地496號民事判決、本院92年度上字第703號民事判決可稽（見原審卷第13至25頁），並經本院職權調該案卷宗核閱無訛（見本院卷第27頁）；足見系爭假處分裁定所欲保全之本案訴訟，業經法院判決上訴人敗訴確定。

⑷、準此，上訴人於前開本案訴訟敗訴確定後之99年8月2日具狀聲請撤回系爭假處分之查封登記，並經執行法院函請地政事務所於99年8月16日辦理塗銷查封登記完竣等情，業經本院調閱系爭假處分執行卷宗查核無誤（見原審卷第109至111頁）；可見上訴人於本案訴訟即請求所有權移轉登記訴訟敗訴確定，僅具狀聲請撤銷系爭假處分之保全執行，並未撤銷系爭假處分裁定，核與民事訴訟法第533條準用第531條第1項之規定要件迥異。故被上訴人主張：系爭假處分裁定因自始不當而撤銷，上訴人自應依民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定賠償伊損害云云，並無可取。

㈡、上訴人實施系爭假處分之保全執行，有無故意或過失不法侵害被上訴人之權利？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。

⒉經查：

⑴、被上訴人主張本案訴訟確定即93年8月23日前因系爭假處分而受有損害部分，業經原審判決駁回其此部分之請求，被上訴人就此部分並未聲明不服，已告確定，本院就此部分即不再予以審究，合先陳明。

⑵、本案訴訟於93年8月23日確定後，至上訴人於99年8月2日具狀撤回系爭假處分執行之日止部分：

①、上訴人係為保全其本案訴訟之請求，恐於本案訴訟確定前，被上訴人將系爭土地所有權移轉他人，致本案訴訟確定後，恐有不能執行若甚難執行之虞為由，而聲請系爭假處分；然本案訴訟確定既已於93年8月23日確定時，上訴人顯已知悉對於被上訴人請求系爭土地所有權移轉登記權利並非正當，則上訴人應立即具狀聲請撤回系爭假處分之保全執行，以確定被上訴人有無因系爭假處分之查封登記而受有損害，而上訴人卻遲至99年8月2日始具狀撤回系爭假處分之保全執行，並於99年8月16日經法院囑託地政事務所塗銷假處分之登記（見原審卷第109至111頁），均如前述，可證上訴人於本案訴訟終結敗訴確定後，業已無保全系爭土地之法律上正當權源。

②、準此，上訴人於本案訴訟終結敗訴確定後，既已無保全系爭土地之法律上正當權源，而上訴人卻未依法聲請撤回系爭假處分之保全執行，致系爭土地之假處分登記未予以塗銷，則上訴人於本案訴訟終結敗訴確定時（即93年8月23日）起至具狀聲請撤銷系爭假處分之保全執行時（即99年8月2日）止，自難謂上訴人無過失不法侵害被上訴人移轉及處分系爭土地之權利。

③、是以，被上訴人主張上訴人於本案訴訟終結敗訴確定即93年8月23日起，至具狀聲請撤回系爭假處分之保全執行之日即99年8月2日止，係屬過失不法侵害其移轉及處分系爭土地之權利乙節，應屬可採。

㈢、被上訴人是否因此而受有損害？其損害額為若干？

⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條第1項、第2項固有明文。惟債務人主張因假處分而受有損害，必以有實際上受有損害為其成立要件，且其損害與假處分之間具有因果關係始得請求賠償（最高法院48年台上字第680號及同院60年台上字第4703號判例意旨參照）。且，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。是以，被上訴人主張因上訴人於本案訴訟終結敗訴確定後，因系爭假處分之保全執行，致其對於系爭土地不得為移轉及處分之行為，而受有損害乙節，自應就其實際上因此而受有損害之事實，負舉證之責。

⒉被上訴人主張：上訴人為系爭假處分之保全執行，致伊於本案訴訟終結敗訴確定後，至其具狀聲請撤銷系爭假處分之執行之日止，對於系爭土地不得為移轉及處分之行為，而受有無法領取租金之預期利益損害214萬1000元云云，固據提出土地租賃契約書、同意書為證（見原審卷第11頁正反面）。惟查：

⑴、新竹地院係於91年5月15日依上訴人所請而為系爭假處分裁定，且依該假處分裁定之內容，僅禁止被上訴人就系爭土地為移轉或其他處分之行為，並未禁止被上訴人占有或使用、管理（含出租）系爭土地之其他權能乙情，有卷附執行筆錄可稽（見原審卷第105至106頁），並經本院依職權調閱系爭假處分保全執行卷宗核閱無訛（見本院卷第28頁）；而系爭土地係於91年6月7日經執行法院囑託予以查封登記完竣（見原審卷第104頁），然被上訴人於前開假處分之保全執行前之91年3月16日，即已將系爭土地出租予良盛公司（見原審卷第11頁正面土地租賃契約書）；堪認被上訴人前開就系爭土地於假處分前之出租行為，顯不因系爭假處分之保全執行而受影響。

⑵、準此，系爭土地經假處分查封登記後，由執行法院繼續交由被上訴人占有使用，被上訴人對於系爭土地之管理、使用權利，及查封登記前之上開出租行為，既不因系爭假處分之保全執行而受有影響，則被上訴人於91年6月30日與良盛公司合意解除系爭租賃契約，並賠償良盛公司8萬元（見原審卷第11頁反面，被上訴人此部分之請求業經原審駁回，未據其聲明不服，已告確定，本院就此部分即不再予以贅述），要與系爭假處分之執行無涉。且，被上訴人前開出租行為，又係發生在本案訴訟判決上訴人敗訴確定（即93年8月23日）前，且系爭假處分之執行，對上開出租行為並無影響，亦難謂系爭租賃契約係屬於本案訴訟判決上訴人敗訴確定後，被上訴人依預定計畫可得享有之預期利益。

⑶、此外，被上訴人亦未舉證其於93年8月23日本案訴訟判決上訴人敗訴確定後，至上訴人於99年8月2日具狀聲請撤回系爭假處分之保全執行之日止，於該期間內曾有與他人洽商系爭土地移轉及其他處分之行為，而出租行為既非系爭假處分執行所禁止、限制之行為，自難僅憑被上訴人於本案訴訟終結確定前，曾於91年6月30日與良盛公司合意解除系爭土地租賃契約，即可謂系爭租賃契約係因本案訴訟判決上訴人敗訴確定後，至上訴人具狀聲請撤回系爭假處分之保全執行之日止，因系爭假處分之保全執行所受之損害。

⑷、是以，被上訴人以上訴人為系爭假處分之保全執行，致上訴人於本案訴訟終結敗訴確定後，至其具狀聲請撤回系爭假處分之執行之日止，對於系爭土地不得為移轉及處分之行為為由，主張其因而受有無法領取租金之預期利益損害214萬1000元云云，仍無可取。

⒊依上說明，上訴人自93年8月23日本案訴訟終結敗訴確定後，本應立即撤回系爭假處分之保全執行，卻遲至99年8月2日始具狀聲請撤回系爭假處分之保全執行，堪認上訴人於前開期間內，自屬有過失不法侵害被上訴人因系爭假處分而無法為系爭土地之移轉及處分之權利；惟被上訴人於該期間內，就系爭土地並未有移轉及處分之行為、或預定之計畫，自難謂其於該期間內因系爭假處分之執行，而受有何實際之損害可言。

㈣、另上訴人於93年8月23日本案訴訟敗訴確定日後，本應立即撤回系爭假處分之保全執行，卻遲至99年8月2日始具狀撤回系爭假處分之保全執行，於該期間內上訴人前開過失不法之行為仍持續發生中（最高法院95年度台上字第736號判決意旨參照），是被上訴人本件侵權行為損害賠償請求權時效應自上訴人99年8月2日撤回系爭假處分之保全執行時起算，至提起本件訴訟即99年9月6日止，並未罹於2年之侵權行為損害賠償請求權之時效；上訴人抗辯本件侵權行為損害賠償請求權罹於時效，容有誤解，併此陳明。

㈤、綜上，上訴人於本案訴訟終結敗訴確定後，雖具狀聲請撤銷系爭假處分之保全執行，並非撤銷假處分裁定，與民事訴訟法第533條準用第531條第1項之假處分裁定因自始不當撤銷之情形迥異，故被上訴人依前開規定，主張上訴人應賠償其自本案訴訟判決確定日即93年8月23日起，至99年8月2日上訴人撤回系爭假處分之執行時止，因系爭假處分之保全執行致其與良盛公司終止系爭租約，而受有無法領取該期間之租金預期利益損害214萬1000元云云，並無可取；另被上訴人主張上訴人於本案訴訟終結敗訴確定（即93年8月23日），至具狀聲請撤回系爭假處分之保全執行之日（即99年8月2日）止，係屬過失不法侵害其移轉及處分系爭土地之權利乙節，雖屬可採，但因被上訴人並無法舉證於該期間內，曾有移轉及處分系爭土地之行為、或預定之計畫，致受有實際之損害發生。故被上訴人依侵權行為法則，主張上訴人應賠償其於前開期間內，因系爭假處分之執行，而受有無法領取租金之預期利益損害214萬1000元云云，亦無可採。

五、從而，被上訴人依民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定、民法侵權行為法則，請求上訴人應給付其214萬1000元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即99年9月28日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人應如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。