臺灣高等法院101年度醫上字第3號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度醫上字第3號

上訴人

宮翊獻

訴訟代理人

廖健智律師

訴訟代理人

紀育泓律師

被上訴人

韓偉

訴訟代理人

鐘烱錺律師

訴訟代理人

鐘一晟律師

被上訴人

中山醫療社團法人中山醫院

法定代理人

陳福民

訴訟代理人

洪嘉呈律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國100年11月15日臺灣臺北地方法院99年度醫字第5號第一審判決提起上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查：

㈠上訴人於原審起訴時業已主張：被上訴人韓偉於民國（下同）96年9月26日為上訴人施行手術（下稱系爭手術），以膝關節鏡為上訴人清除脂肪墊時，因疏失將上訴人之左髕骨肌腱清除殆盡，以致於臨時實施膕繩肌腱移植重建，造成上訴人受有損害（見原審調解卷第4頁）。且原審於99年1月20日協同兩造整理不爭執事項與爭點時，亦將「被上訴人施行系爭手術有無過失」列為爭點（見原審審醫卷第15頁反面）。則上訴人雖於99年12月8日原審言詞辯論時表明：「無主張醫療行為之過失」（見原審卷一第165頁）。經原審於100年1月19日行使闡明權後，上訴人固然表明：「我們不是主張把肌腱清掉有醫療疏失，而是主張肌腱清除掉是種手術風險，而這個風險在手術前沒有事先告知」（見原審卷一第208頁）。

㈡惟上訴人並未於原審明示捨棄關於「被上訴人施行系爭手術有無過失」之爭點，兩造亦未將「被上訴人施行系爭手術並無過失」列為不爭執事項。且兩造於原審之主要爭執要點為：「上訴人之病因是否為脂肪墊攣縮？上訴人之左膝肌腱是否因被上訴人韓偉施行系爭手術而斷裂？」故上訴人於本院主張爭點：「被上訴人是否於系爭手術中因過失造成上訴人肌腱斷裂」，衡情應屬於對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，並非訴訟標的之追加，應屬合法。

二、上訴人主張：上訴人於96年1月間因膝蓋不適，至被上訴人韓偉開設之復健中心進行復健，3個多月後復健良好，僅於蹲下後起立時左膝稍嫌氣力不足，韓偉告知上訴人係罹患脂肪墊攣縮，可以考慮小手術。上訴人遂於96年5月1日、96年8月28日至被上訴人中山醫療社團法人中山醫院（下稱中山醫院）看診，經韓偉診斷為脂肪墊攣縮之骨關節病。韓偉於96年9月25日將上訴人收住入院，並將空白手術同意書、麻醉同意書交給上訴人簽署。韓偉於翌日即26日上午9時起，對上訴人施以半身麻醉並進行系爭手術，歷時5小時餘，上訴人意識清醒並聽見韓偉操作刮刀絞碎一些白色組織後，突然對上訴人宣稱抱歉，誤將上訴人之肌腱清除殆盡，只好摘取上訴人左腿後方一條約20公分長肌腱加以修補。上訴人因接受系爭手術而受有左髕骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬，及左、右大腿後側肌腱斷裂之傷害，於術後始知韓偉實施膕繩肌腱移植手術。上訴人於術前僅受告知罹患「脂肪墊攣縮」，應進行「膝關節鏡脂肪墊清除手術」，並同意韓偉進行該項手術，是兩造告知與同意之範圍均不及於「髕骨肌腱斷裂」與「膕繩肌腱移植手術」。故韓偉因過失切斷上訴人之髕骨肌腱，併移植左後大腿肌腱，即為過失不法侵權行為。韓偉於術後始於手術同意書填載手術內容為膕繩肌腱移植手術，不能阻卻違法。上訴人因此受有下列損害：㈠醫療及交通費用新臺幣（下同）100萬元。㈡無法擔任潛水教練之預期利益損失222萬0,118元。㈢精神上痛苦800萬元，共計1,122萬0,118元。爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項規定，請求韓偉及其僱用人即中山醫院連帶負損害賠償責任。另依民法第224條、第227條、第227條之1規定，請求中山醫院就韓偉之過失負同一責任。爰求為判命：㈠先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人1,122萬0,118元本息。㈡備位聲明：中山醫院應給付上訴人1,122萬0,118元本息等語。（惟原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中醫療費用56萬7,053元、預期利益損失與勞動能力減損265萬3,065元、慰撫金200萬元提起上訴，其餘敗訴部分已告確定）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人478萬7,171元，及自98年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人韓偉則以：上訴人未因系爭手術而受有左髕骨肌腱斷裂鈣化併左膝關節僵硬，及左右大腿後側肌腱斷裂之傷害。上訴人因自身因素疏於復健而致傷害，與系爭手術之間並無因果關係，且韓偉對上訴人之傷害並無預見及避免之可能性。韓偉為上訴人施行系爭手術時，因上訴人之脂肪墊、肌腱嚴重沾黏，韓偉無法分離並清除纖維化組織，故摘取清除嚴重纖維化之脂肪及肌腱，且依醫療常規從後大腿肌肉摘取膕繩肌腱，以施作肌腱移植重建手術，絕不可能導致上訴人遭受第二次傷害或其他併發症。韓偉於96年9月26日預定為上訴人施行之手術即為「膕繩肌腱移植重建手術」，並非僅以「膝關節鏡進行脂肪墊清除手術」。上訴人書立手術同意書已記載疾病名稱為「Patella chondromalacia, patellatendon rupture, left knee」（左膝蓋軟骨軟化，左膝蓋肌腱破裂），足見韓偉於實施系爭手術前，已將診斷與手術內容告知上訴人並得其同意，因此阻卻系爭手術之違法性。縱韓偉告知之手術內容不包括肌腱移植重建手術，亦因韓偉於術中發現上訴人之肌腱斷裂，而緊急移植重建肌腱，故為緊急避難而阻卻系爭手術之違法性。韓偉為上訴人實施膕繩肌腱移植重建手術為必要且無過失。上訴人於二審追加主張韓偉施行系爭手術有過失，其損害請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被上訴人中山醫院則以：上訴人係與被上訴人韓偉訂立醫療契約，並非與中山醫院訂立醫療契約。韓偉僅於有必要使用中山醫院之醫療設備或病患有住院需求時，始安排上訴人前來中山醫院住院並開刀，故中山醫院係輔助韓偉履行其對於上訴人之醫療行為義務，上訴人無從請求中山醫院負主債務人之損害賠償責任。且被上訴人韓偉並未於系爭手術同意書上登載不實之疾病名稱，亦未向上訴人為吹噓不實之行為，中山醫院無須負僱用人之連帶損害賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人於96年5月1日、96年8月28日至被上訴人中山醫院骨科門診，由被上訴人韓偉看診，診斷為髕股症候群（PFsynd即未明示為原發性或續發性下肢骨關節病）。

㈡韓偉分別於96年9 月26日、97年2 月21日在中山醫院為上訴人手術。

六、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠上訴人是否因系爭手術而受有左髕骨肌腱斷裂鈣化併左膝關節僵硬，及左、右大腿後側肌腱斷裂之傷害？

⒈按髕骨（pate11a）即俗稱膝蓋骨，呈倒三角形，位於股骨（大腿骨）與脛骨（小腿骨）之間，會隨著膝關節彎曲、伸直而上下移動，為許多肌腱組織所圍繞。肌腱（tendon）則為有力、具備柔軟度的纖維帶狀物，是一種連接肌肉到骨頭的構造。至於脂肪墊（fat pad）則位於髕骨、股骨踝下部、脛骨踝上緣之間的關節間隙，具有填充與潤滑作用，均為眾所周知的事實，合先敘明。

⒉本件上訴人主張其於96年9月26日接受被上訴人韓偉施行系爭手術時，遭韓偉切斷其左膝髕骨肌腱等語。被上訴人則辯稱：上訴人之肌腱於系爭手術前即已斷裂，韓偉於術中始發現其斷裂超過50％等語。經查上訴人因左膝疼痛之求診經過如下：

⑴於94年4月25日、5月2日、11月14日、95年1月25日、2月6日前往訴外人龍合骨科診所求診，經診斷為髕骨軟化症（chondromalacia of pate11a），並經醫囑服用藥物治療（見原審卷一第187頁），則據此足見上訴人之肌腱並無斷裂。

⑵於95年3月6日因左膝疼痛前往訴外人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）骨科求診，經醫囑服用藥物治療（見長庚醫院病歷影本第3頁、證物外放），足見上訴人之肌腱並無斷裂。

⑶於95年3月31日及96年1月12日前往訴外人亞東紀念醫院求診，經診斷為髕骨肌腱疼痛（tenderness at pate11artendon），依病歷所示並無治療紀錄（見原審卷一第188頁），足見上訴人之肌腱並無斷裂。

⑷於95年6月26日前往被上訴人中山醫院求診，經訴外人吳濬哲醫師施以磁振造影檢查結果，診斷為疑似外側半月板破裂；上訴人於95年7月9日至該院住院接受治療，7月10日於脊椎半身麻醉下，接受左膝關節鏡檢查，結果確診為內側髕骨滑膜褶壁障礙，並接受左膝關節鏡視下內側髕骨滑膜褶壁切除手術，於95年7月12日出院，有行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）103年10月6日函附鑑定書（見本院卷三第37頁）、中山醫院病歷影本第2頁可證（證物外放），足見上訴人之肌腱並無斷裂。

⑸惟上訴人於術後仍感左膝疼痛，再前往中山醫院求診並於96年1月19日接受核磁共振檢查結果為：髕骨肌腱腫脹、內側半月板破裂、髕骨軟骨軟化、股骨外髁軟骨磨損、髕骨下方脂肪墊Hoffa's纖維化、滑囊膜炎、關節積液體、水腫，為被上訴人韓偉所自陳，並有檢查報告可稽（見本院卷一第169、259至260頁）。韓偉復於96年5月1日診斷上訴人為左膝髕骨股骨症候群（pate11o-femoralsyndrome）、髕骨下移或低位膝蓋骨(pate11a infera orpate11a baja)及髕骨下脂肪墊攣縮(infra-pate11ar fatpad contracture)，亦有醫審會鑑定書可證（見本院卷三第37頁反面），惟依病歷所示亦無治療紀錄（見原審卷一第121頁），足見上訴人之肌腱並無斷裂。

⑹上訴人復於96年8月28日經韓偉診斷為髕股症候群（PFsynd Pat inf.），依病歷所示亦無治療（見中山醫院病歷影本第3頁反面、證物外放），足見上訴人之肌腱並無斷裂。

⑺上訴人於96年9月25日前往中山醫院住院治療，於入院時經診斷為左膝髕骨下脂肪墊攣縮（fat pad contracture,left knee），並無關於「左膝髕骨肌腱斷裂」(pate11artendon rupture）之記載（見中山醫院病歷影本第52頁出院病歷摘要、第53頁「Admission Note」、第54頁住院病程紀錄、第66頁手術室護理紀錄單、第73頁關節鏡手術過程紀錄、證物外放），足見上訴人之肌腱並無斷裂。

⑻但韓偉於96年9月26日為上訴人施行系爭手術後，上訴人卻經診斷為左膝髕骨肌腱斷裂（pate11ar tendonrupture, left knee）（見中山醫院病歷影本第52頁出院病歷摘要、第66頁手術室護理紀錄單、第73頁關節鏡手術過程紀錄、證物外放）。

⒊次按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第282條定有明文。則依經驗法則，有特定之事實，即發生特定典型結果者，則於出現該特定結果時，法官在不排除其他可能性之情形下，得推論有該特定事實存在（參見詹森林教授著，「德國醫療過失舉證責任之研究」，第56頁，收錄於朱柏松等人合著，醫療過失舉證責任之比較，97年5月）。經查依上開全部病歷所示，上訴人於96年9月26日接受被上訴人韓偉施行系爭手術前，均無任何關於上訴人罹患「髕骨肌腱斷裂」（pate11ar tendon rupture）之病歷記載；但上訴人於接受系爭手術後，依病歷所示卻經診斷為左膝髕骨肌腱斷裂（pate11ar tendon rupture, left knee），已如前述。則上訴人之左膝髕骨肌腱於96年9月26日接受系爭手術前既未斷裂，卻於系爭手術後始告斷裂，本院即得以經驗法則推認，上訴人之肌腱係遭韓偉於系爭手術施行中所切斷。韓偉雖辯稱：上訴人之肌腱於系爭手術前即有一部斷裂，係因慢性損傷所造成之纖維化，並非韓偉所造成等語，惟韓偉並未舉反證證明上訴人之肌腱於術前即已有一部斷裂，因此無從證明上開被推定之事實不存在，亦即不能證明上訴人之肌腱並非遭韓偉所切斷。故韓偉所辯，並不可採。

⒋又被上訴人韓偉確實於系爭手術中為上訴人摘取自體左側膕旁肌腱或大腿後側肌腱施行髕骨肌腱修補（patellartendon repair）手術，為兩造所不爭執，並有醫審會鑑定書可稽（見本院卷三第37頁反面），故上訴人確實於系爭手術後受有左、右大腿後側肌腱斷裂之傷害。是上訴人主張：因韓偉施行系爭手術時，切斷上訴人之左膝髕骨肌腱，致上訴人受有左髕骨肌腱斷裂鈣化併左膝關節僵硬，及左、右大腿後側肌腱斷裂之傷害，即屬有據。

⒌此外本院檢送系爭手術紀錄附件即關節鏡檢查影像照片三張（見本院卷二第77至78頁之間、中山醫院病歷影本第73頁、證物外放），囑託醫審會鑑定下列事項：「髕骨肌腱斷裂面係呈現規則或不規則形狀？若屬規則狀，是否可能為韓偉實施關節鏡手術中遭剪斷？若屬不規則狀，是否可能為韓偉實施關節鏡手術前即有斷裂現象？」（見本院卷三第2頁）。惟經醫審會鑑定稱：「⒈……共有三張影像，前面應係關節鏡檢查之影像，後面應係關節鏡手術後影像。故就第三張影像部分，推測應係韓偉欲呈現關節鏡手術後髕骨肌腱缺損之部分，顯示其斷裂面略呈不規則但修剪平整之形狀，應為韓偉施行關節鏡手術治療後之結果。⒉依手術紀錄內附照片影像，其第一張部分（內含四張影像），圖示下面二張係清晰之外側半月板影像，上面二張，推測應係韓偉欲呈現關節鏡檢查時，髕骨下脂肪墊彎縮（infra-pa tellar fat padcontracture）之情形。髕骨肌腱係屬關節滑膜外組織，且位於脂肪墊上方，被脂肪墊擋住，關節鏡檢查時係無法直接目視。故無法依第一張照片之上面二張影像，判斷韓偉施行關節鏡手術前是否有髕骨肌腱斷裂現象。」（見本院卷三第38頁）。則醫審會既判斷上訴人於術後肌腱斷裂面略呈不規則但修剪平整之形狀，且認為係韓偉施行關節鏡手術治療後之結果，卻未同時說明治療肌腱斷裂何以修剪斷裂面為必要？復未就本院所囑託之事項為直接明白之鑑定，故本件醫審會鑑定書並不足以為有利於被上訴人之認定。

⒍至於原審於99年8月25日調閱訴外人臺北新光骨科運動醫學中心95年3月13日病歷所示，被上訴人韓偉為上訴人診斷及處置為：「高爾夫球受傷1年（+golfinjury×1 year），疼痛增加已6個月（increased pain×6months），前外膝痛（Ant.lat pain knee），伸展時疼痛（pain with extension），理學檢查：疼痛在髕骨下外極（PE：pain at inf latpole of pat），臆斷：髕骨肌腱炎（A Pat Tendinitis），治療計劃⒈回診2週（RTC 2Week），⒉物理治療2-3次/週（PT2-3/week）」（見原審卷一第122頁、本院卷三第39頁）。則依此份病歷所示，韓偉於系爭手術前並未診斷上訴人之左膝髕骨肌腱斷裂。

⒎惟本院於102年5月9日調閱同上新光骨科運動醫學中心同日病歷所示卻為：「左膝高爾夫球受傷1年（left knee golfinjury 1 year），左膝疼痛增加6個月（increased pain×6 months），雖經物理治療，惟仍有前膝痛、僵硬、攣縮（despite PT still have ant knee pain stiffness/contracture），伸展時疼痛（pain with extension），降低彎曲（decreased flex），理學檢查：右膝內、外、前均為－，左膝內、外＋前－（PE：Right M－L－A－Left M＋L＋A－），疼痛在髕肌腱的下外極，病痛在髕骨肌腱的內側面（pain at med aspect of pat tend），臆斷：⒈髕骨肌腱炎，左側（A：1.Pat.tendinitis left）⒉需排除髕骨肌腱受傷/斷裂（R/O Pat.tendon injury/ rupture），⒊髕骨股骨症候群（P-F synd）；治療計劃⒈：回診2周（RTC 2Week），⒉物理治療2-3次/週（PT2-3/week）」（見本院卷二第113頁、本院卷三第39頁）。則依此份病歷所示，被上訴人韓偉於系爭手術前已懷疑上訴人之肌腱斷裂，並記載應以其他方法進行確診。

⒏則原審所調閱之病歷並未記載上訴人之左膝髕骨肌腱斷裂；但本院所調閱之病歷，卻記載「須排除髕骨肌腱受傷/斷裂」，足證二份病歷明顯不同，故本院所調閱之病歷，顯然業經被上訴人韓偉於本件訴訟繫屬中加以變造，應屬虛偽，並無證據能力。至於上訴人告訴韓偉涉嫌偽造文書，雖經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有103年度偵字第4104號不起訴處分書影本可稽（見本院卷三第106至110頁）。惟不起訴處分書所認定之事實，於本件民事訴訟判決並無拘束力，附此敘明。因此本院檢送上開全部病歷資料，囑託醫審會鑑定上訴人於系爭手術前有無左髕骨肌腱斷裂之傷害，卻經醫審會鑑定為：「依中山醫院病歷紀錄，96年9月26日手術前之臆斷內容中記載左髕骨肌腱斷裂……」（見本院卷三第39頁），顯然係依據上開經過韓偉變造之病歷紀錄所為鑑定，並不可採，故據此不足以為有利於被上訴人之認定。

㈡韓偉於96年9月26日為上訴人施行系爭手術前，預定之術式係僅以膝關節鏡進行脂肪墊清除之手術？或尚包括膕繩肌腱移植重建手術？

⒈按醫學學理上，髕骨肌腱斷裂所造成髕骨之位移方向主要有二，一為髕骨肌腱全斷裂，髕骨會因股四頭肌收縮往上方位移；部分斷裂時，可能不位移或斷裂程度嚴重會因股四頭肌收縮輕微往上方位移；另一為髕骨肌腱過去曾部分斷裂癒合後發生攣縮，則髕骨會往下方住移，造成所謂髕骨下移或低位膝蓋骨（patella infera or patella baja），有醫審會鑑定書可證（見本院卷三第38頁反面）。

⒉經查上訴人於系爭手術前即96年5月1日、96年8月28日經被上訴人韓偉診斷為「Pat inf.」即「patella infera」，有中山醫院病歷影本第3頁反面（證物外放）、醫審會鑑定書（見本院卷三第38頁反面）。則依上說明，足見上訴人於系爭手術前夕之左膝髕骨下移，故據此足證其肌腱並未斷裂，而僅為過去髕骨肌腱部分斷裂癒合後發生攣縮。否則若上訴人之髕骨肌腱於系爭手術前即已全部斷裂，將會因股四頭肌收縮往上方位移；且若為部分斷裂，則可能不位移或斷裂程度嚴重會因股四頭肌收縮輕微往上方位移，衡情均與韓偉於系爭手術前之診斷不符。因此韓偉於系爭手術前既已診斷上訴人之左膝髕骨下移或低位膝蓋骨，足見韓偉已預見上訴人之左膝髕骨並無斷裂，自無修補斷裂肌腱之必要，因此不可能於術前決定並告知上訴人將實施膕繩肌腱移植重建手術。至於醫審會鑑定書先則認為，髕骨肌腱全斷或部分斷裂者，髕骨會往上方移；曾經斷裂癒合後發生攣縮者，則會往下方移。但繼則認為上訴人於術前經韓偉診斷內容中，有關「Pat inf.」即髕骨下移之記載，「與上述髕骨肌腱斷裂所造成髕骨位移之方向其中之一有可能相符，故難謂病人於手術前一定未曾發生部分斷裂現象」（見本院卷三第38頁反面），顯然前後矛盾，並不可採。

⒊次按臨床上診斷為髕骨肌腱斷裂，有其困難性，且往往會延遲診斷，特別係對於下肢粗壯之病人。中老年人膝關節有腫、痛及功能障礙時，特別是有跳、跪或絆倒病史者，即應懷疑，有時可聽到「pop」之聲音。身體診察時，通常會在髕骨肌腱呈現一個可觸摸發現之間隙及髕骨往上方位移，側面X光檢查影像可能呈現髕骨上方位移，特別係膝關節彎曲時。假如診斷上有所懷疑時，超音波或磁振造影等檢查為有助益之診斷工具（Campbell's Operative Orthopaedics 10thedit.2003,Vol.3，p2468-9.之內容）。故髕骨肌腱斷裂之確診方式，應為病史、身體診察及其他檢查，包括X光、超音波或磁振造影等檢查，以綜合評估，有醫審會鑑定書可稽（見本院卷三第38頁反面至39頁）。又本件經醫審會鑑定結果，認為依中山醫院病歷紀錄所示，96年9月26日手術前之臆斷內容中記載左髕骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬（見本院卷三第39頁）。則分析醫審會該項鑑定意見之內容為二：⑴被上訴人韓偉於系爭手術前臆斷上訴人之左膝髕骨肌腱斷裂。

⑵韓偉並未實施超音波或磁振造影等檢查以確診。惟中山醫院病歷並未記載左膝髕骨肌腱斷裂，故醫審會關於上開⑴部分鑑定意見不可採，已如前述。則韓偉於系爭手術前既未臆診上訴人之左膝髕骨肌腱全部或部分斷裂，衡情亦不可能實施X光、超音波或磁振造影等檢查，以確診上訴人之左膝髕骨肌腱斷裂。至於上訴人雖於96年1月19日、96年1月26日曾接受核磁共振檢查，惟依檢查報告以及韓偉民事答辯四狀所示（見本院卷一第169、259至260頁），上訴人之髕骨肌腱並無斷裂情事，已如前述，足證該項核磁共振檢查與系爭手術無關，不足以認為係供韓偉於系爭手術前憑以確診肌腱斷裂之方法。是韓偉此部分所辯，並不足採。

⒋綜上，被上訴人韓偉於系爭手術前既已診斷上訴人之左膝髕骨下移或低位膝蓋骨，足見韓偉已預見上訴人之左膝髕骨並未無斷裂，自無修補斷裂肌腱之必要，因此不可能於術前決定將實施膕繩肌腱移植重建手術。況且韓偉辯稱：上訴人之肌腱於術前即已斷裂，於術中始發現斷裂超過50％，因此必須實施膕繩肌腱移植重建手術等語（見本院卷二第2頁反面），則據此足見韓偉於術前並未預見上訴人之肌腱斷裂情形已達必須移植重建程度。是其辯稱術前預定術式為膕繩肌腱移植重建手術，並不可採。上訴人主張韓偉於96年9月26日為上訴人施行系爭手術前，預定之術式僅為以膝關節鏡進行脂肪墊清除之手術，不包括膕繩肌腱移植重建手術，應屬有據。

⒌至於系爭手術同意書雖記載：「疾病名稱：patellachondromalac patella tendon rupture（髕骨軟化症、髕骨肌腱破裂）。建議手術名稱：patellar epair（肌腱修補），固有該同意書影本可證（見本院卷一第79頁）。惟上訴人主張：該項記載係經被上訴人韓偉於術後所填寫等語。經查上訴人之左膝髕骨肌腱於96年9月26日前並無斷裂情事，因韓偉施行系爭手術後始告斷裂，且韓偉於系爭手術前已診斷上訴人之左膝髕骨下移或低位膝蓋骨，依醫學學理已可預見上訴人之左膝髕骨並無斷裂，自無修補斷裂肌腱之必要，因此不可能於術前於系爭手術同意書記載上訴人為左膝髕骨肌腱破裂，應施行膕繩肌腱移植重建手術，已如前述。故上訴人此部分主張，即屬有據。被上訴人韓偉辯稱於術前即已於系爭手術同意書載明上訴人之左膝髕骨肌腱破裂，預定之手術應包括膕繩肌腱移植重建手術等語，並不可採。

㈢被上訴人韓偉施行系爭手術時，有無預見並避免上訴人受有上開傷害之可能性？經查上訴人之左膝髕骨肌腱於系爭手術前並無斷裂情形，且被上訴人韓偉於系爭手術前已診斷上訴人之左膝髕骨下移或低位膝蓋骨，依醫學學理已可預見上訴人之左膝髕骨並無斷裂，自無修補斷裂肌腱之必要。而韓偉為骨科醫師，以膝關節鏡為上訴人實施脂肪墊清除手術時，衡情應可避免切斷上訴人之左膝髕骨肌腱，亦得以預見若因過失切斷該肌腱，將造成上訴人受有傷害。此外韓偉並未舉反證證明於系爭手術前並無預見或避免切斷上訴人之左膝髕骨肌腱之可能性，故韓偉於系爭手術中能預見並避免切斷上訴人之左膝髕骨肌腱，卻仍然將該肌腱切斷，衡情即屬過失。是上訴人此部分主張，即屬有據。韓偉辯稱並無過失等語，並不可採。

㈣韓偉於系爭手術前，是否已將診斷與術式內容告知上訴人並得其同意，而阻卻系爭手術之違法性？若韓偉告知術式內容不包括肌腱移植重建手術，則韓偉是否因術中發現上訴人肌腱斷裂，而緊急移植重建肌腱，因緊急避難而阻卻系爭手術之違法性？

⒈經查96年9月21日系爭手術同意書上雖載明：「疾病名稱：patella chondromalacia, patella tendon rupture（髕骨軟化症、髕骨肌腱破裂）。建議手術名稱：patella repair（肌腱修補）。建議手術原因：pain/instab（痛/不穩定）」，固有系爭手術同意書影本可稽（見本院卷一第79頁）。惟查上訴人之左膝髕骨肌腱於96年9月26日前並無斷裂情事，因被上訴人韓偉施行系爭手術後始告斷裂，且韓偉於系爭手術前已診斷上訴人之左膝髕骨下移或低位膝蓋骨，依醫學學理已可預見上訴人之左膝髕骨並無斷裂，自無修補斷裂肌腱之必要，因此不可能於術前於系爭手術同意書記載並告知上訴人為髕骨肌腱破裂，應施行膕繩肌腱移植重建手術，已如前述。故上訴人主張：該項記載係經韓偉於術後所填寫，不能阻卻韓偉實施系爭手術切斷上訴人之肌腱之違法性等語，應屬有據。

⒉按因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責；前項情形，其危險之發生，如行為人有責任者，應負損害賠償之責，民法第150條第1項前段、第2項分別定有明文。經查韓偉既於系爭手術中因過失切斷上訴人之左膝髕骨肌腱，因此有必要於術中臨時實施膕繩肌腱移植重建手術，已如前述，足證上訴人之身體係因韓偉切斷肌腱之行為而引發危險，則依上規定，韓偉仍應負損害賠償之責，不能阻卻違法。是韓偉此部分所辯，亦不足採。

㈤上訴人得請求賠償之金額若干？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。經查被上訴人韓偉於96年9月25日為上訴人實施系爭手術時，因過失切斷上訴人之左膝髕骨肌腱，致上訴人受有損害，自應依上開規定負賠償責任。茲就上訴人得請求賠償之金額分述如下：

⒈支出醫療費用部分：

⑴上訴人於系爭手術後，因左膝關節僵硬及活動受限，於97年2月20日經中山醫院診斷為左膝髕骨肌腱斷裂，復於2月21日接受訴外人韓毅雄醫師施行左膝關節粘連鬆解術及取自體右側膕旁肌腱施行左膝髕骨肌腱重建手術。上訴人再於99年3月25日經訴外人長庚醫院葉文凌醫師診斷為左膝髕骨肌腱斷裂，而於3月26日接受左側股四頭肌V-Y成形術及以異體跟腱施行左膝髕骨肌腱重建，且接受訴外人林志鴻醫師同時施行取自體右大腿游離皮瓣重建左膝手術，有醫審會鑑定書可稽（見本院卷三第37頁反面至38頁）。

⑵則依上開鑑定書足證上訴人之左膝髕骨肌腱斷裂後，必須多次接受手術以重建左膝髕骨肌腱。且上訴人之肌腱斷裂，係因被上訴人韓偉實施系爭手術時因過失所致，故上訴人因接受該等手術所支出醫藥費、以及相關物理治療費、材料費等費用16萬7,087元（見原審調解卷第16至35頁）、23萬2,775元（見本院卷二第30頁），合計39萬9,862元而受有損害，即得請求韓偉賠償。韓偉雖辯稱：上訴人因長期膝關節創傷，造成慢性陳舊性部分肌腱斷裂，因此造成關節僵硬疼痛腫脹無力等語。惟上訴人之舊傷並未造成肌腱斷裂，已如前述，係因韓偉切斷上訴人之肌腱，導致上訴人必須多次接受肌腱重建手術而支出醫藥費用。故韓偉辯稱該等費用與系爭手術無關，可能係上訴人未依計畫復健、或因上訴人自身活動造成傷害等語，並未舉證以實其說，即不可採。

⑶上訴人又於本院主張於97年3月27日起至98年2月26日止，於韓偉骨科診所、長庚醫院支出醫藥費用共1萬4,350元（見本院卷二第25至29頁），核與原審主張相同而為重複請求（見原審調解卷第20、21頁反面、34頁反面、35頁），應予剔除。上訴人另於本院主張先後於100年9月12日、101年3月10日、102年9月14日在長庚醫院支出醫藥費7萬2,818元、4萬8,026元、3萬1,997元，固有費用收據影本可稽（見本院卷二第31至33頁、卷三第98頁）。惟該等收據並未載明係因何種疾病而接受治療，且上訴人亦未舉證證明該等費用係因治療其左膝髕骨肌腱斷裂所支出，是其此部分主張，均屬無據。

⒉減少勞動能力部分：

⑴按所謂減少勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下，可能取得之收入為標準，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。

⑵經查上訴人生於57年11月12日，因系爭手術而受有左膝髕骨肌腱斷裂等傷害，業經鑑定為輕度肢體障礙，而領有身心障礙手冊（見本院卷三第96頁）。上訴人畢業於國立中央大學，於接受系爭手術時年39歲，於訴外人漢辰科技股份有限公司海外技術整合部技術支援課擔任軟體應用工程師，負責解決機臺在客戶工廠內所有軟體相關問題，於96年9月之月薪為9萬3,775元。上訴人因系爭手術受傷後，無法在機臺電腦前不靠支撐而長時間站立解決程式問題，無法進入離子植入機爬上鑽下以確認各類硬體控制元件經由軟體命令所反應出來之硬體動作及訊號是否正確；進入無塵室後，無法站著套上無塵衣，因此無法再從事原本前往半導體廠之客戶服務工作，有薪資給付明細單、學識學位證書影本、上訴人之工作狀況說明與名片、職務說明證明書可稽（見本院卷二第35、136至137、143至145頁）。

⑶又上訴人自89年間即開始從事潛水運動，先後取得全球知名之潛水教練協會（PADI）核發之專業潛水證照，證照等級為「進階開放水域潛水員」，並計畫研習潛水長與潛水教練課程，有潛水證照、證明書、PADI網頁資料影本可稽（見本院卷二第34、142頁、卷三第99頁）。

⑷爰審酌上訴人為軟體應用工程師，其工作仍須利用下肢進行勞動，復熱愛潛水運動，且依已定計畫將繼續研習取得助理潛水教練證照，因系爭手術而受有輕度肢體障礙傷害，並參照勞工保險殘廢給付標準表所示之勞動能力減損比例23.07%等一切情狀，計算上訴人勞動能力減少價值至65歲強制退休之日止並扣除中間利息為439萬8,820元（計算式：93,775×12×0.2307×16.944169＝4,398,820，元以下四捨五入）。惟上訴人僅請求被上訴人韓偉給付222萬0,118元本息，應屬有據。

⒊非財產上損害部分：經查上訴人於接受系爭手術時年39歲，熱愛潛水運動，惟於接受被上訴人韓偉實施系爭手術時，因韓偉之過失導致上訴人之左膝髕骨肌腱遭切斷，上訴人之身體權受有侵害，因此罹患輕度肢體障礙，精神上必感痛苦。爰審酌上訴人之學歷、經歷（已如前述）、韓偉之過失程度、迄今未道歉或賠償、以及於本件訴訟繫屬中變造病歷等一切情狀，認為上訴人之非財產上損害應以100萬元為適當。

㈥中山醫院是否應依民法第188條第1項規定與韓偉負連帶賠償責任？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。經查被上訴人韓偉為上訴人實施系爭手術時，因過失切斷上訴人之左膝髕骨肌腱，應賠償上訴人因此所受損害，已如前述。則依上開規定，韓偉並應與其僱用人即被上訴人中山醫院連帶負損害賠償責任。中山醫院雖辯稱：依系爭手術同意書所示，中山醫院已盡監督之責，依民法第188條第1項後段不負賠償責任等語。惟查韓偉於術後始於系爭手術同意書上填載手術名稱與原因，已如前述。是據此足證中山醫院未盡監督之責，所辯並不可採。

七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項後段、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人361萬9,980元本息，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人此部分敗訴判決，尚有未洽，上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至於上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條第項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。