臺灣高等法院101年度重上更㈠字第65號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度重上更㈠字第65號

　　上訴人即附

　　帶被上訴人　孫陳麗鶯

訴訟代理人

吳尚昆律師

複代理人

李怡卿律師

複代理人

蔡銘書律師

參加人

王江炎

訴訟代理人

林大華律師

訴訟代理人

張倍齊律師

訴訟代理人

張仁興律師

上一人複代理人

鄭翊蓁律師

上一人複代理人

被上訴人即

上一人複代理人

附帶上訴人 袁 棟

訴訟代理人

蔡慧玲律師

複代理人

王智昱律師

　　　　　　　　林容以律師

　　　　　　　　蔡耀瑩律師

上列當事人間減少價金事件，上訴人對於中華民國99年6月21日臺灣士林地方法院99年度重訴字第116號判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊於民國92年10月12日經訴外人住商不動產淡水新春加盟店元翔不動產仲介經紀有限公司（下稱住商新春加盟店）仲介，與上訴人簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），以新臺幣（下同）2,600萬元，向上訴人購買坐落臺北市○○區○○段0○段0地號土地（應有部分1萬分之950）及其上同地段21736建號即門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00弄0號房屋（下稱系爭房屋，與基地合稱系爭房地），雙方已履約完畢。惟伊於96年8月13日以4,000萬元將系爭房地轉售予訴外人張秉詳及黃桂琴（下稱張秉詳等2人），事後卻遭張秉詳等2人以系爭房屋混凝土氯離子含量超過0.3公斤/立方公尺之重大瑕疵為由，解除契約並請求退款。但伊係因上訴人隱瞞於90年檢測知悉上開瑕疵而買受系爭房地，自免除檢查及通知之義務，並得請求減少價金等情。爰依民法第359條及第179條之規定，求為判命上訴人應給付被上訴人9,066,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：被上訴人委託台灣省土木技師公會於96年6月20日檢測系爭房屋混凝土氯離子含量超出國家標準後（下稱第1次檢測報告），仍於96年8月13日轉售予張秉詳等2人，嗣經張秉詳於96年9月4日再委請台灣省土木技師公會檢測發見該瑕疵（下稱第2次檢測報告），與被上訴人解約後，被上訴人始以97年1月2日律師函檢附第1次檢測報告通知伊，依民法第356條第3項規定，視為被上訴人承認受領之物，不得再主張減少價金。又伊在原審98年2月28日調解時表示願原價買回，被上訴人也同意解約外，並以98年6月18日民事追加聲明狀繕本送達為解約之意思表示，系爭買賣契約既已解除，自不生減少價金問題等語，資為抗辯。

三、參加人則以：伊於81年12月17日買受系爭房地，於82年12月16日轉售予上訴人，被上訴人於92年10月再向上訴人買受後，已使用多年。但系爭房屋於81年間興建時，尚無混凝土氯離子含量之國家標準，自無瑕疵等語。

四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人7,153,727元，及其中240萬元部分自97年7月8日起，其餘4,753,727元部分自99年3月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。兩造就原判決不利部分，各自提起上訴及附帶上訴，經本院99年度重上字第477號判決廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及附帶上訴，被上訴人提起上訴，經最高法院以101年度台上字第859號判決廢棄發回更審。上訴人上訴及答辯聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。㈣如附帶上訴部分受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人1,912,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣上訴人之上訴駁回。

五、兩造不爭執事項

㈠、被上訴人經住商新春加盟店仲介，於92年10月12日以2,600萬元向上訴人購買系爭房地，兩造已履約完畢，有系爭買賣契約及移轉登記資料可參（依序見原審1卷107至111頁，本院重上字卷119至135頁）。

㈡、被上訴人於96年8月13日與張秉詳等2人簽訂不動產買賣契約書，被上訴人以4,000萬元出售系爭房地，並收訖第1、2期共計800萬元款項，有不動產買賣契約書可參（見原審1卷112至114頁）。

㈢、張秉詳於96年9月4日委請台灣省土木技師公會進行混凝土氯離子含量檢測結果，系爭房屋地下1樓樓梯側樑、3至4樓樓梯間樑、2至3樓樓梯間RC牆氯離子含量，分別為0.843公斤/立方公尺、0.699公斤/立方公尺、1.036公斤/立方公尺，已超過國家標準值0.3公斤/立方公尺，有第2次檢測報告可參（見原審1卷41頁）。

㈣、台北市結構工程工業技師公會（下稱台北市結構技師公會）於98年1月13日就系爭房屋18處抽樣點，進行氯離子含量檢測結果，有16處抽樣點高於國家標準值0.3公斤/立方公尺，其中11個抽樣點高於國家標準值2至5倍以上（見外放證物）。

六、被上訴人主張系爭房屋具有混凝土氯離子含量超過國家標準之瑕疵，依民法第359條及第179條規定，請求上訴人返還減少買賣價金9,066,151元本息等情，為上訴人所否認，並執上開情詞置辯。經查：

㈠、一般坊間俗稱海砂屋，係指建築物硬固混凝土中水溶性氯離子含量過高。而經濟部標準檢驗局於83年7月22日始修訂中國國家標準CNS3090以一般鋼筋混凝土最大水溶性氯離子含量為0.6公斤/立方公尺；嗣於87年6月25日修訂CNS3090版本規定不得超過0.3公斤/立方公尺等情，此觀諸台灣省土木技師公會第1、2次檢測報告附註欄所載即明（見原審1卷40至41頁），並有台北市結構技師公會鑑定報告所附87年中國國家標準CNS3090資料可參（見外放證物）。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備，即為物有瑕疵。查系爭房屋經台灣省土木技師公會檢測報告或原審委請台北市結構技師公會於98年檢測之結果，均認混凝土氯離子含量超過國家標準等情（見不爭執事項㈢、㈣所載），客觀上當然足以減低系爭房屋效用，自應認屬瑕疵。雖系爭房屋於81年建造時，尚無混凝土氯離子含量之國家標準，但氯離子含量過高將腐蝕鋼筋，並危及結構安全，為交易者通常所關注事項，自不能因建造當時國家尚無混凝土氯離子含量標準之公布，即否認系爭房屋有物之瑕疵。是參加人抗辯系爭房屋興建時並無瑕疵云云，自無足取。

㈡、雖上訴人以被上訴人在原審98年2月28日試行調解時同意解約，且其收受被上訴人98年6月18日民事追加聲明狀為解約之意思表示，系爭買賣契約業已解除云云。

1.惟按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。其因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，與因解除契約顯失公平而僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，故價金減少請求權與契約解除權僅得擇一行使（最高法院96年度台上字第1277號判決意旨參照）。查被上訴人起訴狀載明：「…依民法第354條、第359條、第365條有關物之瑕疵擔保責任之規定，請求減少價金240萬元，並以起訴狀為請求減少價金之意思表示…」等語，上訴人於97年7月7日收受起訴狀繕本乙節，有起訴狀及送達證書可證（見原審1卷7、27頁）。足見被上訴人依民法第359條之規定，向上訴人為減少價金之意思表示，一經到達上訴人即生減少價金之效果，被上訴人事後不得再以98年6月18日民事追加聲明狀送達為解約之意思表示（見原審1卷103頁）。是上訴人辯以其於98年6月19日收受被上訴人民事追加聲明狀，系爭買賣契約業已解除，被上訴人不得對其主張瑕疵擔保責任云云，自無可取。

2.次按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。查上訴人以其於98年2月28日原審試行調解，表明願依原價買回乙節，固有調解紀錄表可憑（見原審1卷80頁）。但當日調解紀錄表同時亦記載被上訴人主張減價600萬元等情，可見兩造於調解當日並無達成解約之合意。且證人即原審法官助理陳勝業證稱：當天交由具有工程專業背景之調解委員處理，伊在結束時詢問調解委員調解內容，在調解筆錄作簡單紀錄，因當天兩造當事人並未到場，調解也不會有結果。又本件第1次為氯離子鑑定，第2次為價值減損鑑定，當時等減損鑑定結果，再繼續調解，已排除原價買回提議，所以才會送鑑定…伊只記得有主張原價買回，至於解除契約部分，則沒有印象等語（見本院重上字卷141頁反面至142頁），可見陳勝業並無法證明兩造於原審98年2月18日調解時合意解除系爭買賣契約。況調解既不成立，兩造在調解程序中所為任何陳述，均不得採為本件裁判之基礎。是上訴人辯以兩造在調解時已合意解約云云，自無可取。

㈢、再按標的物之價值及效用，有無滅失或減少之瑕疵，在出賣人固應負瑕疵擔保之義務，在買受人亦應負檢查及通知之責任。其怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，應視為承認其所受領之物，不應使出賣人久負不可知之責任，此觀民法第356條規定自明。是以買受人對於所受領之標的物，應按物之性質依通常程序檢查之，若能檢查而不為檢查，致未能發現物之瑕疵時，即應視為承認其所受領之物，出賣人不再負物之瑕疵擔保責任，買受人即不得基於物之瑕疵擔保請求權請求賠償（最高法院90年度台上字第378號判決意旨參照）。查被上訴人於96年6月20日已委請台灣省土木技師公會在系爭房屋B1F往B2F樓梯旁處柱位採樣，檢測氯離子含量達0.543公斤/立方公尺乙節，有第1次檢測報告可參（見原審1卷40頁），嗣於96年8月13日將系爭房地以4,000萬元轉售予張秉詳等2人，雖在房地產標的物現況說明書載明此情（見本院卷155頁），遭張秉詳事後以96年9月4日第2次檢測報告為解約並請求退款後，被上訴人始以97年1月2日律師函檢附第1次檢測報告通知上訴人，並載稱：「本人於92年10月12日向孫陳麗鶯購買坐落台北市○○區○○路000巷00弄0號房地（以下稱系爭買賣標的），雙方並簽有買賣契約在案…本人欲將系爭買賣標的轉手出售，為求慎重，故委請專業檢測機構於96年6月20日就系爭買賣標的進行房屋含氯程度，亦即所謂海砂屋之檢測，詎料檢測之結果其含氯程度係超目前之國家標準值，始知系爭買賣標的即坊間所稱海砂屋…」等語（見原審1卷20至21頁），足見被上訴人藉由專業機構檢測，於96年6月21日已發見上開瑕疵，卻未通知上訴人，先行選擇轉售，嗣遭買主張秉詳執第2次檢測報告為解約，被上訴人始以第1次檢測報告通知上訴人。惟不論第2次或第1次之檢測報告，距被上訴人以律師函通知上訴人至少有4至6個月之遙，顯與一般買受人發見瑕疵立即通知出賣人之常情不合。雖被上訴人以當時係懷疑第1次檢測報告，且張秉詳未告知第2次檢測報告即凍結其資產，俟於96年11月回國後委請律師處理，又囿於資力及尚未逾5年追訴期，故未立即通知上訴人云云（見本院卷114頁），惟被上訴人所述顯與張秉詳假扣押聲請狀所載第2次檢測報告之過程不合（見原審1卷17至18頁）。況發見瑕疵之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言，自與被上訴人考量日後訴訟或確認瑕疵成因無涉。從而，被上訴人怠於將其發見系爭房屋上開瑕疵通知上訴人，依民法第356條第3項規定，應視為其已承認所受領之系爭房屋，不得再基於物之瑕疵擔保請求權請求上訴人減少價金，上訴人亦無返還溢領價金利益之問題。是被上訴人依民法第359條及第179條之規定，請求上訴人返還9,066,151元本息，為無理由，不應准許。

㈣、被上訴人另以系爭房屋興建時即存有混凝土氯離子超過國家標之瑕疵，上訴人隱暪其於90年檢測結果而出售系爭房地，依民法第357條規定，已免除其依民法第356條第1項檢查及通知之義務，自無視為承認所受領之物云云，並以上訴人原審答辯狀為證。查上訴人原審答辯狀固載稱：「於90年間檢視屋況時，亦曾委託專業機構檢測該房屋之氯離子含量，當時情形係符合房屋興建當時國家標準…」（見原審1卷35頁），惟系爭房屋於81年興建時，尚未制定混凝土氯離子含量之國家標準，前已敘明，上訴人此部分辯詞，顯有不實。雖台北市結構技師公會在系爭房屋18處鑽心取樣，並排除溫泉區環境因素，認為氯離子含量超出現行法規標準，應為標的物原始建造時採用之砂或其他材料遭到氯離子污染所致，但其中2處取樣則符合現行法規標準等情（見外放證物第4頁），可見取樣數不足會影響鑑定結果，並非謂所有檢測均有相同結論。是被上訴人認上訴人90年檢測結果應與台北市結構技師公會鑑定相同，上訴人隱暪上開瑕疵而售屋云云，尚乏據可徵，自無可取。再者，書證係指文書記載為訴訟之證據方法，而該份90年檢測報告距今已有相當時日，上訴人陳稱其未保留該資料致無法提出等語（見本院卷113頁反面），尚屬可信。上訴人既非90年檢測報告之持有人，更未將之引為訴訟書證，且非屬被上訴人得依法請求上訴人交付或閱覽，或為其利益所作之文書。是被上訴人依民事訴訟法第342條及第344條之規定，聲請命上訴人提出90年檢測報告云云，為無理由，不應准許。

七、綜上所述，被上訴人依民法第359條及第179條之規定，請求上訴人返還9,066,151元價金本息，為無理由，不應准許。上開不應准許部分，原審判命上訴人應給付被上訴人7,153,727元，及其中240萬元部分自97年7月8日起，其餘4,753,727元部分自99年3月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另原審駁回被上訴人其餘不應准許部分及假執行之聲請，即無違誤，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。