臺灣高等法院101年度聲國字第10號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 101年度聲國字第10號

聲請人

廖秀松

訴訟代理人

魏高明

上列聲請人因與相對人法務部行政執行署臺北行政執行處間請求國家賠償事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：鈞院法官林金吾、蕭胤瑮、徐福晉（下稱徐福晉等三法官）審理100年度上國易字第31號國家賠償事件（下稱本案訴訟），已於民國101年8月16日為裁定，竟於101年9月4日續審該案，未依民事訴訟法第32條（聲請人贅列第1項）第7款規定自行迴避，顯有不當。另徐福晉等三法官故意違反國家賠償法第5條、第12條、第10條第2項等法令，未依法將伊追加之訴狀繕本送達相對人，將不合法之程序責任移轉予伊，依民事訴訟法第33條第1項第2款、民法第92條、第93條規定，應自行迴避。又林金吾、蕭胤瑮（下稱蕭胤瑮等二法官）多次於另案鈞院100年度上易字第1105號事件、100年度聲字第359號事件對伊為枉法裁判，伊已對蕭胤瑮等二法官訴請國家賠償，請調閱臺灣士林地方法院（下稱士林地院）101年度補字第630號、101年度國字第17號、101年度國字第8號裁定、最高法院檢察署台興字第1010003373號函自明，是蕭胤瑮等二法官依民事訴訟法第33條第1項第2款、憲法第24條、刑法第128條規定，亦應自行迴避等語。

二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款固有明文。惟此係用以保障當事人審級之利益，如參與第一審判決之法官復參與第二審判決，或參與第二審判決之法官復參與第三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺（最高法院48年台再字第5號判例參照）。次按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，雖為同法第33條第1項第2款所明定。但此係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑法官於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，或當事人對於法官之執行職務曾加指摘，或法官就該訴訟事件當事人一造相同之別一事件曾為裁判，均不得謂該法官已因此與當事人有嫌怨而致執行職務有偏頗之虞（同院18年抗字第342號、27年抗字第552號、29年抗字第56號、30年抗字第103號、69年台抗字第457號判例參照）。又聲請法官迴避之原因，應自為聲請之日起，於3日內提出能即時調查之證據釋明之，此觀民事訴訟法第第34條第2項、第284條規定自明。

三、本件聲請人雖主張徐福晉等三法官就本案訴訟有前揭應自行迴避之原因云云，惟查：徐福晉等三法官未曾參與本案訴訟之下級審裁判，其等就本案訴訟進行中所為裁定（見本院卷第17至22頁），並非屬「前審裁判」，則聲請人之審級利益自無欠缺，要無民事訴訟法第32條第7款規定之適用。另聲請人所指徐福晉等三法官未將其追加訴狀繕本送達相對人，即裁定駁回其追加之訴，將不利益全歸於己乙節，核屬徐福晉等三法官就本案訴訟所為之指揮，非屬執行職務偏頗不當之情事；又蕭胤瑮等二法官就聲請人另案本院100年度上易字第1105號事件、100年度聲字第359號事件曾為不利於聲請人之裁定（見本院卷第6至8、10、11頁），仍不得認蕭胤瑮等二法官就本案訴訟必為不利於聲請人之判斷，尚難徒憑聲請人之主觀臆測，即遽認徐福晉等三法官執行職務有偏頗之虞，自與前揭民事訴訟法第33條第1項第2款規定不合。再者，聲請人雖對蕭胤瑮等二法官訴請國家賠償，然均因未繳納裁判費，先後經士林地院101年度國字第8號、101年度國字第17號以其起訴為不合法而裁定駁回（見本院卷第12至16頁），顯見聲請人係以形式上對蕭胤瑮等二法官提起國家賠償之訴，企圖造成其與蕭胤瑮等二法官有嫌隙之假象，以達其拒卻蕭胤瑮等二法官審理本案訴訟之目的，非惟可議，更與民事訴訟法第33條第1項第2款規定有間。此外，聲請人復未自101年9月17日聲請徐福晉等三法官迴避時起3日內，提出能即時調查之證據以釋明徐福晉等三法官對於本案訴訟標的有特別利害關係，或與相對人有密切之交誼或與聲請人有嫌怨，或其他客觀上足疑有不公平審判之原因事實，則其主張徐福晉等三法官執行職務有偏頗之虞，應自行迴避本案訴訟云云，即乏所據。至聲請人其餘引用之民法、刑法、憲法、國家賠償法等條文，核與民事訴訟有關承審法官應否自行迴避之情形無關，自無庸一一論列，附此敘明。

四、從而，聲請人依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第2款規定，聲請徐福晉等三法官應自行迴避本案訴訟，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。

民事第十七庭