臺灣高等法院102年度上字第875號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第875號

上訴人

林木虎

訴訟代理人

宋重和律師

複代理人

賴建豪律師

被上訴人

何秈芮

訴訟代理人

何石城

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國102年7月8日臺灣臺北地方法院101年度訴字第916號第一審判決提起上訴，本院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊因友人介紹於民國100年7月4日認識訴外人陸駿誠（原名陸百新），陸駿誠向伊遊說可投資訴外人青鑫國際開發股份有限公司，並誆稱每月獲利高達18%，伊因而向陸駿誠介紹金主即訴外人張重義借貸新臺幣（下同）400萬元，但先預扣26萬4,000元利息，實際僅借得373萬6,000元（下稱系爭400萬元借款），惟張重義於100年7月6日將該筆借款交付陸駿誠。又以陸駿誠為首之詐騙集團於100年12月、及101年1月間未依約交付紅利，張重義復要求伊還款，伊遂依陸駿誠建議向他人借款清償，由訴外人余宗維於101年2月1日取走伊所有臺北市○○區○○段0○段000地號（所有權應有部分4分之1）及其上同小段538建號（門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷0號2樓、所有權全部）不動產（下稱系爭房地）之所有權狀、印鑑章及印鑑證明乙份，嗣伊於101年2月9日發現系爭房地於101年2月7日（抵押權設定契約書簽訂日期記載為101年2月2日）遭被上訴人設定本金最高限額500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）。惟伊並無設定系爭抵押權之意，復未委託他人辦理，更無擔保債權存在，故系爭抵押權不存在，然系爭抵押權已妨害伊所有權應予塗銷。爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟。爰聲明求為確認系爭抵押權不存在，系爭抵押權登記應予塗銷（原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴）。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權不存在。㈢系爭抵押權登記應予塗銷。

二、被上訴人則以：上訴人為清償張重義系爭400萬元借款，欲向新北市中和區農會（下稱中和農會）借款550萬元，但上訴人需先將擔保張重義系爭400萬元借款之系爭房地第2位順位抵押權塗銷，上訴人遂向伊借貸，並同意就系爭房地設定第3順位抵押權作為擔保，伊並委託何石城（伊之弟）辦理，何石城於101年2月2日在臺北市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）交付國泰世華商業銀行長安分行開立、票號AZ0000000、面額408萬8,000元，受款人為上訴人之本行支票（下稱系爭支票），以為借款交付（下稱系爭借款），上訴人並在中山地政事務所將其印鑑證明、印鑑章、系爭房地所有權狀、身分證交付何石城，並親自觀看何石城在101年2月金額408萬8,000元借據、及系爭抵押權設定契約書用印，嗣經審閱系爭借據、系爭支票影本、系爭抵押權設定契約書及系爭抵押權登記申請書後始在其上簽名。張重義收受系爭支票後即與銀行照會確認無誤，於101年2月1日塗銷其抵押權。伊於101年2月1日始第一次與上訴人、借款介紹人余宗維、張重義見面，彼此間原不相識，縱有上訴人所述之吸金及詐財等情事，均與伊無涉等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第86至87頁）如下：

（一）上訴人於98年4月8日以系爭房地向永豐商業銀行（下稱永豐銀行）借款200萬元，並於98年4月8日為永豐銀行設定最高限額抵押權240萬元（見原審卷第17頁之101年2月9日列印土地登記第二類謄本、第19頁之101年2月9日列印建物登記第二類謄本）。

（二）上訴人於100年7月4日因友人介紹認識陸駿誠，再透過陸駿誠以系爭房地向張重義借貸系爭400萬元借款，由張重義於同年月6日扣除26萬4,000元利息，匯款373萬6,000元與上訴人，上訴人則於同日為張重義設定最高限額520萬元抵押權，並提領上開款項交付陸駿誠（見原審卷第82至83頁之101年1月12日列印土地、建物登記謄本）。

（三）上訴人為清償張重義借款，於101年2月1日透過余宗維以系爭房地向中和區農會借款550萬元，並於101年2月1日就系爭房地為中和農會設定最高限額660萬元抵押權（見原審卷第18頁之101年2月9日列印土地登記第二類謄本、第19至20頁之101年2月9日列印建物登記第二類謄本）。

（四）被上訴人於101年2月2日自其設於國泰世華銀行帳號000000000000帳戶取款408萬8,000元，存入系爭支票帳號00000000000000號帳戶，並由張重義於同日持系爭支票提示兌現。上訴人於101年2月2日至中山地政事務所塗銷張重義就系爭房地之抵押權，並經張重義以債務全部清償為由同意塗銷（見原審卷第80頁、第89頁、第96頁、第116頁、第120頁、第123頁之系爭支票、國泰世華銀行存摺、抵押權塗銷同意書、人民申請登記案件收據、永豐銀行新店分行函）。

（五）系爭抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書及抵押權其他事項約定書、系爭借據、系爭支票上「林木虎」之署押均為上訴人本人書寫。

（六）被上訴人前起訴主張上訴人前透過余宗維、訴外人徐子豪，於101年2月2日向其借貸408萬8,000元，約定借款期限101年2月2日起至同年月7日止，其已交付系爭支票，上訴人並設定系爭抵押權作為擔保，但上訴人逾期未依約清償，自應依約返還借款本息及違約金408萬8,000元，及自101年2月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨按日每萬元加計10元之違約金，並應給付借款手續費12萬2,640元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等情，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度訴字第1699號、本院102年度上字第751號判命上訴人應給付被上訴人408萬8,000元，及自101年2月9日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，暨自101年2月9日起至清償日止，按每逾1日每萬元以4元加計之違約金，及應另給付被上訴人12萬2,640元，及自101年3月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定（見本院卷第118頁之確定證明書、第104至110頁之本院102年度上字第751號判決、第99至103頁之臺北地院101年度訴字第1699號判決）。

四、至上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，則為被上訴人所否認，經查：

(一)被上訴人為擔保其對上訴人之系爭借款債權，於系爭房地設定系爭抵押權：

1、上訴人於101年2月2日向被上訴人借貸系爭借款：

（1）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第80號判例參照）。次按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46台抗字第136號判例參照）。

（2）被上訴人前起訴主張上訴人透過余宗維、徐子豪，於101年2月2日向其借貸408萬8,000元，約定借款期限101年2月2日起至同年月7日止，其已交付系爭支票，並設定系爭抵押權作為擔保，但上訴人逾期未依約清償，自應依約返還借款本息及違約金408萬8,000元，及自101年2月9日起至清償日止之法定遲延利息，暨按日每萬元加計10元之違約金，並應給付借款手續費12萬2,640元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等情，業經臺北地院101年度訴字第1699號、本院102年度上字第751號判決，命上訴人應給付被上訴人408萬8,000元，及自101年2月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，暨自101年2月9日起至清償日止，按每逾1日每萬元以4元加計之違約金，及應另給付被上訴人12萬2,640元，及自101年3月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定，已如前述，故兩造間就系爭借款存有被上訴人主張之上開借貸法律關係存在，已為上開確定判決所確認。

2、被上訴人為使系爭借款獲得擔保，遂設定系爭抵押權：

（1）上訴人已自認系爭抵押權設定契約書及登記申請書之簽名及蓋章均為真正（兩造不爭執事項㈤，及本院卷第47頁背面之上訴人陳述），自可認各該文件係上訴人所出具（民事訴訟法第358條第1項規定參照）；再依該抵押權設定契約書及登記申請書所載（見本院卷第56至62頁之中山地政事務所102年10月3日北中市資字第00000000000號函後附之登記申請書、抵押權設定契約書），兩造於101年2月2日簽立系爭抵押權設定契約書，擔保上訴人對被上訴人現在及將來在最高限額500萬元範圍內之借款、票款、墊款及保證等債務，有系爭抵押權設定契約書可查（見本院卷第60頁），並於同年2月7日辦理送件申請登記，再依系爭抵押權設定登記文件所附之上訴人101年1月31日印鑑證明（見本院卷第65頁、原審卷第94頁），亦經上訴人自陳係屬真正（見本院卷第47頁背面），已可認上訴人於101年2月2日為擔保其對被上訴人之借款、票款等債務，就系爭房地設定系爭抵押權與被上訴人，並於101年2月7日送件辦理登記。

（2）又關於系爭抵押權設定之緣由，業經證人余宗維在另案（被上訴人請求上訴人清償系爭借款，臺北地院101年度訴字第1699號事件）具結證述：上訴人認為其向張重義借款利息較高，找伊向銀行以系爭房地辦理抵押借款，但其上有張重義之抵押權設定，徐子豪找到之中和農會乃要求先行塗銷該抵押權登記，故伊與徐子豪、張重義及上訴人於101年2月2日至中山地政事務所，被上訴人由何石城代替與上訴人洽談借款事宜，並當場交付系爭支票與上訴人，由上訴人在系爭借據及系爭支票背面簽名，再將系爭支票交付張重義，以辦理塗銷抵押權登記，系爭抵押權設定契約書為上訴人本人所簽立（見本院卷第76頁背面至第77頁之準備程序筆錄）等語，證人徐子豪亦在臺北地院101年度訴字第1699號事件證稱：伊從事信用貸款業務，余宗維請伊幫忙上訴人向中和農會辦理貸款，因系爭房地有張重義之抵押權登記，必須塗銷才能撥款，伊遂請何石城尋覓金主代墊款項，何石城即在101年2月2日持系爭支票至中山地政事務所交上訴人簽收，何石城、張重義及上訴人再一起辦理塗銷抵押權登記，系爭抵押權設定契約係上訴人於當天即101年2月2日所簽立（見本院卷第73頁背面至第74頁、第80頁之準備程序筆錄），核與證人張重義在臺北地院101年度訴字第1699號事件證稱：伊接獲何石城打電話告知欲清償上訴人借款，即至中山地政事務所，上訴人並在系爭支票背書，以該支票清償對伊欠款，系爭支票之後已兌現等語（見本院卷第77頁背面之準備程序筆錄）相符，前開證人經臺北地院101年度訴字第1699號事件隔離訊問（見本院卷第73頁之準備程序筆錄），就系爭抵押權之設立過程，均證稱係因上訴人為清償張重義系爭400萬元借款，欲向中和農會貸款，但中和農會撥款前要求需先塗銷張重義就系爭房地設定之第2順位抵押權，為能順利取得中和農會貸款，上訴人遂透過余宗維、徐子豪向被上訴人借貸系爭借款以清償系爭400萬元借款，藉以塗銷張重義在系爭房地之抵押權等情，此並與系爭支票之發票日及抵押權設定契約書之簽立日期均為101年2月2日（見原審卷第64頁及本院卷第60頁），及上訴人不爭執真正之系爭支票背面（見原審卷第122頁背面），可知上訴人已將系爭支票背書轉讓張重義，再由張重義提示兌領（不爭執事項㈣）所載相符；再審酌系爭抵押權申請登記之時間為101年2月7日，即為系爭借款約定之清償期限，可認被上訴人所述：上訴人向其借貸系爭借款，其委由何石城與上訴人於101年2月2日簽立系爭抵押權設定契約，惟若立即辦理登記，恐上訴人之債信受到影響，中和農會將拒絕撥款，其遂先保有系爭抵押權設定相關文件，兩造並約定以中和農會之撥款清償系爭借款，但上訴人避不見面，其遂於101年2月7日辦理系爭抵押權設定，為屬可取，益認被上訴人為擔保系爭借款，遂由何石城代理與上訴人於101年2月2日簽訂系爭抵押權設定契約書，再因上訴人未依約定於101年2月7日清償，遂於101年2月7日辦理系爭抵押權設定登記。

3、上訴人確係因系爭借款而設定系爭抵押權：

（1）上訴人雖稱其原僅欲辦理抵押權設定登記與中和農會，其不認識被上訴人，不可能設立系爭抵押權及授權何石城辦理系爭抵押權設定登記云云，惟本件係因上訴人有資金需求，經由上訴人認識之余宗維，再經由徐子豪、何石城等，由何石城代理被上訴人借貸系爭借款，及簽立系爭抵押權設定契約，自可認兩造已達成系爭抵押權設定合意，自不因兩造是否曾親自見面洽商而有差別。又系爭房地於101年2月1日已辦理設定登記與中和農會，上訴人復不能證明有再設定抵押與中和農會之必要，則上訴人主張其於101年2月2日簽立系爭抵押權設定契約，係為設定系爭抵押權與中和農會，自與常情有違。另系爭抵押權登記申請書，固係由何石城以登記助理員之身分辦理（見本院卷第57頁之系爭抵押權登記申請書，按地政士受託向登記機關辦理土地登記之送件及領件工作，得由其僱用之登記助理員為之，地政士法第29條規定參照），惟依系爭抵押權登記申請書代理人欄所載（見本院卷第58頁），上訴人已授權訴外人楊庭安辦理登記，楊庭安並在系爭抵押權登記申請書⑼備註欄蓋章，是何石城經由楊庭安授權辦理系爭抵押權設定登記，自不違反上訴人之意思。

（2）上訴人雖主張其簽署系爭抵押權設定契約書當時，其上均為空白云云，惟上訴人在原審主張系爭抵押權設定契約上之簽名係遭偽造（見原審卷第10頁、第102頁正、反面、第135至136頁），嗣又承認係其所簽署，但主張其簽立時該書面為空白等語，可見上訴人一再翻異其詞，其可信度已有可疑；再觀諸系爭抵押權設定契約書及登記申請書（見本院卷第58至60頁），其上有關申請人（權利人兼債權人、義務人兼債務人）之姓名、住所等個人資料均係以大小相同之字體打字記載，並非手寫，且上訴人簽名及印文所在位置復恰為其應簽名蓋章之欄位，則若上訴人簽立系爭抵押權設定契約當時該書面係屬空白，上訴人如何知悉其簽名蓋章之位置？上訴人又如何願意在其不知內容無法確認其應負擔責任之空白文件上簽名？是上訴人主張其簽立系爭借據及系爭抵押權設定契約時其內容為空白云云，與常情不合，為無可取。

（3）又系爭抵押權設定契約與其登記日期，雖有101年2月2日與同年月7日之差距，但被上訴人原預期上訴人以向中和農會貸得之550萬元，除清償永豐銀行貸款之外，其餘用以清償系爭借款，惟上訴人待系爭借款101年2月7日清償期限屆至並未依約清償，遂辦理系爭抵押權設定，尚難認悖離常情。上訴人以此主張其無設定系爭抵押權之意思，仍無可取。

4、上訴人又主張被上訴人、余宗維、何石城、張重義、陸駿城確屬詐騙集團同夥，其係受渠等詐騙云云。惟查，上訴人確已取得系爭支票並交付張重義，清償系爭400萬元借款，上訴人為擔保系爭借款設定系爭抵押權作為擔保，已如上述，上訴人僅空言主張係受被上訴人或何石城之詐騙云云，並無可取。況上訴人告訴何石城及被上訴人詐欺等部分，分別經刑事偵查為不起訴處分確定，亦有臺北地院檢察署檢察官101年度偵字第5864號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署101年上聲議字第6908號處分書（見原審卷第156至158頁、第177至178頁）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第1732號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署102年上聲議字第6370號處分書（見本院卷第40至42頁、第50至51頁、91至92頁）可稽，至上訴人是否確受陸駿誠詐騙一節，上訴人既不能證明與被上訴人有關，則上訴人此部分主張，尚無可取。

（二）系爭抵押權係屬存在，上訴人無權請求塗銷：

1、兩造於101年2月2日簽立系爭抵押權設定契約，並於101年2月7日辦理設定登記，系爭抵押權自屬存在，上訴人請求確認系爭抵押權不存在，自無可取。

2、次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務（最高法院88年度台上字第2420號判決參照）。查系爭抵押權係擔保上訴人對被上訴人現在及將來在最高限額500萬元範圍內之借款及票款等，有系爭抵押權設定契約書可查（見本院卷第60頁），是上訴人於101年2月2日向被上訴人借貸之系爭借款，自屬系爭抵押權擔保範圍，又上訴人尚未清償系爭借款，業經臺北地院101年度訴字第1699號、本院102年度上字第751號判命上訴人應返還被上訴人408萬8,000元，及自101年2月9日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，暨自101年2月9日起至清償日止，按每逾1日每萬元以4元加計之違約金，已如前述（不爭執事項㈦），則系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，系爭抵押權設定登記非屬不法，上訴人在法令上仍有容忍義務，則上訴人依民法第767條第1項規定訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自無可取。

五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。