臺灣高等法院103年度上更㈠字第95號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上更㈠字第95號

上訴人

桃園市政府

法定代理人

鄭文燦

訴訟代理人

陳怡君律師

被上訴人

國泰世華商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳祖培

訴訟代理人

蕭萬龍律師

複代理人

李庚道律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺灣桃園地方法院101年度訴字第2006號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為吳志揚，嗣變更為鄭文燦，並聲明承受訴訟（見本院卷第56頁，另已出具委任狀，見同卷第57頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人聲明求為判決：如主文所示。

二、被上訴人聲明求為判決：

㈠駁回上訴。

㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人主張：訴外人塑品實業股份有限公司（下稱塑品公司）對伊有借款債務，伊聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發支付命令確定，經聲請強制執行，僅部分獲償，迄今尚有新臺幣（下同）489萬6,206元及自民國（下同）99年8月17日起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金（下稱系爭債權）未獲清償。塑品公司於96年3月6日與上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬上訴人之「石門都市計畫區污水下水道系統第一期實施計劃水資源回收中心工程」（下稱系爭工程），並繳納4,698萬5,000元履約保證金（下稱系爭履約保證金）。嗣上訴人終止系爭契約，自應將扣除一切費用、損害之保證金餘額發還塑品公司。伊向法院聲請就塑品公司對上訴人之系爭履約保證金為強制執行，執行法院於101年6月19日核發扣押命令，上訴人於同年6月27日聲明異議。塑品公司對上訴人之系爭履約保證金，縱與上訴人請求塑品公司賠償之49萬7,700元及另行發包施作所支付之基樁鑑定與施工工程費用565萬4,927元抵銷，仍有剩餘，上訴人應依系爭契約第21條第5款約定發還塑品公司。塑品公司怠於行使對上訴人之上開返還請求權，伊自得依民法第242條規定代位塑品公司行使權利等情，並求為命上訴人給付塑品公司489萬6,206元及自99年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金，並由伊代位受領之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回上訴，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回）。

四、上訴人則以：依系爭契約第21條5約定，差額之返還，僅限於工程估驗款及全部保留款。系爭履約保證金係違約金性質，因塑品公司違約，經伊終止契約，並依系爭契約第14條第3款約定全數不予發還，塑品公司已不得請求返還等語，資為抗辯。

五、經查：本件上訴人與塑品公司於96年3月6日簽訂系爭契約，由塑品公司承攬系爭工程，並繳納4,698萬5,000元系爭履約保證金予上訴人。被上訴人則以塑品公司等人積欠債務為由，聲請高雄地院核發97年度促字第31080號支付命令確定，並持以聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）發給97年度司執字第70703號債權憑證後，再據以聲請強制執行，復經該院100年度司執字第103874號執行事件換發債權憑證後，被上訴人對塑品公司尚有489萬6,206元及99年8月17日起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金之系爭債權。被上訴人嗣以前揭債權憑證，聲請原審法院強制執行塑品公司對上訴人之系爭履約保證金債權，經原審法院於101年6月19日核發桃院晴101司執俊字第46540號執行命令，惟上訴人已於101年6月27日以塑品公司對其無可供執行之債權為由聲明異議，上訴人乃提起本件訴訟等情，為兩造所不爭，並經渠等合意在卷（見本院卷第25、26頁不爭執事項一、三、四），復有系爭契約書、債權憑證、原審法院執行命令、上訴人函文、原審法院通知等件附卷可按（見原審卷第33頁至49頁、10至14頁），自堪信為真實。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年10月15日準備程序中，同意協議簡化之爭點即㈠系爭履約保證金之性質為何？㈡上訴人主張塑品公司有系爭契約第21條第1款第5目事由而依97年7月15日函文通知塑品公司終止系爭契約，並依系爭契約第14條第3款第4目約定，在本訴訟主張無須發還系爭履約保證金，是否可採？另依系爭契約第21條第1款第5目及第4款主張不予發還系爭履約保證金，是否可採？

㈢塑品公司請求上訴人返還系爭債權所示數額之履約保證金，是否有據？㈣被上訴人代位塑品公司請求上訴人返還前項所示之履約保證金，是否有理？為辯論範圍（見本院卷第26頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。

七、系爭履約保證金之性質為何？

㈠按承攬契約之履約保證金，係承攬人交付予定作人，以擔保承攬債務之必然履行為之用，信託讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟約定於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件，於該停止條件成就時，始得請求返還。否則債權人無返還義務。至於違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行（最高法院94年度台上字第1209號、96年度台上字第646號、101年度台上字第442號判決意旨參照）。

㈡依系爭契約第2條第1項約定「廠商給付之標的及工作事項：詳工程投標須知」，及投標須知第35條及第38條約定「履約保證金金額：契約金額之一定比率：10%」「履約保證金繳納期限：為得標日起15日內繳納完畢」（見原審卷第33頁反面、本院前審卷第122頁反面、第123頁），可知系爭履約保證金乃塑品公司於履行系爭契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用，與違約金係於債務不履行時始行支付之情形不同。上訴人雖提出行政院公共工程委員會98年12月12日工程企字第00000000000號函釋（見本院卷第45頁），主張系爭履約保證金屬懲罰性違約金云云（見本院卷第63頁），惟系爭履約保證金既為塑品公司於履行系爭契約前所交付，有如上述，依首揭說明，上訴人此部分主張，並不足取。

㈢系爭契約第14條為保證金之約定，該條第1款第1目及第2款係約定履約保證金發還之情事，第3款則約定履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形。系爭契約復在第9條第15款第5目約定廠商違反不得轉包規定時，得沒收保證金，並於第21條第4款約定契約終止或解除時，不予發還保證金之情事，此觀該等約定條款自明（見原審卷第39頁反面、第43、47頁）。可見系爭履約保證金之發還，係在無上開沒收、不予發還等情事發生時，於符合系爭契約第14條第1款第1目所約定工程進度達一定比例下，始得發還。故系爭履約保證金，既在該等停止條件成就時，始得請求返還。參諸首揭說明，被上訴人主張系爭履約保證金屬附停止條件之信託讓與擔保等語（見本院卷第28頁），堪可採信。

八、上訴人主張塑品公司有系爭契約第21條第1款第5目事由依97年7月15日函文通知塑品公司終止系爭契約，並依系爭契約第14條第3款第4目約定，主張無須發還系爭履約保證金，是否可採？

㈠系爭契約第21條第1款第5目約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠因此所生之損失：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」第14條第3款第4目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」此觀該等約定條款自明（見原審卷第43頁反面、第47頁）。又上訴人已於97年7月15日發函通知塑品公司，主張就系爭工程至97年6月30日預定進度為89.2%，但實際進度僅為3.22%，已嚴重落後為由，而依系爭契約第21條約定終止契約全部，並依契約第14條規定不予發還履約保證金全部等情，有該函文附卷可查（見原審卷第50頁）。

㈡系爭工程至97年6月30日預定進度為89.2%，但實際進度僅為3.22%之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第54頁反面），可見塑品公司延誤履約期限之情節，應屬重大。又系爭契約已因前揭函文而「全部終止」，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第55頁第7行），顯見上訴人依系爭契約第14條第3款第4目約定，主張不發還「全部」系爭履約保證金（見本院卷第68頁），應屬有據。又塑品公司所施作之系爭工程既有上開嚴重違約情形，而系爭工程為「石門都市計畫區污水下水道系統第一期實施計劃水資源回收中心工程」（見本院卷第76頁），有如前述，是該工程攸關民生公共利益，其施工嚴重延宕，對於公共利益影響甚鉅，上訴人為擔保塑品公司依約履行，而為上開約定，本院審酌塑品公司前揭施工延宕情形、系爭履約保證金僅系爭契約價金金額10%比例等一切情況，認上訴人依約主張全部不予發還，尚屬適當。另上訴人前依民法第184條第1項前段、後段、第176條、債務不履行之法律關係及系爭契約第17條之約定，訴請塑品公司賠償損害，經臺灣桃園地方法院以99年度重訴字第163號判決，認上訴人僅得依民法第176條第1項規定請求塑品公司償還廠區周邊路面損壞修復費49萬7,700元，惟與上訴人向塑品公司收取之系爭履約保證金4,698萬5,000元相互抵扣後，上訴人已無得再向塑品公司請求給付之餘地，並駁回上訴人請求確定，此有該判決書附卷可查（見原審卷第51至55頁），復為兩造所不爭（見本院第25頁反面不爭執事項二），可知上開確定判決係以塑品公司應負之損害賠償數額為主要爭點，上訴人、塑品公司及本院僅受該確定判決所為損害賠償額49萬7,700元判斷結果之拘束。至上訴人依系爭契約第14條第3款第4目約定，是否無須發還系爭履約保證金，並未據該確定判決將之列為重要爭點，並詳予論斷，故就此難認有所謂「爭點效」之適用，附此說明。

㈢系爭契約第21條第4、5款固約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同」、「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，『扣發』廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，『並不發還』廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該差額賠償機關」（見原審卷第47頁）。惟上開有關「機關應將該差額給付廠商」之約定，應指上訴人尚未依系爭契約約定（如系爭契約第14條第3款第4目）通知塑品公司不予發還「全部」履約保證金而言，如上訴人已依系爭契約約定，通知塑品公司不予發還「全部」履約保證金者，即無再適用前揭「機關（即上訴人）應將與履約保證金之差額給付廠商（即塑品公司）」之規定，於此應始能符合系爭契約約定旨趣，否則系爭契約第14條有關不予發還全部保證金之約定，將成俱文。被上訴人主張，本件應將「廠商應得之工程款、尚未領取之工程估驗款、全部保留款及尚未發還之履約保證金」與「機關為完成本契約所支付之一利費用或損失、損害」兩者間之差額加以清算，若前者大於後者，機關應將差額給付廠商云云（見本院卷第30頁反面），並不足取。

㈣系爭履約保證金既屬附條件之信託讓與擔保，應以停止條件成就時，塑品公司始得以請求返還。惟上訴人依系爭契約第14條第3款第4目約定，既得主張全部不予發還，應屬停止條件確定不能成就，是塑品公司就系爭履約保證金，應不得請求返還。又上訴人依系爭契約第14條第3款第4目約定，既得主張全部不予發還，則即無再審酌上訴人另依系爭契約第21條第1款第5目及第4款主張不予發還系爭履約保證金是否可採之必要。

九、依前所言，塑品公司既不能請求上訴人返還履約保證金，則兩造其餘有關塑品公司請求上訴人返還系爭債權所示數額之履約保證金，是否有據？被上訴人代位塑品公司請求上訴人返還前項所示之履約保證金，是否有理等爭執事項，即無再審酌必要，併此說明。

十、綜上所述，被上訴人以塑品公司對上訴人有系爭履約保證金之返還請求權，塑品公司怠於行使對上訴人之上開返還請求權，而依民法第242條規定代位塑品公司行使權利，請求上訴人給付塑品公司系爭債權即489萬6206元及自99年8月17日起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，暨按上開利率2 0%計算之違約金，並由被上訴人代位受領，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。