臺灣高等法院103年度聲字第711號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　103年度聲字第711號

聲請人

藍引祭祀公業

法定代理人

藍清智

法定代理人

藍有田

法定代理人

藍元鴻

法定代理人

藍莆森

法定代理人

藍昭雄

聲請人

藍乾來

聲請人

藍福連

上二人共同代理人

林瑞富律師

上列聲請人因與相對人藍國雄等間請求給付分配款事件（本院101年度重上字第699號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請人聲請意旨略以：本院101年度重上字第699號給付分配款事件（下稱本案訴訟）之受命法官古振暉於民國103年9月29日準備程序期日時，以該案被上訴人即聲請人藍引祭祀公業五位管理人中，藍莆森、藍元鴻、藍清智、藍有田四人解除林瑞富律師之委任已發生效力，惟依林瑞富律師102年2月25日準備程序期日陳稱藍引祭祀公業法定代理人可能再行委任其擔任訴訟代理人，該欠缺得以補正，並依民事訴訟法第272條準用同法第75條第1項但書規定，命聲請人藍引祭祀公業補正林瑞富律師之訴訟代理權，否則林瑞富律師不能代被上訴人為任何訴訟行為。惟林瑞富律師於102年2月25日準備程序期日僅陳稱「可能再補委任狀」，並未稱「補正」二字，絕非承認代理權欠缺。況101年5月1日藍引祭祀公業管理人藍莆森再出具委任林瑞富律師之委任狀，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其委任效力自應及於共同訴訟人全體，林瑞富律師最初提起附帶上訴亦有五位管理人一致委任，該附帶上訴對全體派下有利，其效力亦應及於全體，嗣藍引祭祀公業三位管理人即藍清智、藍元鴻、藍有田捨棄或撤回附帶上訴，依同法第56條第1項第1款後段對於全體不生效力。且祭祀公業條例第22條管理人多數決之適用前提係祭祀公業法人，藍引祭祀公業於70年前已經公告、登報成立，本非法人，於祭祀公業條例頒布後亦未申請變更為法人，何來「管理人多數決」之適用？古振暉法官竟包庇藍引祭祀公業另三位管理人藍清智、藍有田、藍元鴻背信捨棄附帶上訴，並經聲請人藍乾來、藍福連對蘇千祿律師及藍清智、藍有田、藍元鴻提起背信罪之自訴在案，詎古振暉法官仍濫權引用不相干之民事訴訟法第75條代理權欠缺之規定，以剝奪林瑞富律師訴訟代理權之方式，進而剝奪藍引祭祀公業已合法提起之附帶上訴，堪認古振暉法官確有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請迴避等語。

二、聲請人藍引祭祀公業部分：

㈠按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其依祭祀公業條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。祭祀公業條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依該條例申報之祭祀公業，得逕依該條例第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業條例第21條第1項、第2項定有明文。又按祭祀公業條例於97年7月10日施行後，未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力（最高法院99年度台上字第1643號、98年度台上字第266號判決、98年度台抗字第267號裁定意旨參照）。經查藍引祭祀公業係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其規約於73年5月1日即經臺北市政府民政局備查，另派下員名冊亦經臺北市內湖區公所於95年1月13日備查在案，且藍引祭祀公業未於規約中就祭祀公業管理人管理事務之執行為特別約定，有經臺北市政府民政局備查之祭祀公業藍引管理組織規約、派下員名冊在卷可佐（見本案訴訟臺灣臺北地方法院97年度審重訴字第490號卷，第48至64頁、本案訴訟本院卷㈡第68頁），是藍引祭祀公業曾於祭祀公業條例施行前向主管機關申報派下員名冊並經主管機關備查，依祭祀公業條例第21條規定，視為已依該條例申報之祭祀公業，雖未於該條第21條第2項後段申報為祭祀公業法人，揆諸上開說明，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。

㈡次按訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。但得許其暫為訴訟行為。又能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為。民事訴訟法第75條第1項、第49條定有明文。又祭祀公業法人應設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人。管理人有數人者，其人數應為單數，並由管理人互選一人為代表人；管理事務之執行，取決於全體管理人過半數之同意。祭祀公業條例第22條亦有明文。

㈢查本件林瑞富律師雖以其係聲請人藍引祭祀公業代理人，就與相對人間之本案訴訟依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請受命法官古振暉迴避。惟查聲請人藍引祭祀公業之管理人為藍清智、藍有田、藍莆森、藍元鴻、藍昭雄五人，其等先於101年11月6日就本案訴訟委任林瑞富律師為訴訟代理人後，嗣其中藍莆森、藍元鴻、藍清智、藍有田四人於101年11月30日解除上開委任，並由管理人五人全體於102年4月11日委任蘇千祿律師為訴訟代理人，另管理人藍莆森復於102年5月1日再次委任林瑞富律師，並與管理人藍昭雄於102年6月12日解除對蘇千祿律師之委任等情，有98年11月21日祭祀公業藍引派下全員大會紀錄（見臺灣士林地方法院98年度重訴字第277號即本案訴訟一審卷㈡第16頁）、各該民事委任狀（見本案訴訟本院卷㈠第141頁、卷㈡第29、46頁）、解除委任狀（見本案訴訟本院卷㈠第146頁、卷㈡第79頁）在卷可稽，並經本院調閱本案訴訟歷審卷宗查明屬實，堪認林瑞富律師於本案訴訟中僅經管理人藍莆森、藍昭雄二人委任為藍引祭祀公業之訴訟代理人，不符祭祀公業條例第22條規定管理人有數人時，管理事務之執行須取決於全體管理人過半數同意之規定。又藍引祭祀公業其餘三位管理人藍元鴻、藍清智、藍有田於本案訴訟委任之訴訟代理人蘇千祿律師曾於102年11月4日準備程序期日聲請禁止林瑞富律師繼續代理藍引祭祀公業為訴訟行為（見本案訴訟本院卷㈢第15頁反面），復經本案訴訟之受命法官古振暉於103年9月29日認定林瑞富律師未經藍引祭祀公業合法委任，並依民事訴訟法第272條準用同法第75條第1項但書規定，裁定命被上訴人於七日內補正林瑞富律師之訴訟代理權（見本案訴訟本院卷㈢第186頁），惟林瑞富律師迄未補正。是藍引祭祀公業仍僅由二位管理人藍莆森、藍昭雄委任林瑞富律師聲請受命法官迴避，揆諸上開說明，尚難認藍引祭祀公業於本件已經合法代理，且藍引祭祀公業迄未補正於本案訴訟中合法委任林瑞富律師之委任書，堪認林瑞富律師就本件聲請之代理權欠缺係屬無法補正，本院認無再命補正之必要，應認藍引祭祀公業之聲請為不合法。

㈣聲請人又主張藍引祭祀公業二位管理人藍莆森、藍昭雄委任林瑞富律師，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力應及於全體共同訴訟人云云。惟查藍引祭祀公業為非法人團體，得為民事訴訟之當事人，於民事訴訟程序上，藍引祭祀公業與其管理人即法定代理人仍屬不同之權利義務主體。又依相對人於本案訴訟所提起訴狀觀之，僅藍引祭祀公業為本案訴訟之當事人，其管理人藍莆森、藍昭雄則非當事人，藍莆森、藍昭雄二位管理人委任林瑞富律師聲請法官迴避，僅生數管理人對外得否單獨代表祭祀公業為訴訟行為之問題，與民事訴訟法第56條第1項第1款規定數共同訴訟人中一人所為訴訟行為效力是否及於全體者不同，尚無民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用。是聲請人藍引祭祀公業主張其管理人藍莆森、藍昭雄所為訴訟行為效力應及於其餘共同訴訟人，其聲請法官迴避為合法云云，自屬無據。本件藍引祭祀公業之聲請為不合法，應予駁回。

三、聲請人即本案訴訟參加人藍乾來、藍福連部分：

㈠按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。民事訴訟法第61條定有明文。又按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請法官迴避。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。

㈡經查聲請人即本案訴訟之參加人藍乾來、藍福連雖主張林瑞富律師於102年2月25日期日僅稱「可能再補委任狀」，並未說「補正」二字，絕非承認代理權欠缺，且102年5月1日管理人藍莆森再委任林瑞富律師，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定已屬合法委任，詎本案訴訟受命法官古振暉於103年9月29日準備程序期日諭知藍引祭祀公業管理人藍莆森、藍元鴻、藍清智、藍有田解除林瑞富律師之委任發生效力，並依民事訴訟法第272條準用同法第75條第1項但書規定，命藍引祭祀公業於七日內補正林瑞富律師之訴訟代理權，否則林瑞富律師即不得再代理藍引祭祀公業為任何訴訟行為之枉法裁定，難謂非公開勾串蘇千祿律師及三位管理人藍清智、藍有田、藍元鴻（背信罪被告），並包庇其捨棄附帶上訴，進而剝奪藍引祭祀公業已經合法提起之附帶上訴，受命法官古振暉顯有偏頗之虞云云。惟查民事訴訟關於訴訟代理權之有無，乃屬法院應依職權調查之事項（最高法院79年度台上字第2071號判決意旨足參），林瑞富律師既僅獲藍引祭祀公業二位管理人藍莆森、藍昭雄之委任，且藍引祭祀公業其餘三位管理人委任之蘇千祿律師復已當庭聲請禁止林瑞富律師訴訟代理（見本案訴訟本院卷㈢第15頁反面），業如前述，顯見林瑞富律師於本案事件是否具合法訴訟代理權一事確生爭議，故古振暉法官於103年9月29日當庭裁定命藍引祭祀公業補正林瑞富律師之訴訟代理權，否則不得再代理為訴訟行為等情，核屬法院依職權調查訴訟代理權有無，自屬合法有效之指揮訴訟範疇，縱欠妥當，亦難謂有偏頗之虞。且聲請人前以相同理由，聲請古振暉法官迴避，經本院另案裁定駁回，復經最高法院駁回聲請人之抗告確定，則聲請人再重覆聲請，顯無理由。至蘇千祿律師代理藍引祭祀公業撤回附帶上訴是否違反祭祀公業條例及是否發生撤回效力，是否涉及背信刑責，均屬藍引祭祀公業與管理人及蘇千祿律師內部責任問題，尚非本件聲請迴避事件法院所得審究事項。

㈢基上，聲請人藍乾來、藍福連主張受命法官古振暉執行職務有偏頗之事實，要屬法官指揮訴訟程序是否適當、或因其不滿法官進行訴訟程序過程，而憑主觀臆測任意指摘受命法官有偏頗之虞，自難認本案訴訟之受命法官於客觀上執行職務有何偏頗之虞，則聲請人藍乾來、藍福連以前開事由聲請受命法官迴避，不符民事訴訟法第33條第1項第2款之要件，聲請人復未提出其他可即時調查之證據，以釋明承審法官對於本件訴訟標的有特別利害關係、或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨、或基於其他情形客觀上足疑其有為不公平審判之情事發生，故其聲請為無理由，不應准許。

四、據上論結，本件藍引祭祀公業之聲請為不合法，藍乾來、藍福連之聲請為無理由，爰裁定如主文。

民事第十七庭