臺灣高等法院103年度重上字第174號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第174號

上訴人

吳天恕

訴訟代理人

周俊智律師

被上訴人

周永嘉

訴訟代理人

詹翠華律師

　　　　　　陳雲惠律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月31日臺灣新北地方法院100年度重訴字第148號第一審判決提起上訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人為先特精密工業股份有限公司(下稱先特公司)之董事，與原審共同被告即該公司之董事長陸天舜、首席研究工程師韓志翔，基於共同詐欺取財之目的，虛構先特公司之技術能力，攀附世界知名公司之商譽，佯稱先特公司為飛利浦公司在臺研發中心，致伊陷於錯誤，誤以先特公司具備開發「以膠合方法製作PC(polycarbonate)偏光太陽眼鏡鏡片」(下稱偏光鏡片)之技術水準，於民國(下同)97年1月17日與先特公司簽立合作開發計畫契約書(下稱系爭契約)，約定由伊設立遠暉光學科技有限公司(下稱遠暉公司)，按階段支付所需機具設備及材料費用，先特公司則於研發成功後，將產品製程技術移轉遠暉公司，由遠暉公司負責產品製造及銷售，伊遂分別於97年2月20日、97年3月5日、97年3月31日以遠暉公司籌備處吳天恕或遠暉公司名義各匯款940萬元、900萬元、1,037萬元，共計2,877萬元，至先特公司於臺灣中小企業銀行忠孝分行(下稱中小企銀)00000000000號帳戶內。被上訴人、陸天舜、韓志翔取得前述款項後，並未依約全數用在購買前開合作開發計畫所約定之機具設備及材料支出，部分機具去向不明，或以舊設備佯充新設備，且遲未能提出所稱之研發成品，足見陸天舜、韓志翔共同施用詐術以騙取伊金錢，彼2人之詐欺犯行並經法院判決有罪確定。被上訴人雖經刑事判決無罪，然其於本件詐欺行為發生時，為持股最多之股東，並擔任公司董事，應負善良管理人之注意義務，卻未善盡董事職權，定期召開董事會以知悉先特公司無能力承接本件合作開發計畫，或監督、防制相關人員之不法行為，致發生本件損害情事，而伊匯入先特公司之款項，有部分流入被上訴人帳戶，被上訴人顯參與其中；另被上訴人已自承不參與公司之經營事務，係以消極之不作為未盡董事職責，有背善良管理人之注意義務，致伊受有損害，顯有過失，應與陸天舜、韓志翔成立共同侵權行為，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項規定，聲明請求被上訴人、陸天舜、韓志翔應連帶給付伊或原審原告遠暉公司2,877萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審判決陸天舜、韓志翔應連帶給付上訴人2,877萬元本息，並駁回遠暉公司、上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，遠暉公司、陸天舜、韓志翔等就其敗訴部分則未聲明不服，已告確定，非本院審理範圍)。並於本院上訴聲明：

(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人應與陸天舜、韓志翔連帶給付上訴人2,877萬元，及自100年3月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(三)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人與先特公司簽約交易及付款前，伊並不知有該等交易之進行，亦不認識上訴人，更未代表先特公司與上訴人洽談業務或經手處理交易行為，上訴人若因陸天舜、韓志翔之詐欺行為受有損害，亦與伊無關。而先特公司將帳戶內之600萬元轉入伊之帳戶，係為清償伊之借款，並無任何不法，伊被訴之詐欺犯嫌業經法院判決無罪確定，自毋庸負侵權行為損害賠償責任。又伊雖為先特公司之董事，惟未實際管理或執行公司業務，亦不過問公司財務，自難課以公司負責人業務上之侵權行為責任。伊對上訴人不負善良管理人之注意義務，縱定期召開董事會，亦未能防免陸天舜、韓志翔之詐欺犯行，難謂有何過失責任。上訴人既未舉證伊有何過失侵權行為，及伊之過失與其被詐欺受有損害間有相當因果關係，上訴人主張伊應負過失侵權行為責任，難謂有據。況上訴人主張伊應負過失侵權行為責任之請求權，已罹於2年時效而消滅。另伊並非陸天舜、韓志翔之僱用人，毋庸負民法第188條僱用人之責任等語置辯。並於本院答辯聲明：

(一)上訴駁回。

(二)若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)上訴人於97年1月17日與先特公司簽定偏光鏡片合作開發契約，並分別於97年2月20日、97年3月5日、97年3月31日以遠暉公司籌備處吳天恕或遠暉公司名義各匯款940萬元、900萬元、1,037萬元，共計2,877萬元至先特公司中小企銀帳戶內，有系爭契約、玉山銀行匯款回條3紙等在卷可稽(原審卷一第14-15、19頁)。

(二)先特公司分別於97年2月22日、97年3月7日從其帳戶各匯款400萬元、200萬元至被上訴人帳戶，有先特公司帳戶之交易明細、被上訴人之存摺附卷可參(本院卷第138、168、179、180頁)。

(三)被上訴人涉犯詐欺罪嫌，業經臺灣新北地方法院100年度易字第1275號、100年度訴字第2798號判決、本院101年度上訴字第3379號判決無罪確定，有該等判決書存卷可查(原審卷一第148-158、187-199頁)。

四、兩造爭執要點及本院論斷：上訴人主張，被上訴人擔任先特公司董事，實際操控先特公司之營運及資金之運用，簽約前指示陸天舜、韓志翔對伊進行詐欺行為，事後挪用伊匯款之資金，顯與陸天舜、韓志翔故意共同侵害伊之權利；另未盡董事職權，未定期召開董事會，以監督、防制陸天舜、韓志翔之不法行為；且以消極之不作為未盡董事職責，有背善良管理人之注意義務，致伊受有損害，顯有過失，應與陸天舜、韓志翔成立共同侵權行為，連帶賠償伊2,877萬元本息等語，為被上訴人否認，並以前情置辯。是本件所應審究者為：㈠被上訴人對上訴人有無民法第184條第1項故意不法之侵權行為？與陸天舜、韓志翔是否應負民法第185條第1項前段之共同侵權行為？㈡被上訴人對上訴人有無民法第184條第1項過失不法之侵權行為？㈢陸天舜、韓志翔是否為被上訴人之受僱人？被上訴人應否負民法第188條第1項之僱用人責任？㈣上訴人請求被上訴人應與陸天舜、韓志翔連帶給付伊2,877萬元本息，有無理由？以下分述之：

(一)被上訴人對上訴人有無民法第184條第1項故意不法之侵權行為？與陸天舜、韓志翔是否應負民法第185條第1項前段之共同侵權行為？

１、上訴人主張，被上訴人於94年間辭去先特公司董事長後，仍擔任董事，持續實際操控先特公司之營運及資金之運用。與陸天舜、韓志翔共同實施一連串之詐欺取財侵權行為，先由陸天舜、韓志翔向伊訛稱，先特公司為飛利浦公司在臺灣之研發中心，已具備開發偏光鏡片之技術，致伊陷於錯誤而簽訂系爭契約，被上訴人審閱及認可系爭契約後，指揮陸天舜、韓志翔執行本件業務，伊即匯付2,877萬元之鉅款，再由被上訴人違約挪用上開款項，造成伊之鉅額損失，被上訴人確實參與共同侵權行為之重要部分，應與陸天舜、韓志翔負共同侵權行為之連帶賠償責任等語。被上訴人則以，上訴人與先特公司簽約交易及付款前，伊不知有該等交易之進行，亦不認識上訴人，更未代表先特公司與上訴人洽談業務或經手處理交易行為；先特公司前積欠伊借款，伊受償先特公司之600萬元，並無不法，無故意侵權行為等語置辯。

２、經查，上訴人吳天恕告訴被上訴人詐欺一案，於原法院刑事庭審理時結證稱：遠暉公司與先特公司簽約時，是陸天舜、韓志翔與伊接洽的；伊與韓志翔、陸天舜見面的這段過程中，周永嘉並未出現，渠等有提到先特公司最大的股東即老闆就是周永嘉；一直等到伊訂約之後，因沒有成果、內容，乃要求先特公司還錢，於98年2月26日才見到周永嘉等語(原法院100年度易字第1275號卷㈡第166頁反面、167頁反面、169頁反面，下稱原法院1275號卷，已影印外放，下同)；證人韓志翔亦於原法院刑事庭結證稱：周永嘉在先特公司的身分是股東，伊與陸天舜及遠暉公司的事情並沒有向周永嘉報告，本件簽約之前，伊沒有跟周永嘉提過先特與遠暉的合作關係，直到98年2月間吳天恕約周永嘉見面時，我才告訴周永嘉等語(原法院1275號卷㈡第151頁、151頁反面，見外放影印卷）；證人陸天舜於警詢及偵查中亦陳稱：周永嘉事後知情，未參與研發，不參與經營等語(本院卷第48頁反面、49頁反面)。證人江秀玉於原法院刑庭也證稱：我是周永嘉所設立愛智公司之會計，先特公司成立時沒有會計，委任會計師記帳，周永嘉就叫我到先特公司幫忙記帳，我在先特公司時，做帳的會計憑證都是陸天舜一個月交給我，周永嘉很久才到先特公司，我沒有向他報告先特公司的財務，他不太管帳等語(原法院1275號卷㈡第60-62頁，見外放影印卷)。是以，被上訴人於先特公司與上訴人簽訂系爭契約前，並未參與先特公司之經營，亦不管帳，亦未與上訴人洽談系爭契約情事，則上訴人指稱，被上訴人實際操控先特公司之營運及資金之運用，與陸天舜、韓志翔共同謀議，或指揮陸天舜、韓志翔向上訴人為詐欺行為，尚乏依據。

３、上訴人雖舉下列證言及證物，指述被上訴人為先特公司之幕後老闆，實際操控先特公司之營運及資金之運用，於審閱及認可系爭契約後，指揮陸天舜、韓志翔執行本件詐欺行為云云，惟查：

(1)訴外人李建業固於98年10月7日警訊時陳稱：我認識陸天舜，其為先特公司之總經理，不認識周永嘉，韓志翔數次提及周永嘉為先特公司之幕後老闆等語(本院卷第44頁反面)，惟李建業既不認識被上訴人，「幕後老闆」一詞係來自韓志翔之轉述，並未親見、親聞被上訴人在先特公司之作為，尚難以轉述之用語，認定被上訴人有實際操控先特公司之營運。

(2)韓志翔於99年2月25日警訊時陳稱：周永嘉目前負責營運大方向，細節不過問，同時監督江小姐不可溢開支票；復於同日偵訊時陳稱：我負責技術層面，向客戶、陸天舜、周永嘉說明，技術可行性、製造成本、交貨期等…我只會與陸天舜、周永嘉講，再由他們決定公司要多少利潤及對外報價、周永嘉框架應該是知道，就是契約內容，知道我們跟那些公司簽約，簽約的條件、金額應該知道…等語(本院卷第45頁反面-47頁)。惟韓志翔前已於原法院刑事庭結證稱，簽約前未曾向被上訴人報告及提及與先特公司之合作關係等語，自難僅憑韓志翔稱周永嘉負責公司營運大方向、知道簽約之條件及金額，即推測被上訴人指揮陸天舜、韓志翔執行本件詐欺行為。

(3)陸天舜於99年2月25日警訊時陳稱：周永嘉係事後知情，亦有同意，並未參與研發；於同日偵訊時陳稱：周永嘉是大股東，不參與經營，公司對外簽約，事後會給周永嘉看，重要的約，會事前給他看，例如遠暉這一件有先通知他等語(本院卷第48頁反面、49頁反面)。被上訴人於簽約前是否看過系爭契約，陸天舜前後陳述已有矛盾，該證詞是否可採，已有疑義，且被上訴人既不參與先特公司之經營，縱其於簽約前看過契約，亦難證明其於審閱及認可系爭契約後，指揮陸天舜、韓志翔執行本件詐欺行為。

(4)被上訴人於99年2月25日偵訊時陳稱：我於簽約後半年看過契約內容，是吳天恕嫌公司交貨太慢，與陸天舜交涉時，拿給我；(問：為何向吳天恕宣稱有生產、製造鏡片之技術？）有技術並不表示自己正在生產。對方願意簽立這個合約就表示他相信我們有這個能力等語(本院卷第50頁反面、51頁)，被上訴人已陳稱其是簽約後半年才看到契約，上訴人指陳其即於簽約前，指示陸天舜、韓志翔為本件詐欺行為，即無可採，。

(5)陸孝庭於本院證稱：韓志翔於2006年11月間到大陸杭州來找我，說先特公司要在杭州找射出機的合作生產廠商，向我介紹周永嘉是先特公司的董事長，同時也是仁寶公司副董事長兼監察人…，之後我與先特公司開始合作，合作當中，韓志翔告訴我仁寶公司要買射出機，我問韓志翔仁寶公司何時要買，韓志翔於2008年6月2日至2009年2月19日間傳真上證16之3張傳真資料給我。我看這3張傳真資料是周永嘉傳真給韓志翔及陸天舜，周永嘉若與韓志翔、陸天舜無關的話，就不會發傳真給他們，當時我的認知是周永嘉為先特公司的董事長，同時為仁寶公司的副董事長，所以我的公司就很認真為先特公司投入研發生產射出機等語(本院卷第237頁反面)，並提出上證16之傳真資料為證。惟被上訴人於95年11月間已非先特公司之董事長，有先特公司於94年12月6日之董事會紀錄附卷可憑(原審卷一第64頁)，則韓志翔介紹被上訴為先特公司的董事長及仁寶公司副董事長兼監察人之頭銜，應係為拓展業務而取信於陸孝庭之方法，難謂此證言，可認被上訴人掌控先特公司之營運。至上證16之傳真資料，第1頁內容：今早把介紹資料和射出樣品給仁寶陳瑞雄看了，陳說，量產機250ton級，NT280萬/台，價格讓他滿意，關心了杭州聯塑的產能，應該會有仁寶公司的人找你們洽詢。關於導光板要多考慮…只是如能做到愈薄愈能切入市場意思；第2頁為：你如果有餘力，將華碩的經驗作一份簡報式的資料給我，我約羅總帶人來聽聽；第3頁：presentation's的資料要稍微快一點等語(本院卷第207-209頁)，除其內容與本案之簽約無任何關係外，僅被上訴人將射出機的樣品與資料給仁寶公司陳先生看過後，轉達陳先生之意見給韓志翔了解而已，仍與被上訴人有無實際操控先特公司之營運及資金之運用無涉。

(6)證人王元宏於本院證述：98年年初時，吳天恕約周永嘉在臺北喜來登飯店討論先特公司的技術投資案，邀伊同去討論。吳天恕要求周永嘉返還投資款項，周永嘉有提到公司不可能還錢，這些款項進入公司帳戶內，公司要如何運用是公司的事，若要還股東就還股東，周永嘉當場打電話給他的會計小姐確認公司的剩餘款項，我聽到電話中的對話是公司約剩下一百多萬元等語(本院卷第239頁)。惟上開證言是系爭契約簽訂後，上訴人找被上訴人討論如何還款之事，與簽約前被上訴人有無指示陸天舜、韓志翔詐欺無關，而被上訴人的會計江秀玉兼任先特公司為記帳工作，被上訴人不管先特公司的帳等語，已如前述，則被上訴人因上訴人向其要債，為知悉先特公司有多少資金，打電話問管帳的會計，乃人之常情，實與被上訴人有無實際操控先特公司之營運及資金之運用無涉。

(7)基上，上開證言及證物均不足證明被上訴人實際操控先特公司之營運及資金之運用，並指示陸天舜、韓志翔執行本件詐欺行為，上訴人前揭主張，並無可採。

４、上訴人又稱，伊給付之價金有600萬元遭被上訴人挪用，可見被上訴人為取得款項，而參與詐欺行為云云，經查，先特公司分別於97年2月22日、97年3月7日從其帳戶匯款400萬元、200萬元至被上訴人帳戶，為被上訴人不爭執，並有先特公司帳戶之交易明細、被上訴人之存摺附卷可參(本院卷第138、168、179、180頁)。惟先特公司自94年起即多次向被上訴人借用不等之金額，至97年2月24日止已達600萬元，有被上訴人借款予先特公司之明細表，及被上訴人自其帳戶匯款至先特公司帳戶，及先特公司有入帳之明細表等在卷可查(本院卷第130-180頁)，則先特公司為償還向被上訴人先前之借款，將上訴人給付之部分資金，轉入被上訴人之帳戶，於法並無不合。此外，復無其他證據，足證被上訴人是為獲得清償而指示陸天舜、韓志翔詐欺，上訴人因其資金嗣後入被上訴人之帳戶，即反推簽約時被上訴人參與詐欺，亦無足採信。上訴人雖另以經典聯合會計事務所之查核報告，以證明先特公司於97年至98年間，尚多給付被上訴人2,732,916元，可見先特公司前揭匯款非清償被上訴人之借款云云，惟該查核報告僅列先特公司自97年1月10日起至97年2月4日止，向被上訴人之借款金額，未列自94年5月起至97年1月間之款項，有查核報告在卷可查(本院卷第66頁)，亦難以片斷不全之查核報告，證明先特公司未向被上訴人借款，上訴人上開主張，仍不足採。

５、上訴人既無法證明被上訴人對其有故意詐欺之侵權行為，其主張被上訴人應與陸天舜、韓志翔共同負侵權行為之賠償責任，即無理由，不應准許。

(二)被上訴人對上訴人有無民法第184條第1項過失不法之侵權行為？

１、上訴人主張，被上訴人已自承從不參與先特公司之經營事務，顯未盡董事職權，未定期召開董事會，以監督、防制陸天舜、韓志翔之不法行為；此消極之不作為，已違反公司董事應盡善良管理人之注意義務，而有過失，並為伊損害發生之共同原因，應依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段負起連帶賠償責任等語。

２、按董事會由董事長召集之。但每屆第一次董事會，由所得選票代表選舉權最多之董事召集之；公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，公司法第203條第1項、第202條定有明文。由上規定可知，先特公司之董事會原則由董事長陸天舜召集之，而公司與人簽約及契約之執行，並非公司法規定應由董事會決議事項，上訴人亦未舉證是公司章程所定應由董事會決議事項，則系爭契約之執行，即非被上訴人身為董事之義務及責任，被上訴人縱未召開董事會或參加董事會，並未違反善良管理人之注意義務。上訴人主張被上訴人未盡善良管理人之注意義務，應負過失之侵權行為責任，亦無可信。

(三)陸天舜、韓志翔是否為被上訴人之受僱人？被上訴人應否負民法第188條第1項之僱用人責任？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。經查，陸天舜為先特公司之董事長，被上訴人為先特公司之董事，有先特公司之公司登記資料附卷可憑(原審卷一第13頁)，而韓志翔則為先特公司之員工，為兩造所不爭執，陸天舜、韓志翔自非被上訴人之受僱人，上訴人主張被上訴人應對彼二人負民法第188條第1項之僱用人責任，尚屬無據，洵非有理。

(四)上訴人請求被上訴人應與陸天舜、韓志翔連帶給付伊2,877萬元本息，有無理由？被上訴人對上訴人既未構成故意或過失之侵權行為，亦未與陸天舜、韓志翔共同侵害其權利，上訴人請求被上訴人應與陸天舜、韓志翔連帶給付伊2,877萬元本息，即無理由，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人與陸天舜、韓志翔連帶給付2,877萬元及自100年3月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。