臺灣高等法院101年度上訴字第3379號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3379號

上訴人

台灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陸天舜

被告

韓志翔

選任辯護人

丁中原律師

選任辯護人

林俊吉律師

被告

周永嘉

選任辯護人

陳雲惠律師

　　　　　　詹翠華律師

上列上訴人等因被告等違反商業會計法等案件，不服台灣新北地方法院100年度易字第1275號、100年度訴字第2798號中華民國101 年8月31日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署99年度偵字第6841號；追加起訴案號：100年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陸天舜於民國（下同）94年12月間起係址設於新北市中和市（改制前為台北縣中和市○○○街0號先特精密工業股份有限公司（下稱先特公司）之董事長，而韓志翔則為先特公司之研發經理。詎渠等竟單獨或共同為下列犯行：

㈠韓志翔意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於95年11月間，佯稱其所任職之先特公司係荷商飛利浦股份有限公司（下稱飛利浦公司）出資設立之研發公司，欲在台灣尋找合作廠商，共同研發生產新型塑膠射出機為由，遂透過址設新北市新店區（改制前為台北縣新店市○○○路000巷0弄0號8樓「長新科技股份有限公司」（下稱長新公司）之總經理李建業介紹，進而與台灣聯塑機器股份有限公司（下稱台灣聯塑公司，現設址於台南市○○區○○村○○路0○0號）之董事長陸孝庭認識，先特公司、長新公司及台灣聯塑公司並於96年3月5日，簽訂關於「分離式模組化注塑機系統」之專案合作協議書，隨後韓志翔即向陸孝庭佯稱：其已向華碩電腦股份有限公司（下稱華碩公司）談妥共400台注塑機之採購訂單，待華碩公司測試完畢即會正式向台灣聯塑公司下單訂購，故要求陸孝庭先行製造2台樣機，供其交付華碩公司進行測試云云，實則打算將機台兜售給華碩公司得款花用，致陸孝庭陷於錯誤，遂於96年10月間，將台灣聯塑公司在大陸地區轉投資設立之聯塑（杭州）機械有限公司（下稱聯塑杭州公司）所生產之「HYBRIDMAX-650」、「HYBRIDMAX-250」注塑機共2台，自大陸地區運回台灣送交韓志翔，以便進行所謂測試事宜。而韓志翔於收受上開機台後，旋以先特公司名義出售給華碩公司，藉此獲得價款新台幣（下同）1,680萬元。嗣因台灣聯塑公司遲未獲得華碩公司回應，經陸孝庭指派員工鄭朱婷向華碩公司人員查詢，始知受騙。

㈡另陸天舜、韓志翔等人雖均明知先特公司並非飛利浦公司在台灣出資設立之研發中心，而其等為誘使吳天恕與先特公司簽定「以膠合方法製作Polycarbonate偏光太陽眼鏡片」合作開發計畫案，詎竟基於共同詐欺取財之犯意聯絡，由韓志翔向吳天恕訛稱：先特公司是飛利浦公司在台灣之研發中心，且開發PC偏光太陽眼鏡片之設備所需之第一期預算為2,740萬元云云，致吳天恕陷於錯誤，而以為先特公司已具備開發上開偏光太陽眼鏡片之技術水準，遂於97年1月17日，與陸天舜簽定上開合作開發計畫契約書，並自97年2月20日起至同年3月31日止，總計匯款2,877萬元（含加值型營業稅）至先特公司在台灣中小企業銀行忠孝分行（址設台北市○○區○○○路0段000號1樓）帳號00000000000號帳戶內，惟陸天舜取得前述款項後，除挪作清償先特公司先前積欠陸天舜之100萬元、周永嘉之600萬元債務外，主要將上開款項作為因應先特公司之租金及薪資費用之支出，未依約全數用在購買前開合作開發計畫所約定之機具設備及材料支出。嗣因先特公司遲未作出上開合作計畫案所約定之鏡片成品，吳天恕遂於98年3月中旬，帶同律師王元宏、會計師蔡育維2人，前往先特公司瞭解前開合作開發計畫案執行情形，並清點先特公司之機器設備後，始發覺受騙。

㈢陸天舜係先特公司之董事長及實際負責人，係商業會計法所稱之商業負責人。緣陸天舜於97年2月20日起至同年3月31日止，與遠暉光學股份有限公司（下稱遠暉公司）之負責人吳天恕簽定「以膠合方法製作Polycarbonate偏光太陽眼鏡片」合作開發計畫，詐得2,877萬元款項，並開立同額發票予遠暉公司，明知附表所示品名記載為光學臥式射出機、4穴模座、抽換式模中模、送料機／送料設備、夾治具、模仁2組、模溫機、靜電消除裝置，均尚未出貨，於97年年底之某日，竟利用不知情之會計人員江秀玉，將前開尚未出貨之機器設備收取之貨款，於先特公司之轉帳傳票上登載為銷貨收入（轉帳傳票之編號、記載銷貨收入之金額、帳載日期，均詳附表），而填製前開不實會計憑證（指前開轉帳傳票），並將前開不實事項分別記入該公司97年之6月4日及同年12月31日之日記帳（各品名帳記日期詳如附表）、分類總帳內（列為銷貨收入類），而以不實事項記入帳冊，因而認列銷貨收入1,550萬元、360萬元，藉以虛增先特公司97年度之銷貨收入共計1,910萬元。

二、案經吳天恕、台灣聯塑公司分別訴由內政部警政署刑事警察局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉及偵查後追加起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人吳天恕、江秀玉、陸孝庭、李建業、葉廸輝、陳奇賢、張鎮國以證人之身分經檢察官訊問時，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，又證人吳天恕、江秀玉、李建業、葉廸輝、陳奇賢、張鎮國業經原審傳喚到庭，給予被告對質詰問之機會，證人陸孝庭部分業經被告等捨棄交互詰問之權利（見本院卷第76頁正面），調查證據業已完足，自均得作為本案之證據。

二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陸天舜、韓志翔、其等選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告基於被告以外之人身分所為陳述）及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至本判決所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體部分：

一、被告韓志翔所涉詐欺部分：上揭事實㈠、㈡部分，業據被告韓志翔於原審及本院審理中坦承不諱（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第260頁反面、本院卷第158頁反面），核與證人即告訴人吳天恕於偵查中、原審審理時證述情節相符（見99年度偵字第6841號㈢偵查卷第276、277頁；99年度偵字第6841號㈣偵查卷第136、137 、143頁；原審100年度易字第1275號卷卷㈡第166至172頁），且經證人陸孝庭、李建業、葉廸輝、江秀玉於偵、審中證述明確（見99年度偵字第6841號㈢偵查卷第274至278頁；99年度偵字第6841號㈣偵查卷第62至67、167至169頁；原審100年度易字第1275 號卷卷㈡第33至49、60至64、156至166頁）。此外，復有先特公司基本資料查詢明細、公司登記資料、先特公司、台灣聯塑公司及長新公司於96年3月5日簽訂之合作協議、台灣飛利浦公司99年4月21日（99）飛人字第035號函、先特公司與華碩公司締結之設備買賣合約書、吳天恕與先特公司締結之合作開發協議書（含附件）、台灣中小企業銀行忠孝分行帳戶00000000000申請人基本資料及開戶日起迄98年8月26日之交易存提明細、先特公司與遠暉公司投資購買機械設備及材料資金往來查核案查核報告書、轉帳傳票、先特公司資金運用明細、陸天舜98年3月16日寄送予吳天恕之『設備明細』電子郵件等附卷可稽（見99年度他字第852號㈡偵查卷第15至72、73至87、133至134頁；99年度他字第852號㈠偵查卷第83頁；99年度偵字第6841號㈣偵查卷第4、117至132、158、159、185至248頁；99年度偵字第6841號㈢偵查卷第53至55、170至205頁），堪認被告韓志翔上開任意性自白確與事實相符。

二、上訴人即被告陸天舜（下稱被告陸天舜）就事實㈡所涉詐欺部分：

㈠訊據上訴人即被告陸天舜（下稱被告陸天舜）固坦承曾與告訴人吳天恕簽訂上開合作開發契約書，且先特公司收到告訴人吳天恕所匯之2,877萬元之款項後，有從該款項中撥款100萬元至其個人帳戶等情不諱，惟矢口否認有何被訴之詐欺犯行，辯稱：伊跟吳天恕的官司應只是一個商業行為，且目前這個開發案件還在進行中，且前開發案已經有成果，伊並未施用詐術；再江秀玉在周永嘉開設的愛智公司上班，但有為先特公司處理會計事務，故先特公司收到吳天恕的匯款後，江秀玉就建議說是否先清償伊之前借給公司的100萬元云云；被告陸天舜原審之選任辯護人則為被告辯護稱：被告雖係先特公司之登記負責人，然對於本案關於Polycarbonate 偏光太陽眼鏡片部分之設計開發及製作，均係委由公司研發經理韓志翔為之，依該產品研發製作之過程可略分為①PC鏡片射出製作（由韓志翔負責）、②偏光膜製作（由葉廸輝負責）、③彎膜製作（由陸天舜負責）、④將上開三項產品膠合成形（初期委託葉廸輝負責），而先特公司對於上開4項工作均已依約進行研發及製作，除第一項射出PC之鏡片尚未達成光線不得扭曲變形之些微瑕疵外，其餘之樣品均已達告訴人所要求之品質標準，因本項產品之開發乃屬世界最先進之科學技術，國內外均尚無類似之成功案例，故先特公司於開發過程中難免會發生產品之些微瑕疵尚待修改；再被告於研發過程中除提供既有之機械設備外，亦拿出200多萬元之資金，又告訴人之出資絕大部分用於設備原料等直接間接成本之支出，足認被告對於新產品之開發亦投入相當之心力及資金，不可能是詐騙云云。經查：

①告訴人吳天恕於97年1月17日，與被告陸天舜擔任負責人之先特公司簽定「以膠合方法製作Polycarbonate偏光太陽眼鏡片」之合作開發契約，且吳天恕並以遠暉公司之名義，分別於97年2月20日、97年3月5日、97年3月31日，各匯款940萬元、900萬元、1,037萬元，總計2,877萬元，至先特公司在台灣中小企業銀行忠孝分行帳號00000000000號之帳戶內，且先特公司於97年2月22日即遠暉公司匯款940萬元之匯款後2日，即匯款400萬元給同案被告周永嘉，復於遠暉公司97年3月5日匯款後2日即同年3月7日各匯款200萬元、100萬元給周永嘉、陸天舜等情，業據證人即告訴人吳天恕於偵查中、原審審理時指證綦詳（見99年度偵字第6841號㈢偵查卷第276、277頁；99年度偵字第6841號㈣偵查卷第136、137、143頁；原審100年度易字第1275號卷卷㈡第166至172頁），且為被告陸天舜所不爭執（見原審100年度易字第1275號卷㈠第154頁反面），復有吳天恕與先特公司締結之合作開發協議書（含附件）、台灣中小企業銀行忠孝分行00000000000號帳戶申請人基本資料及開戶日起迄98年8月26日之交易存提明細、先特公司於97年2月21日、97年3月7日轉帳傳票附卷可佐（見99年度偵字第6841號㈢偵查卷第53至55、180、191頁；99年度他字第852號㈡偵查卷第15至72頁）。

②證人即告訴人吳天恕於偵查中結證稱：當時約定如協議書內之附件所述之機器設備是要新的，且陸天舜和韓志翔和伊說先特公司有能力打造新的機器設備；被告韓志翔和陸天舜說渠等是飛利浦公司的研發中心，渠等公司有十幾個研發工程師等語（見99年度偵字第6841號㈣偵查卷第136頁），核與證人陸孝庭於原審審理時所證：伊與韓志翔在96年3月份簽定三方合作協議後幾個月，陸天舜有到杭州來拜訪伊公司，當時韓志翔是以飛利浦歐洲區經理，被委派到先特公司總經理的身分來參觀，當時韓志翔還和伊說飛利浦公司要在寧安投資5,000萬美元設立研發中心，然後約一個地點和伊公司合作，由韓志翔研發、伊負責製造等語相符（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第162頁反面），且同案被告韓志翔於原審審理時亦供稱：關於飛利浦的事情，伊確實不應該把一個期望中的計畫和大家說等語（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第260頁），再參以台灣飛利浦股份有限公司99年4月21日（99）飛人字第035號函所示：本公司在台灣並無「研發中心」之事業單位，無名為「韓志翔」之員工，亦無任何員工或個人被授權代表本公司對外洽談任何其所謂之合作事宜等語（見99年度偵字第6841號㈣偵查卷第4頁），是先特公司既非飛利浦公司在台灣出資設立之研究中心，被告陸天舜亦未曾在飛利浦公司任職之情，然被告韓志翔竟在被告陸天舜在場之情形下，向告訴人吳天恕佯稱：先特公司是飛利浦公司在台灣之研發中心云云，顯見其等係為誘使告訴人吳天恕相信先特公司確實具備有「以膠合方法製作Polycarbon ate偏光太陽眼鏡片」之技術水準，才以上開言詞欺騙告訴人。再參以證人即告訴人吳天恕於原審審理時結證稱：伊去先特公司參觀時，渠等有帶伊看工廠一樓之設備，設備是很簡便的，有射出成型機、模具、鏡片要座、表面硬化鍍膜、烘箱等，雖然這些設備並不是很精良，但算是很完整的設備，至於這些設備能不能用，伊當時並不知道；再陸天舜本身就在韓志翔旁邊，韓志翔說渠等全部都是飛利浦派駐在海外的研發人員，且渠等工程師全部都派到高科技公司，所以伊才看不到人員在辦公室內；伊如果知道先特公司和飛利浦公司完全沒有關係，伊不可能會和先特公司簽約等語（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第166頁反面、167頁、171頁反面）；證人江秀玉於原審審理時亦證稱：伊不曉得告訴人這麼大一筆錢，為何會先給伊，像一般的都是先給幾成而已，所以，伊覺得告訴人可能很信任先特公司，才把金額全額都給先特公司等語（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第63頁），顯見告訴人吳天恕若不是相信先特公司係飛利浦公司在台灣出資設立之研究中心，告訴人不可能於參觀過先特公司，發現該公司並無先進之儀器設備，且未見有任何其他之研發人員在廠內，告訴人依其所見先特公司之客觀情狀，應無從判斷該公司是否具備開發上開PC偏光太陽眼鏡片之技術能力時，竟仍願意與先特公司簽立上開合作開發契約，甚而，於前揭時日將高達2,877萬元之鉅額款項匯至先特公司帳戶內；被告陸天舜明知周永嘉不願擔任先特公司之董事長係因先特公司已面臨虧損，竟於吳天恕詢問為何董事長由周永嘉變更為陸天舜時，復佯以因飛利浦公司的關係，業經證人吳天恕於原審詰證明確（見原審卷二第170頁反面），顯見其明知先特公司與飛利浦公司並無關聯，知悉被告韓志翔謊稱渠等係飛利浦公司駐海外研發人員，足以使吳天恕因而誤信其技術能力，竟仍與吳天恕簽訂前開合作契約，足見被告陸天舜於簽約之時有與被告韓志翔共同施用詐術之犯意聯絡無訛。

③被告陸天舜雖辯稱：扣案之機器係依前開合作協議而打造，足以證明先特公司有意履約，且已有成果，並無詐欺意圖。然查：

⒈告訴人吳天恕與先特公司締結之合作開發協議書中言明：「吳天恕（以下簡稱甲方）、先特精密工業股份有限公司（以下簡稱乙方）；雙方同意依照下列方式及條件合作開發以膠合方法製作PC（Polycarbonate）偏光太陽眼鏡片，初期乙方負責打造研發所需並適合日後量產使用之設備，同時進行製程研發及產品品質提升改進，並於研發成功後，完全移轉至甲方新成立之公司（以下簡稱為公司），公司負責產品製造銷售及營運；合作方式⑷乙方於收到上開款項後應即刻準備材料，打造所需相關設備，安排進行各項工作，以期在最短期間內完成開發工作；⑹測試及最佳化過程，其所衍生之成本費用，如超出預算部分，由乙方完全吸收，如果開發案完成，仍有項目未完成而有所剩餘，乙方應將其退還遠暉公司；⑽遠暉公司同意依下列計算方式及比例給予乙方技術股，作為乙方研發之技術作價及日後擔任遠暉公司運作之技術顧問報酬」等語（見99年度偵字第6841號㈢偵查卷第53、54頁），是依上開協議內容，先特公司取得告訴人所匯之款項後，即應開始購料打造「以膠合方法製作PC（Polycarbonate）偏光太陽眼鏡片」所需的機器設備，且開發案完成後，若有項目未完成而有所剩餘，先特公司仍須將款項退回給告訴人所設立之公司，顯見告訴人所支付給先特公司之款項，均應係供本件研發所需機器設備之所用，而非當然成為先特公司因本件合作協議所得之利潤，否則何來退還所餘款項？復衡以證人即告訴人吳天恕於原審審理時所證：因為伊付錢請先特公司幫伊打造設備，把技術研發出來，讓伊能量產及銷售，伊還跟先特公司說伊可以給先特公司技術股份，因為先特公司說渠等沒有拿任何錢，所以伊付出之2,880萬元就是用來研發、買機器設備的費用，再先特公司司也說飛利浦公司、先特公司不會用伊的一毛錢等語（見原審100年度易字第1275 號卷卷㈡第168頁反面），核與上開合作開發協議書約定之附件所示，先特公司就合作計畫案第一期預算費用，均係規畫機器設備及原料之購置成本，並未另列計其他營業費用之情相符（見99年度偵字第6841號㈢偵查卷第55頁），再上開協議內容確實有遠暉公司同意給先特公司技術股，作為先特公司之研發費用約定，是告訴人吳天恕上開所稱：伊付出之2,880萬元就是用來研發、買機器設備的費用等語，應堪採信。

⒉然本案扣押自先特公司所有之機器設備中除了射出機是從聯塑公司運過來的新品外，且該射出機原係韓志翔前向聯塑公司以技術換回，並未支出任何費用，其餘均為先特公司舊有機器或以舊有機器打造，打造之材料僅花費3、4百萬元，業經被告陸天舜自承在卷（見本院卷第109頁反面、110頁），其用於機器打造機器設備之費用與前開雙方簽訂之合約給付內容相差甚遠，核與證人吳天恕所證：被告陸天舜、韓志翔說由先特公司打造「全新」機器用以研發鏡片等語不符，再者，吳天恕所匯款項高達2877萬元，扣除3、4百萬元之材料費，其餘人力成本2千多萬元，超過所有給付額度之百分之80 ，亦與常情不符，又吳天恕委託占暉光學科技有限公司之會計師即證人蔡育維於98年3月18日到先特公司清點前開機器設備時，發現有部分約定應打造購置之設備並不在先特公司內，且先特公司提出所謂打造設備費用之單據僅有少部分配件之收據或發票，業經證人蔡育維於警詢證述明確（見他字卷一第167、168頁），核與內政部警政署刑事警察局委任經典聯合會計師事務所就先特公司與遠暉公司投資購買機械設備及材料資金往來查核報告書內所載：先特公司支付購買機械設備及材料，帳載「進貨、機械設備及暫付款」科目明細及付款對象乙項中載明：97年4月30日進貨應付款為84350元，97年6月4日進貨應付款為13809、861915元，97 年12月31日進貨0000000元，合計進貨0000000元，其中0000 000元為支付款項，0000000元為未支付帳列應付款等語相符，有前開會計師查核報告在卷可憑（見100年度蒞追字第3號卷第41至44頁），該進貨款項0000000元，與前開被害人所交付之2877萬元，顯然不相當，復質以扣案之先特公司於97年度營利事業所得稅申報書所示，先特公司97年度之財產目錄，有關「機器設備」部分均係96年度前所購入，且均已提列折舊費用，顯見先特公司現存之機器設備亦應均非供本件合作計畫所用，況縱使有部分設備、零件與本件計畫案有關，惟已非屬新的機器、零件，此亦與告訴人原認知所匯的款項，係要購買附表所示品名之機具設備及材料，藉以打造新的機器之情，相去甚遠，顯見被告陸天舜簽約後未將吳天恕所匯款項用於打造適用之機器設備。

⒊再依前開會計師之查核報告所載先特公司97、98年資金存入金額扣除遠暉案所存入之2877萬元外，僅有176410元之銷貨收入，而先特公司97、98年度之資金支出，包含薪資、雜項購置、周永嘉、陸天舜前開資金往來淨額、退休金、水電費等支出，高達00000000元，先特公司成立以來除前開2877萬元之挹注外，每年均虧損，遠暉公司匯款940萬元後大部分都是用來付先特公司之應付帳款、還款、付薪水，亦經證人江秀玉於原審結證明確（見原審卷二第61、62頁），顯見先特公司與吳天恕簽約時，公司經營已面臨巨額虧損，於此經營困難之情形下，被告陸天舜竟於遠暉公司匯款940、900萬元至先特公司之2日內即先後匯款600萬元（分200、400萬元2次）至周永嘉帳戶，且匯款100萬元至其私人帳戶內，用以清償先特公司對周永嘉、陸天舜之借款，顯然故意違背前開合作開發協議，其為先特公司之實際負責人，對於先特公司之財務具主導權利，其辯稱是會計江秀玉建議才匯款清償借款，並非無意履約云云，顯不足採。

⒋證人葉廸輝雖於偵審中均證稱：被告陸天舜於97年間曾交付偏光鏡片C片給伊作鏡片膠合，業經證人葉廸輝即佳旺電膜光學有限公司之負責人於偵查中及原審證述明確（見偵查卷三第277頁、原審卷二第41至49頁）；證人張鎮國於偵查及原審審理時亦證稱：98年初先特公司已打造完成製作鏡片C片射出成品之要求約百分之90等語（見偵查卷四第64至68頁、原審卷二第53頁）；證人陳奇賢於偵查及原審審理時證稱：伊在先特公司有從事彎片之軟體研發等語（見偵查卷四第63、64、68、69頁、原審卷二第57頁），然此僅能證明先特公司確有進行偏光鏡片射出之研發，然依前開合作協議之內容，吳天恕顯然要求一定高規格標準之偏光鏡片之量產，並非單純偏光鏡片之射出成型，否則吳天恕何以願意投入二千多萬元資金委託先特公司打造機器設備？先特公司既將吳天恕所匯款項大部分用來清償債務、給付員工薪水，僅用區區2位先特公司原有軟體工程師及舊有設備進行鏡片射出之研發，與被告陸天舜於簽立合約書所誇稱之技術規模、團隊、資金相距甚大，甚至連較簡易之鏡片膠合技術及設備均需委由他人代為完成，益證被告陸天舜於簽約之初有誇稱先特公司之技術、團隊、資力之情形，難以前開證人之證詞為有利於被告之認定。

㈡ 被告陸天舜聲請將扣案機器設備送請鑑定是否足以完成前開與吳天恕約定之鏡片，然本院係以被告陸天舜佯以係飛利浦研發人員使吳天恕誤信先特公司之技術能力而匯款2877萬元用以打造適用之設備，依先特公司之財務報表及帳冊、憑證顯示先特公司於與吳天恕簽約時財務狀況不佳，且未將2877萬元大部分款項用於履約，反大多數用以清償先特公司股東先前之借款，足認定被告陸天舜於合作協議時即有詐欺取財之犯意，被告陸天舜前既曾以郵件向吳天恕自承伊交付之鏡片品質不佳，並未研發成功等語（見偵查卷三第59、61頁），顯然前開扣案機器之效能確無法達成前開約定之鏡片標準，是本院認被告陸天舜前開聲請調查之證據，核無調查之必要，應予駁回，併此敘明。

三、被告陸天舜所涉違反商業會計法部分：

㈠訊據被告陸天舜固坦承先特公司前開會計憑證登載及記帳之內容均係伊指示江秀玉製作的等情不諱，惟矢口否認有何被訴之違反商業會計法之犯行，並辯稱：伊不了解商業會計法之相關規定云云，其於原審之辯護律師則為被告陸天舜辯護稱：前開協議書係長期工程合約，得以比例核計營業利益，並無登載不實之問題云云，惟查：

①被告陸天舜係先特公司之董事長，且其於前揭時、日曾指示會計人員江秀玉將附表所示之品名之機器、原料預收款項於先特公司之轉帳傳票、分類帳上轉為遠暉公司之銷貨收入項下，業經被告陸天舜於原審及本院供承明確（見原審卷100年度訴字第2798號卷第24頁反面、本院卷第151頁），核與證人江秀玉於原審審理時證稱：到了年底伊習慣會問，到底是不是完成品，若是完成品就把其歸入銷貨收入，本案已有詢問陸天舜，陸天舜稱已經完成等語相符（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第63頁反面），復有先特公司基本資料查詢明細、公司登記資料、先特公司開立之統一發票（三聯式）3紙、先特公司與遠暉公司投資購買機械設備及材料資金往來查核案查核報告書附卷可稽（見99年度他字第852 號㈠偵查卷第46、47；99年度他字第852號㈡偵查卷第73至87、133至134頁；99年度偵字第6841號㈣偵查卷第185至248頁），並有先特公司97年度6月、12月轉帳傳票2本、97年度日記帳、分類帳各1本扣案可稽（扣案證物編號39之箱內）。

②被告陸天舜高學歷之成年人（見警卷第1頁，大學畢業），於94年12月26日擔任先特公司之負責人，有先特公司變更登記表及經濟部94年12月28日經授中字第00000000000號函各1份在卷可憑（見他字卷二第17、18頁），迄至97年12月底，已依法負責先特公司之會計決算多年，且先特公司以出售射出成型機等大型機器為主，對於機器尚未出貨而向買家預收之款項，尚無從列為公司該年度之銷貨收入乙節應知之甚詳，況先特公司當年度最大一筆交易即係前開遠暉案，被告陸天舜復係該筆交易之實際簽約負責之人，明知該等貨物原即係出於詐騙，根本無從達到業主要求出貨，竟將其均列入先特公司之銷貨收入，其諉稱不知會計實務，不知尚未交貨不得帳列為銷貨收入云云，難認可採。

③先特公司與吳天恕於97年1月17日簽定「以膠合方法製作Polycarbonate偏光太陽眼鏡片」之合作開發契約，屬長期合作契約，第一階段固由遠暉公司於97年2月20日、97年3月5日、97年3月31日支付940、900萬、1037萬元予先特公司，作為機具設備、材料之全額預算費用，先特公司原以「預收款」項目入帳，嗣後部分轉列「銷貨收入」，然按會計項目所謂「銷貨收入」科目係指企業將商品或財貨之所有權或使用權移轉與他企業或個人，以換取相對給付之經濟活動，依財務會計準則公報第32號第4段，應符合下列4條件：一、具有說服力之證據證明雙方交易存在二、商品已交付且風險及報酬已移轉、勞務已提供或資產已提供他人使用三、價款固定或已可決定四、價款收現性可合理確定，始符合收入已實現或可實現且已賺得，被告陸天舜為商業負責人明知前開附表所示記帳為銷貨收入之品名均未出貨，竟將此不實事證登載於先特公司之轉帳憑證（屬記帳憑證，為會計憑證之一，見外放證物編號39號箱內），並將此不實事項登載於先特公司之日記帳及總帳內（見外放證物編號39號箱內），被告陸天舜就前開銷貨收入之記載均屬不實，應堪認定。被告陸天舜之原審辯護人以先特公司與遠暉公司之前開合作協議應屬前開公報所稱之長期工程合約，是本案並無登載不實為辯，然長期工程合約係指承建工程，其工期在一年以上合約，如房屋、橋樑、水壩、船舶及河川濬渫等工程合約，前開合作協議係打造偏光太陽眼鏡設備，自非前開所列之長期工程，況合約中亦未詳列開發進度，亦無從認列前開所記載之銷貨收入係期末之完工進度，且依先特97年之總分類帳、財務報表均未記載在建工程、預收工程款、應收工程款，亦未以附註方式揭露該公司有長期工程合約，顯見被告陸天舜主觀上亦未認定該協議書之內容屬長期工程合約，是上開辯護人所辯亦無足採。

㈡綜上，被告陸天舜上開所辯，顯均係臨訟卸責之詞，洵不可採。

四、綜上所述，本案事證明確，被告陸天舜、韓志翔之上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業經修正，就合於裁判確定前所犯之數罪，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，經修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑，修正後刑法第50條對行為人較有利，是本案定應執行刑之準據，應逕依修正後刑法第50條之規定，另被告行為後刑法第41亦經修正，被告行為時即94年2月2日修正之刑法41條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」；98年1月21日經修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，但確由不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，……第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之」；98年12月30日再修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。……第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，就數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之情形，亦以現行法較有利於被告，應依修正後即現行規定定其得否易科罰金之準據。

二、就事實欄㈠部分，核被告韓志翔所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；事實欄㈡部分，核被告韓志翔、陸天舜所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；事實欄㈢部分，查被告陸天舜為先特公司之董事長，依公司法第8條第1項規定，為公司負責人，係商業會計法第4條規定之商業負責人。又轉讓傳票係依憑原始憑證造具之記帳憑證，為商業會計法第15條第1款所定之商業會計憑證；公司之日記帳及分類帳為同法所謂之帳冊。是被告陸天舜明知先特公司實際上並未銷售附表發票所示之機具設備、材料予遠暉公司，竟指示不知情之會計人員記載於轉帳傳票、日記帳及分類帳，而虛增先特公司97年度之銷貨收入1,910萬元。是核被告陸天舜就此部分所為，係犯商業會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪。又商業會計法第71條第1款明知不實事項而填製會計憑證及記入帳冊罪，原即含有業務上登載不實之本質，應不再另論刑法第215條業務上登載不實文書罪（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決參照）。又被告陸天舜利用不知情之會計人員即證人江秀玉，填製不實會計憑證並記入帳冊，係為間接正犯。又被告陸天舜先後多次指示不知情會計人員填製如附表所示編號之不實會計憑證（指傳票）及記入帳冊（含日記帳、分類帳）之行為，顯係基於單一犯意接續為之，應為接續犯，僅論以一罪。公訴人就被告陸天舜填製不實轉帳傳票部分固未於起訴書中載明，然此部分與業經起訴記載於會計帳部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審酌，併此敘明。再被告韓志翔與陸天舜，就上開事實欄㈡之詐欺犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。再被告韓志翔就上開二次詐欺犯行、被告陸天舜就上開詐欺犯行及填製不實會計憑證、記入帳冊犯行，均係犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

三、原審法院就被告陸天舜違反商業會計法第71條第1款之犯行，認罪證明確予以論罪，固非無見，惟查：一、被告陸天舜與被害人簽立之合作協議書以打造偏光太陽眼鏡以交付被害人為標的，固經本院認係被告陸天舜與韓志翔所遂行之詐欺行為，然按因被詐欺或脅迫而為意思表示時，表意人得撤銷其意思表示，受詐欺而為意思表示所成立之契約在受詐欺之人為撤銷之意思表示之前，應屬有效存在，被告陸天舜於97年3月3日、3月5日、3月10日簽發如附表所示之發票，係依據前開有效成立之協議書所開立，並無不實情形，原審認係登載不實之會計憑證，容有違誤；再被告陸天舜於將不實事項登載於先特公司轉帳傳票上並將此不實事項記入日記帳內，原審疏未就此部分論列，亦有違誤，末按刑法第50條業經修正，原審未及審酌，而未就此部分諭知易科罰金之折算標準並與不得易科罰金之有期徒刑一年部分定應執行刑，亦有未當，檢察官指摘原審之量刑過輕及被告陸天舜指摘此部分量刑過重云云，均無理由，然原審判決就此部分既有上開可議之處，即無從維持，應就此部分及定應執行刑部分均予撤銷。爰審酌被告陸天舜素行尚佳，因一時失慮而就先特公司之會計憑證及帳冊為前開不實之登載，影響稅捐稽徵機關利用商業會計憑證、帳冊稽查及對稅務管理之正確性，犯後未能坦認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、原審就被告韓志翔、陸天舜部分各援引刑法第刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款之規定，並審酌被告陸天舜、韓志翔等人之素行尚佳，此有其等之本院前案紀錄表附卷可稽，且衡以被告韓志翔、陸天舜並非係荷商飛利浦公司之員工，竟向告訴人吳天恕訛稱先特公司係飛利浦在台灣出資設立之研發中心，致告訴人吳天恕誤信先特公司具備有此先進技術水準，故投入高達2, 877萬元款項與先特公司合作，致受有此鉅額之財產損失，是其等以此不實欺瞞之方式誘使告訴人吳天恕締約，實屬不該，念及被告韓志翔於法院審理中終能坦認犯行，且就事實㈠部分已與告訴人台灣聯塑公司達成和解，並支付賠償金額1,000萬元，此有雙方所簽立之和解書1份、支票1紙附卷可稽（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第285至287頁），是其犯後態度堪認良好，至事實㈡部分，被告韓志翔雖因和解金額與告訴人吳天恕有歧見，而迄今尚未達成和解，惟審以被告韓志翔僅是先特公司之技術主管，本無需負責該公司經營之盈虧，且告訴人吳天恕所匯之上開款項，均是進入先特公司之銀行帳戶內，再韓志翔除了所領之薪資、獎金外，並無證據證明被告韓志翔有從中獲利之情，是相較被告陸天舜係先特公司之負責人，本須就公司經營之成敗負責，被告韓志翔所犯之情節非重，另被告陸天舜犯後仍飾詞否認犯行，態度難謂良好，且尚未與告訴人吳天恕達成和解等一切情狀，分別量處被告韓志翔有期徒刑3月、6月，各定易科罰金之折算標準，另定應執行有期徒刑8月，並定易科罰金之折算標準，就被告陸天舜部分量刑有期徒刑1年，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，被告陸天舜否認犯罪並指摘原審相較於被告韓志翔量刑過重云云，然按量刑輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。原判決以被告之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，且被告陸天舜就與吳天恕之合約部分居於主要地位，且犯後態度不若被告韓志翔良好，原審審酌上開情事後各為前開量刑，既未逾越法定刑度或濫用其權限，檢察官及被告陸天舜前開詐欺取財罪部分之上訴，應無理由，均應駁回。

五、被告陸天舜不另為無罪諭知部分：

㈠本件公訴意旨另以：被告陸天舜係先特公司之董事長及實際負責人，係商業會計法所稱之商業負責人。緣陸天舜於97年2月20日起至同年3月31日止，與遠暉公司之負責人吳天恕簽定「以膠合方法製作Polycarbonate偏光太陽眼鏡片」合作開發計畫，詐得2,877萬元款項，並開立同額發票予遠暉公司，明知附表所示品名記載為光學臥式射出機、4穴模座、抽換式模中模、送料機／送料設備、夾治具、模仁2組、模溫機、靜電消除裝置，均尚未出貨，竟利用不知情之會計江秀玉於97年3月3日、3月5日、3月10日分別開立發票號碼YU00000000、00000000、00000000發票3紙，以預收款項目列入會計帳，因認被告陸天舜涉犯商業會計法第71條第1項第1款之填製會計憑證罪嫌。

㈡按營業人開立銷售憑證時限表就買賣業、製造業、手工業，開立憑證時限均規定為：一、以發貨時為限，但發貨前已收之貸款部分，應先行開立，二、以書面約定銷售之貨物，必須買受人承認買賣契約始生效力者，以買受人承認時為限。查先特公司於97年1月17日與遠暉公司之負責人吳天恕簽約協議由吳天恕以遠暉公司之名義先出資，由先特公司打造附表所示品名之PC偏光太陽眼鏡片之設備，開發完成後移轉所有權與遠暉公司量產，有合作開發計畫契約書1紙在卷可憑，並由遠暉公司自同年2月20日起至同年3月31日止，總計匯款2,87 7萬元至先特公司在台灣中小企業銀行忠孝分行（址設台北市○○區○○○路0段000號1樓）帳號00000000000號帳戶內，有前開匯款資料在卷可憑，依上開有效成立之合作協議書及依前開營業人開立銷售憑證時限規定第一點之規定，先特公司本應於收款時即開立發票，並帳記為「預收款項」，此於買賣價額較高，製造時間較長之買賣標的，應屬常見，先特公司依法既應於買受人預付款項時即開立發票，被害人吳天恕依法取得此憑證，自無所謂登載不實之問題，雖被告以先特公司係菲利浦在台灣出資之研發中心，誇大其技術而詐欺前開預付款項，然前開合約在受詐欺之吳天恕尚未撤銷其意思表示之前，均有效存在，於此情形，先特公司依據合約開立憑證，自無不實可言，而其於收款當時記帳「預收款」亦與真實情形相符，公訴人就此部分認被告陸天舜違反商業會計法第71條第1款之規定，容有誤會，就此部分犯罪原屬犯罪不能證明而應為無罪之諭知，然此部分公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分（即記載「銷貨收入」之違反商業會計法部分）有裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告周永嘉與同案被告陸天舜、韓志翔等人明知並無履約之真摯意願，竟仍共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於96年間對告訴人吳天恕謊稱：願合作開發以膠合方法製作Polycarbonate 偏光太陽眼鏡片，先由「先特公司」負責打造研發所需並適合日後量產使用之機器設備，同時進行製程研發及產品品質提升改進，並於研發成功後，將機器設備完全移轉至告訴人吳天恕新成立之遠暉公司，由該公司負責日後產品製造銷售及營運云云，施此詐術手段，使告訴人吳天恕陷於錯誤，誤以為渠等收取款項後會依約履行義務，遂於97年1 月17日，與被告陸天舜等人簽訂合作開發契約書，並自97年2 月20日起至同年3 月31日止總計匯款28,770,000元，至「先特公司」在台灣中小企業銀行忠孝分行帳號00000000000號之帳戶內。而渠等取得前述款項後，除挪作清償「先特公司」先前積欠被告陸天舜、周永嘉之債務等其他用途，並未全數使用在與前開合作開發契約有關之研發、製造機具設備等支出項目外，更百般藉詞拖延研發進程，藉以以避免渠等犯行曝光。因認被告周永嘉此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院75年臺上字第4986號、32年度上字第67號判例意旨亦甚明顯。

三、公訴人認被告周永嘉涉犯前開罪嫌，無非係以被告周永嘉於偵查中之供述、同案被告陸天舜、韓志翔於偵查中之供、證述、告訴人吳天恕於警詢及偵查中之指述、證人王元宏、蔡育維、江秀玉於警詢時之證述、「先特公司」基本資料查詢明細、公司登記資料、吳天恕於97年1 月17日與「先特公司」締結之合作開發協議書（含附件）、記載「預收款」之97年3 月及4 月統一發票、被告陸天舜提供予吳天恕之所謂設備名稱、費用支出（含帳列金額）明細表、「先特公司」台灣中小企銀忠孝分行帳戶之交易明細表、愛智企業股份有限公司查詢資料、「先特公司」與「華碩公司」間締結之設備買賣合約書、「先特公司」與「遠暉公司」間關於投資購買機械設備及材料資金往來會計查核報告書、記載日期為96年3月5日之「分離式模組化注塑機系統」之合作協議為其主要論據。訊據被告周永嘉堅決否認有何被訴之詐欺犯行，辯稱：伊原不認識吳天恕，吳天恕給付給先特公司款項半年以後，才和吳天恕認識，其簽約付款都與伊無關，吳天恕匯給先特公司帳戶之部分款項，所以會轉匯至伊的帳戶內，係因伊與先特公司之前有資金往來，先特公司才把錢還給伊的，況匯款到伊帳戶亦是被告陸天舜所指示的，與伊無關等語。

四、經查：

㈠證人即告訴人吳天恕於原審審理時結證稱：遠暉公司與先特公司簽約時，是陸天舜、韓志翔與伊接洽的；伊與韓志翔、陸天舜見面的這段過程中，周永嘉並沒有出現，渠等有提到先特公司最大的股東即老闆就是周永嘉；伊一直等到訂約之後，因沒有成果、內容，乃要求先特公司還錢，之後才見到周永嘉等語（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第166頁反面、167頁反面、169頁反面），是被告周永嘉在本件「以膠合方法製作Polycarbonate偏光太陽眼鏡片」合作開發計畫簽定過程中，且在告訴人吳天恕匯款前，均未曾與告訴人吳天恕接觸，則被告周永嘉自無對告訴人吳天恕施以詐術之可能。至同案被告韓志翔、陸天舜雖曾向告訴人吳天恕陳稱：渠等最大老闆就是被告周永嘉等語，惟此乃同案被告韓志翔、陸天舜藉周永嘉在科技界之知名度以取信於告訴人吳天恕，依卷內並無證據足證被告周永嘉曾授權或有同意被告韓志翔、陸天舜可以其名義向告訴人稱被告周永嘉參與或支持本件合作計畫，自難僅因同案被告韓志翔、陸天舜之上開言詞，或周永嘉在先特公司持有部分股份即執此為被告周永嘉不利之認定。

㈡證人即同案被告韓志翔於原審審理時亦結證稱：周永嘉在先特公司的身分是股東，伊與陸天舜及遠暉公司的事情並沒有向周永嘉報告，再本件簽約之前，伊沒有跟周永嘉提過先特與遠暉的合作關係等語（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第151頁）；證人即同案被告陸天舜於偵查中亦結證稱：周永嘉是公司的大股東，不參與經營，但公司對外簽約的事，事後會給周永嘉看，重要的契約，會事前給伊看，如遠暉這件，有事先通知伊等語（見99年度偵字第6841號㈢偵查卷第248頁），是被告周永嘉於案發時既未參與先特公司經營，且卷內亦無證據足認被告周永嘉於本件協議簽約前，有與同案被告陸天舜、韓志翔共同謀議，或指示陸天舜、韓志翔向告訴人訛稱：先特公司是飛利浦公司在台灣出資設立之研發中心云云，故縱使被告周永嘉確曾知悉先特公司要與告訴人吳天恕締約之情，亦難執此逕推認被告周永嘉與同案被告陸天舜、韓志翔有何詐欺取財之犯意聯絡。

㈢先特公司雖分別於97年2月22日、同年3月7日，各匯款400萬元、200萬元至被告周永嘉所有之台灣企銀帳號00000000000號帳戶內，此為被告周永嘉於原審及本院所不爭執（見原審100年度易字第1275號卷卷㈠第154頁反面、本院卷152頁反面），核與證人江秀玉於原審審理時證述情節相符（見原審100年度易字第1275號卷卷㈡第60至62頁），復有先特公司於97年2月21日、97年3月7日轉帳傳票、戶名周永嘉之台灣企銀活期儲蓄存款存摺影本等附卷可稽（見99年度偵字第6841號㈢偵查卷第179、191頁；原審100年度易字第1275號卷卷㈠第141至143頁），而堪認先特公司於取得吳天恕之匯款後，有部分款項隨即匯至被告周永嘉之帳戶，用以清償先特公司對周永嘉之借款，惟此部分屬先特公司與股東正常之資金往來，尚無法據此即逕以推認被告周永嘉有參與事實欄㈡之詐欺犯行。另被告周永嘉固然指示伊所經營之愛智公司之會計江秀玉同時擔任先特公司會計，然此係為節省先特公司之開支，關於先特公司會計事宜，江秀玉都請示陸天舜，周永嘉鮮少去先特公司，也不管先特的帳，江秀玉也不會向周永嘉報告先特的財務情形，業經證人江秀玉於原審證稱：先特公司作證的憑證都是陸天舜交給伊，周永嘉很久才去一次先特公司，也不管帳，伊也沒有向周永嘉說明先特的財務，會先還款給周永嘉是伊與陸天舜討論的結果，伊只是兼差，過去請會計師記帳5千元，周永嘉先生說可以把5千元直接給伊，不用請會計，一位全職會計一個月至少2萬5元等語明確（見原審卷二第62頁），自難以先特公司之會計人員江秀玉係由愛智公司之會計兼任，即認定被告周永嘉對先特公司與吳天恕之簽約情形於事前及事中均知情。又江秀玉既兼任先特公司之會計，則先特公司各項憑證在愛智公司之辦公處所查扣，當屬事理之常，檢察官上訴意旨謂被告周永嘉持有先特公司各項會計憑證及帳冊，顯然被告周永嘉為先特公司之實際負責人云云，容有誤會。又被告陸天舜於原審固供述：伊並未指示江秀玉匯款云云，而與證人江秀玉前開所證情節未符，然被告陸天舜係出面與吳天恕洽談合約之人，吳天恕匯款後隨即指示江秀玉匯款乙節，為對其不利之證據，其於審理期間否認指示匯款，應屬事理之常，本院認證人江秀玉於原審業經具結擔保前開證詞之真實性，較同案被告陸天舜之上開供述為可採，公訴人上訴意旨以證人江秀玉之證詞，核與被告陸天舜不符，且未符常情，認不可採信，亦無理由。檢察官就本案被告周永嘉對於97年間先特公司之財務狀況瞭解多少，就先特公司之各項決策有多少影響力，並未舉證使本院認定被告周永嘉幕後參與前開與吳天恕之合作協議之洽定，徒以前開會計人員江秀玉匯款予被告周永嘉之動作即推認被告周永嘉就先特公司有實質影響力，進而指稱其指示或與同案被告陸天舜、韓志翔有詐欺取財之謀議，尚嫌率斷。

五、綜上所述，本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告周永嘉有被訴詐欺之事實，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前述說明，被告周永嘉所涉罪嫌自屬不能證明，自應為被告周永嘉無罪之諭知。

六、原審因認被告周永嘉罪證不足而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。本院查無其他積極事證足以證明被告周永嘉有前開公訴人所指之犯行，公訴人上訴所指各節，仍未使本院得以確信周永嘉犯有公訴人所指詐欺取財犯行而達於無可懷疑之程度（理由詳前開第四項第三小項），檢察官就此部分之上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項但書、刑法第11條前段、第50條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之