臺灣高等法院103年度重上更㈡字第162號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　103年度重上更㈡字第162號

上訴人

陳捷圻

上訴人

唐曉華

共同訴訟代理人

張漢榮律師

被上訴人

瓏山林企業股份有限公司

兼法定代理人

林鴻堯

共同訴訟代理人

吳姝叡律師

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國99年2月26日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第440號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人陳捷圻、唐曉華（下合稱上訴人，若單指其一則各以姓名稱之）主張：伊等於民國（下同）96年1月1日與被上訴人林鴻堯、瓏山林企業股份有限公司（下合稱被上訴人，若單指其一，則各以林鴻堯、瓏山林公司稱之）就坐落臺北市○○區○○段00000地號土地應有部分（下稱系爭土地）及其上之博物館建案（下稱系爭建案）中A1棟4樓、C3棟7樓2戶房屋（下稱系爭房屋，含建案地下4樓之217、218號及地下3樓之127號等3個停車位，系爭房屋與系爭土地合稱系爭房地）分別簽訂土地買賣及房屋買賣契約（下稱系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約，合稱系爭買賣契約），價金合計新臺幣（下同）8,662萬元，伊等已繳價金1,338萬元、395萬元予林鴻堯、瓏山林公司，僅餘第6期款未繳。嗣被上訴人發函要求伊等於同年12月23日前辦妥貸款手續或以現金一次給付餘款，伊等於同年12月20日函覆，請求被上訴人提供取得使用執照日期、建物總登記建號及銀行貸款比較表，並就系爭建物總登記程序未完成、使用分區為商業區、無法住宅使用等情，主張同時履行抗辯。伊等復發現系爭建案有公設大幅虛增超過契約約定坪數4%、施工粗糙及公共設施未完工之瑕疵，乃於98年1月5日再去函表示異議。被上訴人既未盡其附隨義務，伊等於98年3月11日解除系爭買賣契約即屬合法。又被上訴人於99年2月、9月間，分別將系爭房地移轉登記與訴外人，已給付不能，伊等於本件訴訟繫屬中之101年2月2日以上訴理由㈨狀繕本送達再為解除系爭買賣契約之意思表示亦有所據。縱系爭買賣契約係經被上訴人於98年1月9日合法解除，被上訴人沒收已付價金作為違約金之數額過高，應予免除，仍應全數返還之。爰依民法第259條第2款、第179條規定，請求林鴻堯、瓏山林公司返還已繳價金1,338萬元、395萬元。另於本院100年度重上更㈠字第10號（即更㈠審）中追加依系爭土地買賣契約第10條、系爭房屋買賣契約第23條約定，請求林鴻堯、瓏山林公司分別給付系爭房地總價20%之違約金1,333萬6,000元、395萬元。

二、被上訴人則以：上訴人於簽署系爭買賣契約時，即知悉可委辦貸款手續抵繳第6期款，並應於土地使用執照核發日起第30日辦理完畢，於97年12月18日系爭建案完成第一次建物總登記後即可透過網路申領電子謄本以辦理貸款，伊就上訴人自洽貸款瞭解貸款條件並無協力義務。而系爭建案於97年11月21日取得使用執照後，伊等隨即通知上訴人於同年12月23日繳納，應認係有確定期限之給付。伊等於97年11月7日通知上訴人於同年月20日貸款對保，上訴人既未依期辦理，依系爭土地買賣契約第5條第1項及系爭房屋買賣契約第18條第1項約定，視為放棄辦理貸款，依系爭土地買賣契約第5條第3項及系爭房屋買賣契約第18條第3項約定，上訴人應於97年12月20日繳付第6期款，上訴人復未繳清，經伊等於97年12月25日催告7日內付清或98年1月8日前辦妥貸款，上訴人亦未為之，伊等於98年1月9日依系爭土地買賣契約第10條第2項及系爭房屋買賣契約第23條第2項約定通知解除系爭買賣契約，於法有據，自得沒收已付價金作為違約金。又依系爭土地買賣契約第6條第1款、第9條第1款及系爭房屋買賣契約第15條第1款、第16條第1項約定，上訴人有先為給付第6期款義務，上訴人97年12月20日、98年1月5日函文均非合法主張同時履行抗辯，自無礙伊等解除權之合法行使，伊等於99年2月、同年9月將系爭房屋與土地出賣他人，即無違系爭土地買賣契約第8條第1項及系爭房屋買賣契約第21條第1項約定。又伊等出售系爭房地係因信任上訴人迭為解約並請求返還價金之表示，並無可歸責事由，上訴人依系爭土地買賣契約第10條第1項及系爭房屋買賣契約第23條第1項約定請求給付違約金，實違誠信原則。且上訴人係以給付不能為由解約，自無從依前揭契約約定請求違約金，縱得為之，上訴人既無實際損失，亦應予全數核減等語，資為抗辯。

三、兩造歷審聲明及判決情形：

㈠上訴人之起訴聲明：⒈林鴻堯、瓏山林公司應依序給付上訴人1,338萬元、395萬元，及分別自第一審附表所示繳款日起算之法定遲延利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡第一審命林鴻堯、瓏山林公司應依序給付上訴人337萬8,000元、95萬9,000元，及均自97年10月13日起至清償日止之法定遲延利息，並為附條件之得、免假執行宣告；另駁回其餘之訴及假執行之聲請。

㈢上訴人對97年10月13日前利息以外之敗訴部分提起一部上訴，上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉項之訴及假執行聲請並訴訟費用部分之裁判均廢棄；⒉上開廢棄部分，林鴻堯、瓏山林公司應再依序給付上訴人1,000萬2,000元、299萬1,000元，及均自97年10月13日起至清償日止之法定遲延利息。被上訴人之答辯聲明：⒈上訴人之上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈣本院99度重上字第198號判決（即更審前第二審，下稱前審）命林鴻堯、瓏山林公司應依序再給付上訴人333萬4,000元、99萬7,000元，及均自97年10月13日起至清償日止之法定遲延利息，並為附條件之准、免假執行宣告；駁回上訴人其餘上訴。

㈤上訴人就其前審敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院99年度台上字第2443號判決廢棄駁回上訴人其餘上訴之判決。〔第一審駁回上訴人自附表繳款日起至97年10月12日止法定遲延利息部分，未據上訴人聲明不服，已告確定；被上訴人就其第一審及前審命其等給付部分均未聲明不服，故第一審及前審判決合計命林鴻堯、瓏山林公司應依序給付上訴人671萬2,000元、195萬6,000元及均自97年10月13日起之本息部分，均已確定〕

㈥上訴人於更㈠審中追加請求林鴻堯、瓏山林公司再依序給付1,333萬6,000元、395萬元，及均自100年10月14日起至清償日止之法定遲延利息；且為願供擔保之假執行聲明。被上訴人答辯聲明：⒈上訴人之上訴及追加之訴均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈦更㈠審廢棄第一審所為上訴人敗訴部分（除確定部分外）之判決，命林鴻堯、瓏山林公司依序再給付上訴人666萬8,000元、199萬4,000元及均自97年10月13日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回上訴人追加之訴；且為附條件之准、免假執行宣告。

㈧兩造對更㈠審判決敗訴部分均聲明不服，最高法院103年度台上字第2482號判決將更㈠審判決除假執行部分外予以廢棄發回：上訴人於本院為上訴聲明及追加聲明：⒈原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第⒉項之部分廢棄；⒉上開廢棄部分，林鴻堯、瓏山林公司應依序再給付上訴人666萬8,000元、199萬4,000元，及均自97年10月13日起至清償日止之法定遲延利息；⒊林鴻堯、瓏山林公司另應依序給付1,333萬6,000元、395萬元，及均自100年10月14日起至清償日止之法定遲延利息。⒋上開⒉⒊項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第122-123頁）

㈠上訴人與林鴻堯、瓏山林公司於96年1月2日就系爭土地及其上之系爭建案中A1棟4樓（含地下4樓之217、218號停車位，土地、房屋價金分別為4,288萬元、1,282萬元）、C3棟7樓（含地下3樓之127號等3個停車位，土地、房屋價金分別為2,380萬元、712萬元）分別簽訂系爭土地契約及系爭房屋契約，價金合計8,662萬元，上訴人已依約陸續繳交5期價金（林鴻堯1,338萬元、瓏山林395萬元）〔見原審98年度審重訴字第747號卷（下稱一審卷㈠）第13-68頁、前審卷第90 -93頁、更㈠審卷一第55-57頁、第110頁〕。

㈡被上訴人以97年11月7日函，要求上訴人於97年11月20日洽被上訴人指定之永豐銀行進行貸款對保程序。上訴人以97年11月14日函回覆期間倉促，屆時無法到達，並請被上訴人告知相關建案所取得使用執照之日期及完成建物總登記後之建號，同時提供非單一家銀行之貸款條件比較表為參考（見一審卷㈠第69-71頁）。

㈢被上訴人就系爭建物，於95年12月21日取得臺北市政府都市發展局95建字第615號建造執照，於97年11月21日取得臺北市都發局97使字第469號使用執照（下稱系爭使用執照）（見一審卷㈠第118、73、75頁）。

㈣被上訴人於取得系爭使用執照後寄發繳款通知（檢附系爭使用執照），要求上訴人於97年12月23日前辦妥貸款手續或以現金一次給付未繳之價金，否則即係違約。上訴人以97年12月20日函，回覆因被上訴人未提供系爭資料，亦未完成系爭建物總登記之程序，及系爭建物使用分區為商業區，卻違反以住宅案進行銷售等情，行使同時履行抗辯（見一審卷㈠第72、74、76-79頁）。

㈤被上訴人再以97年12月25日函，要求上訴人於7日內以現金一次繳付未繳價金，倘擬以貸款撥付，至遲於98年1月8日前辦妥貸款手續，否則將沒入已繳款項，同時解除系爭契約。上訴人以98年1月5日函表示異議，覆稱發現系爭建物有公設大幅虛增超過契約約定坪數4%，及公設、房屋內毛胚屋施作品質粗糙等瑕疵，且公共設施或尚未施工或施工尚未完成（見一審卷㈠第80-87頁）。

㈥被上訴人以98年1月9日函，向上訴人表示解除系爭買賣契約，並沒入上訴人已繳全部款項。上訴人則於98年1月17日函覆，略稱系爭建物有瑕疵、公共設施未完成及建物坪數超過約定等問題，且系爭契約為定型化契約，違反消費者保護法，又對上訴人提問未回應，惡意解約，而要求被上訴人返還已繳交價金（見一審卷㈠第88-92頁）。

㈦上訴人委請律師於98年2月13日函，催告被上訴人解決履約事宜；復委由律師以98年3月11日函，通知被上訴人解除系爭契約，是項律師函於翌日到達被上訴人（見一審卷㈠第93-104頁，更㈠審卷二第103-104頁、第107頁）。

㈧系爭建案A1棟4 樓、C3棟7樓之門牌編號分別編釘為臺北市○○區○○○路000號4樓、95號7樓之3，被上訴人分別以8,068萬元、4,880萬元出售予他人，並先後於99年2月1日、99年9月28日，以買賣為原因，移轉登記予訴外人鄭犁強、陳貞秀（見更㈠審卷一第42-43、191-192頁）。

㈨上訴人於98年6月2日提起本訴，於101年2月2日再以上訴理由㈨狀繕本之送達為解約之意思表示，該書狀繕本已送達被上訴人（見一審卷㈠第2頁、更㈠審卷二第9-10頁、更㈠審卷二第207頁背面）。

㈩行政院公平交易委員會（下稱公平會）於100年8月25日以公處字第100155號處分書，認瓏山林公司違反公平交易法第24條規定，處以1,500萬元罰鍰，瓏山林公司不服提起訴願，遭駁回後提起行政訴訟，台北高等行政法院（下稱北高行政法院）102年8月15日以101年度訴字第644號判決駁回後，瓏山林公司仍不服，最高行政法院於103年11月13日以103年度判字第598號判決廢棄發回，目前由北高行政法院103年度訴更一字第121號審理中（見更㈠審卷一第130-138頁）。

五、上訴人主張其等向被上訴人購買系爭房地，已繳納5期價金，被上訴人卻有給付遲延及給付不能之情事，其已解除系爭買賣契約，被上訴人應返還所受領價金，縱解約不合法，被上訴人沒收之違約金過高而應全數減免，亦應返還溢領之價金，另應就一屋兩賣給付違約金等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠被上訴人是否合法解除系爭買賣契約？㈡上訴人得否依民法第259條第2款、第179條規定，請求被上訴人返還已付價金？㈢上訴人得否依系爭土地買賣契約第10條、系爭房屋買賣契約第23條約定，請求被上訴人給付違約金？茲析述如下：

㈠被上訴人是否合法解除系爭買賣契約？

⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條雖有明文。惟民法第254條之規定，僅係法律所認解除權之一種。如契約當事人間，自行約定解除契約原因且未違反法律規定或公序良俗者，基於私法自治原則，亦非法所不許（本件最高法院103年度台上字第2482號判決發回意旨參照）。系爭土地買賣契約第10條第2項約定：「買方違反第4條規定者，賣方得…。且經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除本契約」；系爭房屋買賣契約第23條約定：「買方違反第7條、第15條第3項、第6項及第18條之規定者，…。該違約情事經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除本契約…。」，既有各該契約（見一審卷㈠第38、28頁）可稽，則上訴人如有違反前揭契約約定情事，經被上訴人催告後仍未履行時，被上訴人即得據以解除系爭買賣契約。

⒉被上訴人抗辯上訴人經其等催告後既未如期給付第6期款，其等於98年1月9日發函解除系爭買賣契約，應已合於系爭土地買賣契約第10條第2項及系爭房屋買賣契約第23條第2項意定解除權之約定等語。查：

⑴系爭土地買賣契約第5條第1項、第2項約定：「1.第3條土地價款內之部分價款（同土地合約附件1，付款明細表中可委辦貸款抵繳之期款總額），由買方與賣方洽定之金融機構之貸款給付，最長期限為20年，以買賣雙方簽立『代辦申請貸款委託書』（如附件2）依約定辦妥一切貸款手續，倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，7日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。買方並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續。2.買方若自洽金融機構辦理貸款者，除應自行向該金融機構瞭解貸款條件（貸款人身分、擔保物使用用途、貸款金額外），並應簽立『自洽貸款書切結書』（如附件10）予賣方，賣方始有配合辦理之義務。」，系爭房屋買賣契約第23條第1、2項亦有相同之約定（見一審卷㈠第36、26頁），堪認上訴人就第6期款之繳納，可自行選擇以現金或委由被上訴人所洽定金融機構辦理貸款（即委辦貸款），或自洽金融機構辦理貸款（即自洽貸款）方式為之。惟第6期款應於核發使用執照日起第30天給付，已為系爭土地買賣契約第4條及系爭房屋買賣契約第7條第1項約明（見一審卷㈡第19、32、35-36、41頁），且為上訴人所不爭執；而系爭土地買賣契約第5條第3項前段及系爭房屋買賣契約第18條第3項前段明文：「3.買方若不辦貸款時，需按附件1『土地價款分期付款明細表』中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第30天應繳納之期款於期限內繳納，並依賣方通知指定日期配合辦理產權移轉相關手續」，亦有契約約款（見一審卷㈠第36、26頁）可稽，足認第6期款之繳納期限原則上即使用執照核發起第30日，如以辦理貸款方式繳納，則併依系爭土地買賣契約第5條第1、2項及系爭房屋買賣契約第18條第1、2項及約定辦理。上訴人既稱其等於簽訂系爭買賣契約時，已一併出具「代辦申請貸款委託書」及「自洽貸款切結書」予被上訴人，可見其等為貸款戶等語（見本院卷第56、131頁），則關於繳納第6期款之程序、權利與義務，應悉依系爭土地買賣契約第5條第1、2項及系爭房屋買賣契約第18條第1、2項之約定。

⑵被上訴人於97年11月7日即通知上訴人於同年月20日至其所洽定之永豐銀行辦理貸款對保，並於97年11月21日發函通知已取得使用執照，應於該日起第30日即同年月12月20日繳納第6期款；倘放棄者，即應於上開期日繳納等語（見一審卷㈠第72-75頁），已如不爭執事項㈡、㈣所述，上訴人既未依約前往辦理貸款對保，顯「未如期協辦貸款」，依系爭土地買賣契約第5條第1項及系爭買賣契約第18條第1項約定，視為放棄貸款，第6期款之繳納期限，自仍為系爭土地買賣契約第4條、第5條第3項及系爭房屋買賣契約第7條第1項、第18條第3項所定之使用執照核發第30日即97年12月20日。而上訴人未依約於97年11月20日配合貸款對保，或表明自洽貸款意願，復未於97年12月20日繳款期限繳清價金，被上訴人再於97年12月25日催告上訴人於7日內付清或於98年1月8日前辦妥貸款，上訴人亦未為之，為上訴人所不爭執，則上訴人違反系爭土地買賣契約第5條第1項及系爭房屋買賣契約第18條第1項約定後，經被上訴人定相當期限催告仍未履行之情至明，依首揭說明，被上訴人於98年1月9日通知解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已付價金，自屬於法有據。上訴人所言第6期款之繳納期限為被上訴人97年12月25日函文所定98年1月8日期限屆滿後再加計7日之期日，被上訴人未踐行二次催告程序即於98年1月9日解約並非合法云云，為無可取。

⒊上訴人主張被上訴人未提供建物建號及地號，亦未提供被上訴人所洽永豐銀行或其他貸款銀行條件，其等無從於被上訴人指定之97年11月20日委辦貸款或自洽貸款，自無遲延可言云云。查，上訴人雖有選擇委辦貸款或自洽貸款之權利，惟繳納第6期款乃上訴人之義務，系爭土地買賣契約第5條第2項並已約明：「買方或自洽金融機構貸款者，除應自行向該金融機構瞭解貸款條件（含貸款人身分、擔保物使用用途、貸款金額外），並應簽立『自洽貸款切結書』（如附件3）予賣方，賣方始有配合辦理之義務」，系爭房屋買賣契約第18條第2項亦有類此之約定（見一審卷㈠第36、26頁），自不論上訴人選擇委辦貸款或自辦貸款，均無由課予被上訴人提供其所洽定金融機構相關貸款條件或其他金融機構貸款條件之義務。況系爭土地買賣契約第2條、系爭房屋買賣契約第2至4條載明土地持分面積計算方式、系爭房屋之車位數量、房屋坪數、共同使用部分計算方式（見一審卷㈠第35、18頁），上訴人亦不否認已依「申請使用執照」之進度繳納第5期款，系爭房屋之結構體不僅完成，且接近完工階段，自非不得以契約內容及已完成結構體作為金融機構申辦貸款評估不動產價值之依據。上訴人以系爭房屋尚未辦理總登記，被上訴人亦未提供建號及地號為由，主張其等無從於97年11月20日配合辦理相關手續云云，不足為取。又依上訴人所陳系爭房屋業於97年12月18日完成第一次建物總登記等語（見本院卷第40頁背面），上訴人已可前往地政事務所或透過網路申領謄本，如上訴人自洽金融機構辦理貸款，依系爭土地買賣契約所載土地地號，貸款銀行亦可協助上訴人取得建號及地號，上訴人依此主張其就繳納第6期款無遲延可言云云，亦非可取。

⒋上訴人又主張被上訴人不法將公共設施大幅虛增、將車道計入共同使用部分，及公共設施未施作，應負物之瑕疵及不完全給付之責，其等可主張同時履行抗辯，拒絕給付第6期款，被上訴人以其等未依約繳納第6期款為由解除系爭買賣契約並非合法云云，並提出97年11月14日、97年12月20日、98年1月5日、98年1月17日、98年2月13日函文為證。查：

⑴系爭房屋登記面積與契約所約定之坪數確有增加4.14884坪〔A1-4F：主建物短少0.18222坪（即51.00000-00.58）、附屬建物增加0.7064（即9.4846-8.78）、公共設施增加3.62466坪（即12.71408+3.00685+6.21335+10.00000-00.64）〕、2.36469坪〔C3-7F：主建物短少0.16332坪（即29.00000-00.89）、附屬建物增加0.04823坪（即4.98823-4.94）、公共設施增加2.47978坪（即7.62905+1.71215+3.46665+4.00000-00.28）〕，為兩造所不爭（見本院卷第121、84頁、更審前二審卷㈠第241-242頁），依系爭房屋買賣契約第5條約定：「賣方出售之房屋，其面積以地政機關登記完竣之面積為準，部分原可依法登記之面積，倘因簽約後法令改變，致無法辦理產權登記時，其面積應依公寓大廈管理條例第56條第3項之規定計算。面積如有誤差，其誤差在百分之一以內者（含百分之一）買賣雙方互不找補；惟其不足部分，如超過百分之一，則超過百分之一以上之不足部分賣方均應找補；其超過部分，如超過百分之一以上部分，買方均應找補，且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數（車位如另行計價時，則不含車位價款）除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清」（見一審卷㈠第19頁），上訴人因共同使用部分面積增加而須支出更多之購買價金，亦為被上訴人所是認，依通常交易習慣及當事人之意思，系爭不動產之交換價值、使用價值較締約時有所欠缺，雖堪認定。

⑵惟細繹97年11月14日函文（見一審卷㈠第70-71頁），上訴人僅請求被上訴人提供辦理貸款之貸款銀行條件、使用執照日期，98年2月13日函文則在於駁斥被上訴人未提供貸款之相關資料即逕於98年1月9日解除系爭買賣契約（見一審卷㈠第93-100頁），均不得資為拒絕辦理貸款對保及繳納第6期款之有利證據。

⑶又兩造簽訂系爭買賣契約時，被上訴人業已給予上訴人契約審閱期，為上訴人所不否認，上訴人審閱系爭買賣契約時已知悉系爭房屋及土地屬於商業區（見一審卷㈠第17、35頁），被上訴人即無廣告不實之情形，自不得執之拒絕給付第6期款。上訴人以97年12月20日函文指稱被上訴人將商業區之系爭建案以住宅銷售，房屋現狀非廣告或契約約定之使用狀態（見一審卷㈠76-79頁），主張其得拒絕付款云云，即非可取。

⑷上訴人另以98年1月5日函文指稱系爭房屋有公共設施面積超過契約約定之瑕疵，公共設施亦未開始施作或尚未完工、屋內毛胚屋品質粗糙之瑕疵（見一審卷㈠第84-87頁）；繼於98年1月17日以函文重申已為房屋瑕疵通知、公共設施尚未完成及建物面積超過契約約定，於未獲回覆前，不可能續付價金（見一審卷㈠第90-92頁）云云。惟上訴人之繳款期限於97年12月20日屆至，既認定如前（見前揭⒉⑴⑵），上訴人已遲延給付第6期款甚為明確。雖上訴人以前揭98年1月5日函文指稱被上訴人之給付有瑕疵，然被上訴人已稱上訴人至多僅需給付面積誤差2%之價金，即A1棟4樓、C3棟7樓分別增加價金101萬4,000元、56萬1,165元，此金額復為上訴人所不爭執（見本院卷第76、84、121頁），與系爭不動產之價金5,570萬元、3,092萬元（若扣除車位，價金分別為5,070萬元、2,812萬元，見本院卷第84、121頁）相較，所占比例約2%，前揭坪數增加所致之瑕疵尚屬輕微。上訴人如據此解除契約，對於被上訴人所生之損害重大，而顯失公平，故上訴人僅得請求減少價金，仍有給付扣除該得減少價金後所餘價金之義務，而不得拒絕給付全部價金，始符誠信原則。是上訴人以系爭不動產坪數增加，主張被上訴人應負物之瑕疵及不完全給付之責，其得拒絕給付第6期款之全部，被上訴人於98年1月9日之解除為不合法云云，乃不可取。另系爭房屋為毛胚屋且品質粗糙一節，上訴人固提出照片為證（見前審卷第42-45頁），但上訴人98年1月5日、98年1月17日發函之時，尚未達交屋階段，為上訴人所不否認，即非不得補正，上訴人據以拒付依約應付之第6期款，亦難認有理。至瓏山林公司於100年8月25日遭公平會以未於房屋預定買賣契約揭露共用部分所含項目應含車道之資訊為足以影響交易秩序之欺罔行為而處分部分，其行政訴訟則尚未確定（如更㈠審卷一第130-138頁、不爭執事項㈩），且屬減少價金範疇，仍不得拒付第6期款，自無從憑以為有利上訴人之認定。

⑸況系爭房屋買賣契約第16條第5項第1款約定：「本社區公共設施（含第14條附贈之設施）之移交與管理，雙方同意以下之約定辦理：㈠本社區共同使用部份之相關公共設施，賣方應於使用執照核發日後6個月，全部施作完成（附贈設施未能施作時，則依本約第14條之相關規定辦理），買方不得以公共設施未完成為由，拒絕辦理交屋手續」（見一審卷㈠第25頁），足見上訴人就第6期款有先為給付之義務。則依民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，上訴人以公共設施未開始施作或尚未完工之情為同時履行抗辯，自仍屬無理。

⒌依上各節，上訴人所為各項同時履行抗辯之事由既無理由，則被上訴人抗辯系爭買賣契約已經其等於98年1月9日依系爭土地買賣契約第10條第2項及系爭房屋買賣契約第23條第2項之約定而合法解除等語，核屬有據。雖上訴人援引系爭建案其他承購戶涉訟之判決（即最高法院103年度台上字第89號、103年度台上字第1279號、102年度台上字第1558號、103年度台上字第2407號、103年度台上字第1108號、101年度台上字第1442號、103年度台上字第366號、103年度台上字第2105號），惟前揭承購戶是否依被上訴人指定期日辦理貸款對保、是否接獲被上訴人寄送之繳款通知、選擇自洽或委辦貸款、被上訴人是否同意展延辦理貸款期限等情節與本件並非相同，自不得比附援引。

㈡上訴人得否依民法第259條第2款、第179條規定，請求被上訴人返還已付價金？

⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第2款定有明文。系爭買賣契約業經被上訴人於98年1月9日合法解除，前已敘及，上訴人自得依前揭規定請求被上訴人返還已受領之價金。另上訴人以系爭買賣契約已經其等於98年3月11日解除，縱非合法，已再於本件訴訟繫屬中之101年2月2日以上訴理由㈨狀繕本送達為解約之意思表示為由，主張被上訴人應依民法第259條第2款規定返還其等已付價金云云，非法所能許，併此敘明。

⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第252條定有明文。而違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，如債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。被上訴人抗辯上訴人既遲延給付第6期款，其自得沒收已付價金充作違約金；上訴人就此則稱該數額顯然過高應予全數免除云云。查：

⑴買方如未依付款條件及方式付款，而有違反系爭土地買賣契約第4條及系爭房屋買賣契約第18條約定情形，賣方得沒收房地總價20%計算之金額，如該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，為系爭土地買賣契約第10條第2項及系爭房屋買賣契約第23條第2項所明定。則被上訴人以上訴人遲未給付第6期款為由，沒收上訴人已繳價款充作違約金，堪認有據。惟依各該契約條文第3項所定「買賣雙方當事人除依前二款請求外，不得另行請求損害賠償」（見一審卷㈠第38、28頁），尚無從認定該違約金具懲罰性質，且難認有民法第250條第2項後段情事（約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者），故系爭買賣契約所定違約金即屬損害賠償預定性（見更㈠審卷二第166頁背面，此為兩造所不爭執）。又前揭違約金之約定，於買方違約時，賣方得沒收依房地總價20%計算之金額，較內政部以台（90）內中地字第0000000號公告預售屋買賣定型化契約規範第24條規定之房地總價15%（見一審卷㈠第112-113頁）為高，依消費者保護法第17條第1項、第2項前段規定，固屬無效，但依消費者保護法施行細則第15條第2項之規定，公告預售屋契約之規定，仍構成本件買賣契約之內容。是被上訴人得請求之違約金及沒收之金額，不得超過房地總價之15 %。

⑵上訴人向林鴻堯、瓏山林公司購買A1棟4樓房地、C3棟7樓房地，價金合計8,662萬元〔林鴻堯：4,288萬元、2,380萬元；瓏山林公司1,282萬元、712萬元，上訴人已支付林鴻堯1,338萬元、瓏山林公司395萬元（如不爭執事項㈠〕，上訴人支付被上訴人之價金占房地總價約20%〔（1,338萬+395萬）÷8,662萬≒0.2〕，已逾前所認定之不得超過房地總價15%，參酌財政部公布之98年度同業利潤標準，不動產投資興建之淨利率為10﹪（見前審卷第146頁、更㈠審卷二第177頁之98年度不動產同業利潤標準表），及被上訴人嗣將系爭房地以8,068萬元、4,880萬元出售等情（見不爭執事項㈧），被上訴人沒收之違約金確屬過高，依前揭說明，應予酌減至房地總價之10%為適當。是林鴻堯、瓏山林公司得分別請求上訴人給付之違約金為666萬8,000元〔（4,288萬+2,380萬）×10% =666.8萬〕、199萬4,000元〔（1,282萬+712萬）×10% =199.4萬〕。

⒊上訴人已分別給付林鴻堯1,338萬元、瓏山林公司395萬元，既如前述，逾上開得請求違約金範圍，林鴻堯及瓏山林公司即不得沒收，故上訴人依民法第259條第2款規定，請求林鴻堯及瓏山林公司返還溢領之價金671萬2,000元（即1,338萬-666.8萬=671.2萬）、195萬6,000元（即395萬- 199.4萬=195.6萬），並附加自受領翌日起算之利息，即屬有理。

㈢上訴人得否依系爭土地買賣契約第10條、系爭房屋買賣契約第23條約定，請求被上訴人給付違約金？

⒈按「本合約土地，賣方保證產權清楚，除有不可歸責於賣方之事由外，如有任何糾葛，均由賣方負責理清，不得使買方有絲毫受損，若因而造成買方損失，賣方應負賠償責任。雙方並同意依第10條違約之處罰規定處理」；「本合約房地，賣方保證產權清楚、亦無一屋數賣。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍未解決時，買方得解除本契約，並依第23條違約之處罰規定處理」，為系爭土地買賣契約第8條第1項及系爭房屋買賣契約第21條第1項所明定。

⒉上訴人主張被上訴人於本件訴訟進行中將系爭房地出售他人，已一屋兩賣，應依約給付違約金云云。惟查，系爭買賣契約於98年1月9日即為被上訴人合法解除，已如前所述，自斯時起，被上訴人已不受系爭買賣契約之拘束，上訴人亦無從據以主張被上訴人有使其取得系爭房地所有權之義務。故被上訴人於99年2月1日及99年9月28日因買賣而將系爭房地移轉他人（見不爭執事項㈧），乃其權利之正當行使，核無前揭契約約定之違反，上訴人自不得依系爭土地買賣契約第10條、系爭房屋買賣契約第23條約定請求被上訴人給付違約金。

六、綜上所述，上訴人既有未依約按期繳款之違約情事，被上訴人依系爭買賣契約為解除之意思表示，並沒收所受領價金作為違約金，於法有據，惟林鴻堯、瓏山林公司僅得請求房地總價之10%違約金，是上訴人依民法第259條規定，請求林鴻堯、瓏山林公司依序給付671萬2,000元、195萬6,000元本息（即已確定之第一審及前審所命給付本息部分，如三、㈤），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則乏所據，不應准許，其假執行之聲請亦失附麗，應併予駁回。又上訴人對於被上訴人之請求，業依民法第259條之規定獲得如前所述之勝訴判決，本院自毋庸再就同一金錢請求，屬選擇合併關係之不當得利請求審究，逾此部分之請求，被上訴人既已依法沒收，上訴人再以民法第259條解約後回復原狀及不當得利之法律關係請求，均無理由，應予駁回。原審（除確定部分外）就逾上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。另上訴人於本院更㈠審中追加依系爭土地買賣契約第10條、系爭房屋買賣契約第23條約定請求林鴻堯、瓏山林公司依序給付1,333萬6,000元、395萬元，及均自100年10月14日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、78條、第85條第1項本文，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。