臺灣高等法院104年度上字第61號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 104年度上字第61號

上訴人

曾文鈞

上訴人

周振源

上訴人

曾秀如

共同訴訟代理人

周仕傑律師

被上訴人

曾信松

被上訴人

曾玉娟

共同訴訟代理人

湯明亮律師

複代理人

周明榮律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年12月2日臺灣新北地方法院102年度訴字第3088號第一審判決提起上訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1、聲請向新北市政府及新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政）函查、聲請傳訊證人劉彩雲、曾宥蓁（原名曾玉萍）、潘萱瑜（原名潘秀珠）（見本院卷㈠第64-72、82-204頁、卷㈡第23-29頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，自應准其提出。

貳、實體部分

一、上訴人起訴主張：伊等為坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，系爭土地上有門牌號碼新北市○○區○○路○段00號1樓至4樓（下依序稱系爭1樓、系爭2樓、系爭3樓、系爭4樓，合稱系爭建物）建物、建號依序為6723、6724、6725、6726號，系爭1樓、2樓建物為被上訴人曾信松所有，系爭3樓、4樓建物為被上訴人曾玉娟所有。系爭建物占用如原審判決附圖（下稱附圖）A+B所示、面積80平方公尺之系爭土地。又系爭4樓加蓋如附圖A所示、面積49平方公尺之頂層增建物（下稱系爭頂層增建物），為曾信松所有；曾信松另所有之無門牌號碼二層建物頂層增建之建物（下稱系爭C建物），占用如附圖C所示、面積27平方公尺之系爭土地，上開建物無權占有系爭土地。爰依民法第821條、第767條第1項、第179條等規定，求為命被上訴人將上開建物拆除，返還系爭占用土地，及給付相當租金之不當得利之判決，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠伊等於民國101年7月31日以校登字第221550、221560號案向新北市板橋地政事務所（板橋地政）申請時效取得地上權登記，因於審理暨公告期間上訴人提出異議，遂移請新北市政府不動產糾紛調處委員會進行調處，委員會於102年10月28日作成調處紀錄，因上訴人不服調處結果提起本件訴訟，板橋地政以102年11月21日板登駁字第397號駁回通知書將本案予以駁回，伊等係以行使地上權之意思占有系爭土地，係有權占有。

㈡另於本院補充：系爭土地位於新北市板橋區永豐街49巷，非位於新北市板橋區民生路上，經濟價值不高，上訴人以系爭土地申報總價年息10%，計算相當租金之不當得利顯屬過高，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖A+B所示之建物拆除，曾信松應將系爭土地上如附圖C所示之建物拆除，並將上開占有土地返還予上訴人及其他全體共有人。

㈢曾信松應給付上訴人曾文鈞新臺幣（下同）43,616元、曾玉娟應給付曾文鈞26,039元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占有土地止，曾信松應按月給付曾文鈞773元、曾玉娟應按月給付曾文鈞461元。

㈣曾信松應給付上訴人周振源6,231元、曾玉娟應給付周振源3,720元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占有土地止，曾信松應按月給付周振源110元、曾玉娟應按月給付周振源66元。

㈤曾信松應給付上訴人曾秀如49,846元、曾玉娟應給付曾秀如29,759元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占有土地止，曾信松應按月給付曾秀如883元、曾玉娟應按月給付曾秀如527元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人為系爭土地之共有人，有土地登記第二類謄本為證（見原審卷第12-17頁）。

㈡坐落系爭土地上之系爭建物，於76年7月11日提出改制前臺北縣拆除合法建築物賸餘部分就地整建完工證明書向地政機關辦理建物所有權第一次登記，而於76年8月24日分別登記為劉彩雲、曾玉萍、曾玉娟、潘秀珠所有，並分別移轉登記如下：

⒈系爭1樓原所有人劉彩雲於85年6月24日以買賣為原因移轉登記予訴外人信泓有限公司（下稱信泓公司）所有，嗣於85年7月24日以買賣為原因再移轉登記予曾信松所有。

⒉系爭2樓原所有人曾玉萍於76年10月6日以贈與為原因移轉登記予劉彩雲所有，於85年6月24日以買賣為原因移轉登記予信泓公司所有，嗣於85年7月24日以買賣為原因再移轉登記予曾信松所有。

⒊系爭3樓原所有人曾玉娟於85年6月24日以買賣為原因移轉登記予訴外人張光雄所有，嗣於85年7月24日以買賣為原因再移轉登記予曾玉娟所有。

⒋系爭4樓原所有人潘秀珠於85年6月24日以買賣為原因移轉登記予訴外人張伯祥所有，嗣於85年7月24日以買賣為原因再移轉登記予曾信松所有，復於於85年11月7日再以買賣為原因移轉登記予曾玉娟所有。以上各情，有各該建物登記第二類謄本、建築改良物登記簿及異動索引資料、板橋地政104年11月5日新北板地簡字第0000000000號函暨檢附之歷次所有權登記之申請書、建築改良物謄本等在卷可稽（見原審卷第169-202頁、本院卷㈠第84-204頁）。

㈢系爭建物係占用如附圖A+B所示、面積80平方公尺之系爭土地，又系爭4樓加蓋如附圖A所示、面積49平方公尺之頂層增建物，為曾信松所有；曾信松另所有之系爭C建物，占用如附圖C所示、面積27平方公尺之系爭土地等情，業經原審會同板橋地政人員至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄暨複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第12-17頁、第141-142頁、第145頁）。

㈣被上訴人於101年7月31日以校登字第221550、221560號案向板橋地政申請時效取得地上權登記，因於審理暨公告期間有所有權人提出異議，業依土地法第59條、土地登記規則第118條及時效取得地上權登記審查要點第14點移請新北市政府不動產糾紛調處委員會進行調處，委員會於102年10月28日作成調處紀錄在案，因異議人不服調處結果提起本件訴訟，板橋地政以102年11月21日板登駁字第397號駁回通知書將本案予以駁回等情，有板橋地政103年3月26日新北板地登字第0000000000號函暨檢附之異議函、公告、調處結果函等可參（見原審卷第71-119頁）。

五、上訴人主張曾信松所有之系爭1至2樓、系爭頂層增建物、系爭C建物，曾玉娟所有之系爭3至4樓等建物無權占有其共有之系爭土地，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人抗辯於如附圖A+B所示、面積80平方公尺，及如附圖C所示、面積27平方公尺之系爭土地上，已時效取得地上權，是否有理由？ ㈡上訴人依民法第821條、第767條第1項，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖A+B所示之建物拆除，曾信松應將系爭土地上如附圖C所示之建物拆除，並將上開占有土地返還予上訴人及其他全體共有人，是否有理由？㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付占有上開土地相當於租金之不當得利，是否有理由？茲分述如下：

㈠按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議著有決議）。據此，占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院96年度台上字第2303號裁判要旨參照）。查被上訴人於101年7月31日向板橋地政申請為時效取得地上權登記，並經受理在案，已如前述，嗣上訴人於102年11月12日提起本件訴訟，有民事起訴狀暨其上所蓋原審法院收文章可參（見原審卷第2頁），揆諸上開說明，被上訴人既於上訴人提起本件訴訟前，已向板橋地政申請為地上權登記並經受理在案，本院自應就被上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，合先敘明。

㈡次按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；又上揭規定於所有權以外財產權之取得準用之，民法第769條、第770條、第772條分別定有明文。從而，占有人以行使地上權之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人之不動產，即得主張時效取得地上權，並請求登記為地上權人。經查：

⒈被上訴人抗辯就系爭建物占用之系爭土地，即如附圖A+B所示、面積80平方公尺之土地，已時效取得地上權，為有理由：

⑴證人曾隆一、劉彩雲、曾玉萍、潘秀珠分別證述如下：

①證人曾隆一證稱：「（何時、為何在那邊蓋房子，請簡單說經過？）當初要拆這條路，拆了以後我們老房子就剩下一點點，我們老家大概有800坪左右，是我們整個家族共有的，所以要拆之後，我就召集大家來商量如何善後，應該剩下200多坪，政府容許整建，大家同意蓋大樓，但是我叔叔曾文德他個人部分有跟我們老房子相比鄰，拆了之後，剩下像三明治一點點，如果整建的話不適合人居，要跟我們家老房子不能一起蓋大樓，所以他想跟旁邊一塊地，曾惠疇的地一起蓋起來，才能夠住。因為以前我當過議員，我時常跟他們講一些法律的問題，尤其我也讀過大學，上過法律課，實務上有許多案例，尤其是時效方面的案例，所以我叔叔就說可以不可以我蓋起來後，以時效取得地上權的方式來處理，我說只要蓋了以後如果沒有所有權人後代繼承人來跟你阻擋或是糾紛的話，你經過十年或是二十年，就可以向地政單位提出時效取得地上權。他就當大家的面說那他要把他整建，連同曾惠疇的那塊地一起建起來，（你說叔叔建起來的房子是否就是板橋民生路二段36號一、二、三、四樓的房子）是的，（這房子是以劉彩雲等四人作為起造人來蓋的？）是的，（劉彩雲等四人是否知道蓋這房子位在曾惠疇部分有地上權的意思來行使？）我叔叔跟我堂兄知道，劉彩雲是我叔叔的媳婦，她先生應該會跟她講，（曾玉萍、潘秀珠、曾玉娟部分，她們當起造人，房子有占到曾惠疇的土地，是否是以地上權的意思行使，你是否知道？）她們三個應該會知道她們要行使地上權，因為他們是劉彩雲的媳婦、女兒」等語（見原審卷第205-206頁）。

②證人劉彩雲證稱：「曾玉娟是我的大女兒，（新北市○○區○○路○段00號房屋於76年8月24日係登記你的名下所有？）是的，（當時36號1樓房屋是何人興建？）靠近道路，所以有拆了一點，另外一部分土地不是我的，那是曾惠疇所有的。我20歲就嫁去時，曾惠疇的地有興建一個草寮，我們有置放東西，該土地的稅金是我公公繳納的。因為拆屋只剩下一點，我們家人多住不下，因為那塊土地稅金都是我們在繳納，所以我公公就說就將那塊土地興建房屋來住，那時候我公公有對曾隆一商量，曾隆一跟我公公表示十年、二十年可以申請地上權，我公公即將過世時有跟我們說，如果找不到曾惠疇的話，十年、二十年可以去申請地上權。（這個房子當時係何人興建？）我公公。（你方才表示你公公與曾隆一商量表示十年、二十年可以申請地上權，到底是十年還是二十年？）他只是說十年、二十年都可以去申請。（所以十年與二十年區別的原因，你知道否？）太深的話，我不清楚。（你公公有沒有說哪種情況是十年，哪種情況是二十年？）我沒有聽到他這麼說。（你剛剛說可以申請地上權，你是否瞭解什麼是地上權？什麼時候知道？如何知道？）詳情要問曾隆一，因為曾隆一有對我公公說，解釋給我公公知道。我書讀不多，比較不瞭解那是什麼意思。（你是否記得曾隆一如何對你公公解釋地上權？）他是姪孫，他有跟我公公解釋，但是如何解釋，我不知道，因為我不在場。（76年6月興建房屋時，1樓有多大的面積？）我不知道。（現在多大你知道否？）我只知道有一間房子，我不知道有多大間……（36號1樓房屋在76年之前有無辦理保存登記？）當時是縣長林豐正同意我們可以拆完隨時可以再興建。原本房屋興建在我公公的土地上，之前因為是我公公的名字，我不清楚有無權狀。（你方才表示十年或二十年後，可以申請地上權，在房屋興建完十年、二十年後有無申請地上權？）當時我是公公與曾隆一在處理，我是女生，所以也不瞭解」等語（見本院卷㈡第23-25頁）。

③證人曾玉萍（已更名為曾宥蓁，下仍稱曾玉萍）證述：「曾玉娟是我親姐姐……（新北市○○區○○路○段00號2樓房屋於76年8月24日係登記你的名下所有？是的。（該房屋是何人興建？為何會以你名義登記？）當時我15歲，我爺爺在吃飯時有提及這個房子，他是跟大人討論。爺爺跟大人討論要將這個房子蓋起來……（當時為何以你名義登記2樓房屋？）這是大人的決定，我也不懂。那時是我爺爺這樣說，我當時年紀小，也沒有問的需要。（房屋興完成後，你是住在那裡面？）房屋蓋完之後，我是住在裡面的。（你知道房屋底下有哪些土地？又是分別屬於何人所有？）在還沒有改建之前，旁邊有空地，我們有擺放農具，我們小孩也常在那邊跑來跑去，爺爺說那是別人的，但是稅金是我們在繳。（所以你知道房屋興建完成後，有佔用到原來擺放農具屬於別人的土地？）這類的東西，對於當時的我很難理解，我也不會清楚。（所以你當時不確知房屋有佔用別人的土地？）我知道有，就是佔用擺放農具的地方。（興建房屋為何能夠佔用他人土地？）我不懂，當時我不可能會懂。因為我覺得那是大人在處理的事情。（你爺爺在興建房屋時，有無對你解釋地上權在法律上的意義？）沒有，當時我只顧吃飯……（36號1、2、3、4樓是否都是你們居住？）是的。（你母親住在何處？）5樓神明廳。我一開始其實是住2樓的」等語（見本院卷㈡第25-27）。

④證人潘秀珠（已更名為潘萱瑜，下仍稱潘秀珠）：「曾信松是我先生的叔叔，曾玉娟是我先生的妹妹……（新北市○○區○○路○段00號4樓房屋於76年8月24日係登記你的名下所有？）是的。（該房屋是何人興建？為何會以你名義登記？）當初因為房屋靠近道路，拆了一些，後來不夠住，我先生的爺爺（曾文德）就表示要拆掉重建。曾文德表示要用我的名義來登記。（房子當時蓋好有多大？面積有幾坪？）我不會說。（你有住過36號1至4樓房屋？）有。自興建好我就住進去，直到我與先生離婚後才搬離。（你搬離開這間房屋時，房屋登記的名義人係何人，你知否？）4樓登記曾信松。（這間房屋興建時，房子底下的土地是何人的，你知否？）一邊是我們的（曾文德），一邊是曾惠疇的。（你有無見過曾惠疇？）不認識。（你如何知道一邊的土地是曾惠疇的？）曾文德說的。（蓋房子應該在自己的土地上蓋，為何會蓋到曾惠疇的土地上？）因為自己的土地太小，曾文德表示曾惠疇的土地稅金都是我們在繳，所以就將曾惠疇的土地一併蓋起來，等到十年或二十年再申請地上權。（曾文德是如何說有關地上權的事情？）因為曾隆一有告訴他可以辦地上權。（曾隆一告訴曾文德時，有誰在場？）我不在場，我也不知道有何人在場。（曾文德告訴你是曾隆一告訴他有關地上權的事情？）有。（曾文德如何跟你說，曾隆一告訴他有關地上權的事情？）曾文德跟我說，一併蓋，等十年、二十年可以申請地上權，曾文德說這是曾隆一告訴他的。（曾文德有無表示到底是十年還是二十年，有何區別？）他只有說這樣子。（曾文德有無告訴你，地上權的意義為何？）沒有說。（你搬離開這間房屋時，離興建完成，滿十年否？）不記得了。（你搬走之前，有無人說要辦理地上權的事情？）我小姑她們都知道。我因為離婚搬出去，所以我不知道。……（你是否瞭解地上權在法律上的意義為何？）我們比較有權利，但是怎麼解釋我不會表達」等語（見本院卷㈡第27-28）。

⑤綜上證人所述，曾隆一、劉彩雲、潘秀珠等人證述有關系爭建物興建之緣由，即原建築在曾文德所有土地上之建物因修築道路而拆除後，經政府容許整建，惟因曾文德剩餘部分之土地，無法興建房屋住人，經與曾隆一商量，曾隆一告知有關時效取得地上權之法律知識後，曾文德聽從其建議，擬將來以時效取得地上權之方式，占用毗鄰之系爭土地建築系爭建物，以其媳婦劉彩雲、孫女曾玉萍、曾玉娟及孫媳婦潘秀珠等人為起造人，並登記為其等所有等情節大致相符，亦核與前述坐落系爭土地上之系爭建物，係於76年7月11日提出改制前臺北縣拆除合法建築物賸餘部分就地整建完工證明書向地政機關辦理建物所有權第一次登記，而於76年8月24日將系爭1樓、2樓、3樓、4樓分別登記為劉彩雲、曾玉萍、曾玉娟、潘秀珠所有等系爭建物興建與登記之情節相符，自堪信其等證述之內容為真實。準此，依其等證述之內容足以推知曾文德於興建系爭建物時，顯已計劃以時效取得地上權方式占用系爭土地建築系爭建物，且此一計劃亦為包括劉彩雲、曾玉萍、曾玉娟、潘秀珠等家族成員所知悉，嗣系爭建物建築完成後，劉彩雲、曾玉萍、曾玉娟及潘秀珠於76年8月24日分別取得系爭1樓、2樓、3樓、4樓建物所有權時，其等主觀上自有就占有之系爭土地行使地上權之意思，應堪認定。

⑵按占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張；合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵，民法第947條定有明文。又占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，占有人主張時效上之利益，必其占有並未間斷，始得就占有開始之日起連續計算，故後占有人以前占有人之占有時間合併計算者，亦必後占有人為前占有人之合法繼承人時(包括一般繼承與特定繼承)，始得為之（最高法院53年台上字第2149號判例要旨參照）。經查：

①證人曾隆一證稱：「（板橋民生路二段36號一樓、二樓、四樓這幾間房子後來有過戶給曾信松，你是否瞭解，可否說明？）因為那房子是我堂哥曾信義他太太、媳婦、女兒的名字，他的壹個兒子當市民代表跟外面有財務上牽扯，所以偷偷過戶，這是我聽說的。後來曾玉娟發現後，請他叔叔拿錢出來把名字再過戶回來，他叔叔曾信松有告訴我，可以買嗎，他說那地有一部分是曾惠疇的地，我告訴他以前要建的時候已經說要時效取得地上權，但這要沒有發生糾紛狀況下，所以他認為長年來都沒有糾紛，所以就拿錢出來把它過戶了」等語（見原審卷第207頁）。準此，曾信松既係因曾隆一告知前述時效取得地上權之計劃，始決定出資購買，故其於85年7月24日取得系爭1、2、4樓建物時，其主觀上顯有就占有之系爭土地行使地上權之意思，亦堪認定。

②系爭1樓、2樓、3樓、4樓於76年8月24日分別登記為劉彩雲、曾玉萍、曾玉娟、潘秀珠所有；另系爭1樓原所有人劉彩雲、現所有人曾信松，系爭2樓原所有人曾玉萍、劉彩雲、現所有人曾信松，系爭3樓原所有人及現所有人均為曾玉娟，系爭4樓原所有人潘秀珠、曾信松、現所有人曾玉娟，因其等均知悉曾文德於興建系爭建物時，已計劃以時效取得地上權方式占用系爭土地建築系爭建物等情，業如前述，故在其等均告悉此一計劃之情形下，其等取得系爭建物所有權及占用系爭土地，其等主觀上顯均有就占有之系爭土地行使地上權之意思，且查無其等有變更或中斷就占有之系爭土地行使地上權之意思，揆諸前揭說明，其等之占有既未有間斷之情形，被上訴人主張時效上之利益，就占有開始之日即76年8月24日起連續計算，應屬可採。

③又基前所述系爭1樓、2樓、3樓、4樓曾於85年6月24日分別移轉登記為信泓公司（1、2樓）、張光雄（3樓）、張伯祥（4樓）所有，嗣於85年7月24日再分別移轉登記為曾信松（1、2、4樓）、曾玉娟（3樓）所有，惟證人潘秀珠證稱：系爭建物因其先生欠人家錢，所以房屋抵押給別人，曾向信松拿錢還人家後，將系爭建物取回等語（見本院卷㈡第28頁背面），另證人劉彩雲證稱：系爭建物於85年間不曾給別人居住，都是我們在居住，因為其兒子做生意週轉不靈，後來曾信松有出錢，但房子一直都是我們在居住，沒有交給別人住等語（見同上卷），核與曾隆一前揭證述之內容大致相符，參以系爭建物於85年6月24日移轉登記予他人後，旋於一個月即再移轉登記為被上訴人所有，堪信證人前揭所述系爭建物係因欠錢始移轉予他人，嗣由曾信松出錢取回，系爭建物並未交由他人居住等情為真正，因此，系爭建物雖於於85年6月24日至同年7月24日移轉予他人，然因系爭建物仍為被上訴人及其家人所占有使用，而未移轉占有予他人，自堪認被上訴人及其家人占有系爭土地之事實，並未中斷。

⑶綜上，系爭建物於76年8月24日第1次保存登記起，迄被上訴人於101年7月31日向板橋地政申請為地上權登記之日止，前、現占有人之被上訴人及其家族成員，於占有系爭土地時主觀上均有就占有之系爭土地行使地上權之意思，且已和平、公然、繼續占有合計滿20年，揆諸前揭規定，應認被上訴人已具備時效取得地上權之要件。

⒉曾信松抗辯就系爭C建物占有系爭土地，即如附圖C所示、面積27平方公尺之系爭土地，已時效取得地上權，為有理由：

⑴曾隆一證稱：「（板橋民生路二段36號後面，C部分沒有門牌，土地是曾惠疇的土地，但上面有建物，這房子你是否知道經過？）這房子跟前面36號部分，同時所我知道，民國50幾年都是我叔叔管理的，因為那地方沒有登記所有權，所以他管理，繳地價稅，（沒有門牌的部分，跟曾信松有無關係？）沒有門牌部分後來也由曾信松來管理，連拉皮也由曾信松來做，（就後面那一塊，你什麼時候跟曾文德說有關時效取得地上權，或是他告訴你要時效取得？）他說會一起辦理，就在民國七十五年的時候」等語（原審卷第206-208頁），足見系爭C建物，於75年間由曾文德管理時，其主觀上亦同有就占有之系爭土地行使地上權之意思，嗣曾信松接手管理後，其主觀上仍有繼續行使地上權之意思而占有該土地。

⑵雖上訴人主張依原審至現場勘驗測量時所拍攝的照片系爭C建物外觀新穎，應係近年所建，而非10年或20年前之建物云云，固據其提出現場照片為證（見原審卷第156-158），惟僅憑現場照片，實難判斷系爭C建物之興建時間，此外，亦查無證人曾隆一前揭證述之內容有虛偽之情事，是上訴人前揭主張，尚不足採。

⑶從而，系爭C建物於75年間曾文德管理起，迄曾信松101年7月31日向板橋地政申請為地上權登記之日止，前、現占有人之曾文惠、曾信松，於占有系爭土地時主觀上均有就占有之系爭土地行使地上權之意思，且已和平、公然、繼續占有合計滿20年，揆諸前揭規定，應認曾信松已具備時效取得地上權之要件。

⒊雖上訴人主張原審認系爭建物移轉過程中彼此有親屬關係，所以認定其等均有行使地上權的意思，惟當事人根本不瞭解地上權的意思，又如何認為所有權人之間有行使地上權的意思，且原所有人取得房屋之時，是否瞭解地上權，證人都沒有辦法說明，如何能僅憑曾隆一的證詞即可認定被上訴人及其家人間都有行使地上權之意思云云。惟查，依證人曾隆一、劉彩雲、潘秀珠等人前揭證述之內容足以推知曾文德於興建系爭建物時，顯已計劃以時效取得地上權方式占用系爭土地建築系爭建物，且此一計劃亦為包括劉彩雲、曾玉萍、曾玉娟、潘秀珠等家族成員所知悉，嗣系爭建物建築完成後，劉彩雲、曾玉萍、曾玉娟及潘秀珠於76年8月24日分別取得系爭1樓、2樓、3樓、4樓建物所有權時，其等主觀上自有就占有之系爭土地自有行使地上權之意思，業如前述，雖劉彩雲、潘秀珠、曾玉萍等人就地上權之內容並不明瞭，然依其等之證言已知：系爭建物於興建之初，證人及曾文德均明知系爭建物坐落之基他係占用他人土地，又曾文德聽從曾隆一建議，擬將來以時效取得地上權之方式，待10年或20年後再申請地上權，嗣系爭建物建築完成後，劉彩雲、曾玉萍、曾玉娟及潘秀珠於76年8月24日分別取得系爭1樓、2樓、3樓、4樓建物所有權時，其等既已知悉曾文德前揭計劃，則主觀上自有就占有之系爭土地自有行使地上權之意思，不因其等對地上權之法律規範是否明瞭，而影響其等主觀之意思，是上訴人上開主張，顯不足採。

⒋綜上所述，被上訴人抗辯其等就系爭建物、系爭C建物所占用之系爭土地，已具備時效取得地上權之要件，得繼續合法占有系爭土地，並非無權占有等語，應為可採。

㈢上訴人依民法第821條、第767條第1項，請求被上訴人應將系爭建物及系爭C建物拆除，返還占有土地，為無理由：本件承前所述，被上訴人就系爭建物、系爭C建物所占用之系爭土地，已具備時效取得地上權之要件，得繼續合法占有系爭土地，並非無權占有，則上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖A+B所示之建物拆除，曾信松應將系爭土地上如附圖C所示之建物拆除，並將上開占有土地返還予上訴人及其他全體共有人，自非所許。

㈣上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付占有上開土地相當於租金之不當得利，為無理由：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。是不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。查本件依前所述，被上訴人就系爭建物、系爭C建物所占用之系爭土地，已具備時效取得地上權之要件，得繼續合法占有系爭土地，並非無權占有，則被上訴人使用占有系爭土地自非無法律上之原因，因此，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付占有上開土地相當於租金之不當得利，亦乏所據。

六、綜上所述，上訴人依民法第821條、第767條第1項及第179條規定，請求㈠被上訴人應將系爭土地上如附圖A+B所示之建物拆除，曾信松應將系爭土地上如附圖C所示之建物拆除，並將上開占有土地返還予上訴人及其他全體共有人；㈡曾信松應給付曾文鈞43,616元、曾玉娟應給付曾文鈞26,039元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占有土地止，曾信松應按月給付曾文鈞773元、曾玉娟應按月給付曾文鈞461元；㈢曾信松應給付上訴人周振源6,231元、曾玉娟應給付周振源3,720元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占有土地止，曾信松應按月給付周振源110元、曾玉娟應按月給付周振源66元；㈣曾信松應給付上訴人曾秀如49,846元、曾玉娟應給付曾秀如29,759元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占有土地止，曾信松應按月給付曾秀如883元、曾玉娟應按月給付曾秀如527元，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。