臺灣高等法院104年度重上更㈠字第46號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈠字第46號

上訴人

首泰建設股份有限公司

法定代理人

羅李阿昭

訴訟代理人

郭瓔滿律師

被上訴人

李建德

訴訟代理人

紀冠伶律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11月23日臺灣士林地方法院101年度重訴字第292號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第三款規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。查上訴人於本院前審提出上證1至上證4（見本院前審卷第26-57、73-78、95-95之1頁）；被上訴人提出之被上證1至被上證2（見本院前審卷第89-90、185頁）及被上訴人於本院提出之被上證1、附件1至附件2（見本院卷第43、49-51頁），均已釋明合於上開第3款之規定，均應准其提出，先予敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊於民國97年4月10日以總價新臺幣（下同）5,120萬元，向上訴人購買「首泰大直」社區、C2棟三樓、面積約68.96坪之預售屋一戶及地下二層編號第23號停車位一個暨坐落之基地（下稱系爭不動產），雙方簽立「首泰大直房屋、土地、車位預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）。伊已給付買賣價金1,026萬元，嗣因故無法履約，兩造於97年12月17日協議解除系爭買賣契約，並簽署「解約協議書」（下稱系爭協議書），約定由上訴人就伊給付之價金中扣留770萬元，返還餘款256萬元予伊，且上訴人同意自同日起一年內，為伊保留系爭不動產依原買賣契約條件重新購買之權益，於伊以書面通知上訴人買回時，上訴人即返還前開770萬元，並與伊重新簽訂買賣契約。惟伊於98年7月24日通知上訴人買回系爭不動產，上訴人竟因房價已高漲而拒不與伊簽訂買賣契約，伊即對上訴人起訴請求履行系爭協議書之約定（下稱前案訴訟），經本院以99年度重上字第763號判決上訴人應與伊就系爭不動產以總價5,120萬元簽定買賣契約，並經最高法院於101年2月15日以101年度台上字第208號裁定駁回上訴人之上訴而確定在案（下稱前案確定判決）。依強制執行法第130條之規定，即視為前案訴訟判決確定時，上訴人已為與伊簽訂買賣契約之意思表示，兩造就系爭不動產已成立買賣契約。詎上訴人於前案訴訟進行中將系爭不動產出售予訴外人羅永宜，並於99年7月13日辦理所有權移轉登記，而對伊構成給付不能。伊以本件起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，依民法第226條第1項之規定，請求上訴人賠償伊因此所生之損害。而系爭房地市價扣除土地增值稅後之淨值為7,037萬5,577元，伊因上訴人不履行買賣契約致伊所失之履行利益為1,917萬5,577元。爰依債務不履行之法律關係提起本訴，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：兩造簽訂系爭買賣契約後，被上訴人於97年11月間因股市下滑恐影響買賣價金之給付，而與伊協議解除契約，兩造約定已付價金扣除伊已支付之代銷及管理費用770萬元，返還餘額256萬元予被上訴人，被上訴人得於一年內以原價5,120萬元買回系爭不動產。被上訴人於98年7月24日表示買回，伊即邀被上訴人議約，因伊已將前開770萬元依稅法規定繳納營利事業所得稅，該筆稅款之負擔須由兩造另行協商解決，被上訴人竟拒絕協商稅金之負擔，逕提起前案訴訟，請求伊簽定買賣契約並返還770萬元本息。嗣伊於前案訴訟受敗訴判決確定後，即主動聯絡被上訴人依該確定判決給付被上訴人770萬元本息暨訴訟費用計985萬125元，被上訴人並無任何損失。至前案確定判決命伊與被上訴人就系爭不動產簽定買賣契約部分，性質上係命債務人為一定之行為，非命債務人為一定之意思表示即可達簽定買賣契約之目的，應屬強制執行法第128條規定情形，而無同法第130條第1項規定之適用。在兩造簽定買賣契約前，就系爭不動產尚不成立買賣契約關係，伊無不履行契約之責任，被上訴人之請求非屬有據。縱認兩造間已於前案判決確定時成立買賣契約，被上訴人受有損害，亦應依系爭買賣契約第9條第1項之約定處理，被上訴人既未繳納任何價金，即無損害可言，被上訴人之請求自無理由。若認伊應負債務不履行損害賠償責任，給付不能之時點應係伊將系爭不動產出售予羅永宜時，而應以當時之價格計算差價損害等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。本院前審以102年度重上字第7號判決：原判決關於命上訴人給付超過343萬元本息部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。並駁回上訴人其餘上訴。兩造各就其敗訴部分表示不服，提起第三審上訴。最高法院以104年度台上字第470號判決：原判決除假執行部分外廢棄，發回本院。上訴人於本院之聲明為：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、經查：被上訴人於97年4月10日以總價5,120萬元向上訴人購買系爭不動產，雙方簽立系爭買賣契約，被上訴人依約給付上訴人系爭房地買賣價金1,026萬元。兩造於97年12月17日簽立系爭協議書，合意解除系爭買賣契約，上訴人自被上訴人已給付之價金中扣取770萬元，將餘款256萬元返還予被上訴人。另約定上訴人同意保留被上訴人於一年內依原系爭買賣契約條件重新購買系爭不動產之權益。被上訴人依系爭協議書之約定，於98年7月24日委請律師發函通知上訴人買回系爭不動產，遭上訴人拒絕，被上訴人乃對上訴人提起前案訴訟，請求上訴人履行系爭協議書之約定，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度重訴字第687號民事判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院以99年度重上字第763號民事判決，將原判決廢棄，判命上訴人應與被上訴人就系爭不動產以總價5,120萬元簽定買賣契約；上訴人並應返還被上訴人770萬元及自99年2月10日起算之法定遲延利息。上訴人不服，提起上訴，經最高法院以101年度台上字第208號裁定駁回其上訴而確定在案。又系爭不動產坐落基地即臺北市中山區金泰段96-4、96-7、96-8、96-9、96-10地號土地，於99年5月12日全部合併為同地段96-4地號土地；房屋部分於99年6月2日辦理第一次建物登記為同段6597建號、門牌號碼為臺北市○○區○○○路00巷0號3樓。上訴人於前案訴訟期間之99年6月間，將系爭不動產出售予羅永宜，並於99年7月13日辦竣所有權移轉登記等事實，為兩造所不爭執，並有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、系爭協議書、律師信函、建物登記謄本及土地登記謄本、本院99年度重上字第763號民事判決、最高法院101年度台上字第208號民事裁定、確定證明書、房地買賣契約書、異動索引等件附卷可稽（見原審卷第128-144、145-154、86、107、108頁正背面、35-36、28-34頁，本院前審卷第53-57頁，原審卷第116、118頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為：

㈠兩造就系爭不動產是否依前案確定判決而成立買賣契約？

㈡被上訴人以上訴人未履行系爭協議書之約定為由，依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償其價差損失1,917萬5,577元，有無理由？茲分述如下。

五、被上訴人主張依系爭協議書之約定，伊得於一年內依原買賣契約條件重新購買系爭不動產，前案確定判決已判命上訴人應與伊就系爭不動產以總價5,120萬元簽定買賣契約，則依強制執行法第130條之規定，於前案訴訟判決確定時，視為上訴人已為與伊簽訂買賣契約之意思表示，兩造就系爭不動產已成立買賣契約等語；上訴人則辯稱伊於被上訴人表示買回系爭不動產時，即邀被上訴人議約，被上訴人卻拒絕協商有關稅金之負擔，而提起前案訴訟，前案確定判決性質上係命債務人為一定之行為，非命債務人為一定之意思表示，屬強制執行法第128條規定之情形，兩造就系爭不動產尚未成立買賣契約云云。

（一）按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，民法第345條定有明文。查兩造於97年12月17日協議解除系爭買賣契約時，簽署系爭協議書約定：「第一條：雙方確認甲方（即被上訴人，下同）購買首揭房地車位（即系爭不動產），截至簽立本協議書辦理解約時，已依約繳納自備款計新臺幣（下同）壹仟零貳拾陸萬元整。甲方同意自已繳納自備款中扣除柒佰柒拾萬元整予乙方（即上訴人，下同），做為辦理解約而賠償乙方之損失。剩餘貳佰伍拾陸萬元，乙方應予退還甲方。第二條：雙方同意，於簽定本協議書時，甲方應將原與乙方簽立之房地預定買賣合約書繳還予乙方作廢。雙方除本協議書第三條所特別約定之事由外，日後均不得再依原房地買賣合約內容向他方為任何履約之請求或主張。第三條：乙方基於服務甲方之精神，首揭房地於雙方簽定本協議書之日起一年內，乙方同意仍為甲方保留本戶房屋購買之權益。即此一年期間內，甲方均得以書面通知乙方，請求依原條件予以買回，並一次追補各期之未繳款項；乙方同意，屆時應將第一條所扣除之柒佰柒拾萬元整退還予甲方。並依原合約條件再為簽立房地買賣契約」，有系爭協議書附卷可稽（見原審卷第86、107頁），足見兩造約定被上訴人得於一年內買回系爭不動產，並合意依原買賣契約條件成立買賣契約，而原買賣契約及系爭協議書並無其他特別成立要件、條件或對待給付之約定，則上訴人就被上訴人買回系爭不動產為同意之意思表示時，兩造就買回系爭不動產之契約即已成立。至系爭協議書第3條所載「簽立房地買賣契約」，非屬被上訴人買回之特別成立要件或附加之條件，僅為意思表示之方式而已，兩造於買回契約之意思表示合致時，契約即為成立，不因是否具備簽立買賣契約之方式而有影響。是上訴人辯稱前案確定判決係要求兩造簽定買賣契約，屬要式行為，在兩造完成簽定買賣契約之行為前，應推定契約不成立云云，然買賣契約之成立，本不以簽定書面契約為必要，僅須雙方就買賣標的及買賣價金意思表示合致，即為已足，是上訴人此部分辯解，核屬無據，不足採信。

（二）查被上訴人於98年7月24日委請律師發函通知上訴人，依系爭協議書之約定向上訴人買回系爭不動產，惟為上訴人所拒絕，乃向臺北地院對上訴人提起履行協議之前案訴訟，請求上訴人應與伊就系爭不動產以總價5120萬元簽定買賣契約，及上訴人應返還770萬元本息，經臺北地院以99年度重訴字第687號民事判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院於100年11月8日以99年度重上字第763號民事判決，將原判決廢棄，判命上訴人應與被上訴人就系爭不動產以總價5,120萬元簽定買賣契約；上訴人並應返還被上訴人770萬元及自99年2月10日起算之法定遲延利息。上訴人不服，提起上訴，經最高法院於101年2月15日以101年度台上字第208號裁定駁回其上訴，並於同日公告而確定，有上開判決及確定證明書在卷足參（見原審卷第28-34頁）。上訴人僅於101年4月2日返還被上訴人770萬元暨利息82萬3,795元，有上訴人提出之收據附卷可稽（見原審卷第89頁），迄未與被上訴人簽定買回契約，被上訴人於前案訴訟請求上訴人履行系爭協議書，前案確定判決依其請求，判命上訴人應按原系爭買賣契約約定之5,120萬元價金與被上訴人簽定買賣契約，即係命上訴人履行契約，依系爭協議書之約定，以與被上訴人簽立買賣契約之方式，就被上訴人買回系爭不動產之表示，為同意買回之意思表示。

（三）按「依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金或管收之」、「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，強制執行法第128條第1項、第130條第1項分別定有明文。前者係債權人請求債務人為一定行為之強制執行，後者係債權人請求債務人為一定意思表示之強制執行。經查，本件前案確定判決判命上訴人應依系爭協議書之約定，按原系爭買賣契約約定之5,120萬元價金，與被上訴人簽定買回契約，係命上訴人依系爭協議書之約定，以與被上訴人簽立買賣契約之方式為同意被上訴人買回系爭不動產之意思表示，至系爭協議書第3條所載「簽立房地買賣契約」，僅係為意思表示之方式而已，已如前述。故前案確定判決所命上訴人履行契約，係屬強制執行法第130條第1項所規定「請求債務人為一定之意思表示」之情形，而非強制執行法第128條第1項所規定「請求債務人為一定之行為」之情形，至為明確。

（四）基上，依系爭協議書之約定，被上訴人向上訴人表示買回系爭不動產，上訴人為同意買回之意思表示時，兩造就系爭不動產之買回契約即為成立。前案確定判決既判命上訴人應與被上訴人就系爭不動產以總價5,120萬元簽定買賣契約，即係在命上訴人為同意被上訴人買回系爭不動產之意思表示。則依強制執行法第130條第1項之規定，於前案判決確定時，視為上訴人已為同意買回之意思表示。故兩造間就系爭不動產之買回契約，於前案判決確定時即101年2月15日買回契約即為成立。上訴人辯稱前案確定判決係命債務人為一定之行為，並無強制執行法第130條第1項之適用云云，委無足取。

六、被上訴人主張兩造間之買回契約已成立，上訴人竟於前案訴訟進行中將系爭不動產出售予羅永宜，並辦竣所有權移轉登記，對伊已構成給付不能，應賠償伊因此所受履行利益之損害1,917萬5,577元等語；被上訴人則辯稱在兩造簽定買賣契約前，系爭不動產買回契約尚未成立，伊無債務不履行之責任，且被上訴人未繳納任何價金，亦無損害，縱認伊應賠償，價差計算應以系爭不動產售予羅永宜時為準云云。

（一）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第226條第1項定有明文。而「以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付」（最高法院72年度台上字第471號判決參照）。故不動產買賣契約之出賣人，將買賣標的物另出售予第三人，並辦竣所有權移轉登記時，對原買受人即構成給付不能。本件兩造間就系爭不動產已於前案判決確定之101年2月15日成立買回契約，已如前述，惟上訴人於99年6月間，將系爭不動產出售予羅永宜，並於99年7月13日辦竣所有權移轉登記，有房地買賣契約書、異動索引附卷可稽（見本院前審卷第53-57頁，原審卷第116、118頁），則上訴人已無從將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，揆諸前開說明，上訴人就系爭不動產買回契約，對被上訴人自屬構成自始主觀給付不能，且屬可歸責於上訴人之事由致生給付不能情事。被上訴人依民法第226條第1項之規定，請求上訴人負給付不能之損害賠償責任，核屬有據。

（二）次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條亦有明文。又「民法第二百二十六條第一項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬『履行利益』之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非『原有狀態』，而係『應有狀態』，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內」、「依通常情形，或依已定之計畫、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一、二項定有明文。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，應可認為係所失之利益，不以確實可取得之利益為限」（最高法院96年度台上字第485號、101年度台上字第1692號判決意旨參照）。本件兩造於前案判決確定之日即101年2月15日成立買回契約，上訴人有給付之義務，依上說明，計算系爭房地之價格，應以系爭不動產於前案判決確定時之市價為準。而系爭房地經被上訴人委託泛亞不動產估價師事務所之不動產估價師林金生鑑價結果，系爭房地於101年3月間之價值為7,065萬3,203元，扣除公告現值土地增值稅27萬7,626元後，淨值為7,037萬5,577元，且基於系爭房地坐落位置、里鄰環境、交通情況、發展遠景等，系爭房地所在之大直地區已成為台北市新興豪宅群落地區，陸續有新工地推出，優良之居住環境及生活機能，再配合交通系統及鄰近內湖科學園區之優勢，此區房地產仍可維持相當水準等情，有被上訴人提出之估價報告書在卷足參（見原審卷第37-61頁），堪認兩造就系爭房地成立買回契約時，系爭房地之市價淨值為7,037萬5,577元。是被上訴人因上訴人將系爭不動產出售予羅永宜致給付不能，被上訴人依通常情形可得預期之利益，為系爭不動產於契約成立後所生變動狀況之應有價值即7,037萬5,577元，應堪認定。經扣除被上訴人購買系爭房地應支付之對價5,120萬元後，被上訴人因系爭房地買賣契約給付不能所受之利益損失為1,917萬5,577元（計算式：70,375,577-51,200,000=19,175,577元）。故被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償1,917萬5,577元，即屬有據。至上訴人所辯計算損害賠償之時點應以系爭房地出售予羅永宜時為準云云，惟兩造之買回契約係成立於前案判決確定之101年2月15日，始發生給付不能之結果，自應以該時點為計算被上訴人損害之時點，上訴人所為上開辯解自無足採，併此敘明。

（三）基上，被上訴人依民法第226條第1項之規定，請求上訴人負給付不能之損害賠償責任，係屬有據。上訴人應賠償被上訴人之損害為1,917萬5,577元。

七、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項之規定，請求上訴人給付1,917萬5,577元即自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，於法有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449第1項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。