臺灣高等法院105年度重上字第853號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第853號

上訴人

葉王素芳（葉俊麟之承受訴訟人）

上訴人

葉青樺（葉俊麟之承受訴訟人）

上訴人

葉建宏（葉俊麟之承受訴訟人）

上訴人

葉貞吟（葉俊麟之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

孫銘豫律師

被上訴人

邱文彬

訴訟代理人

楊明廣律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年6月24日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第222號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張、減縮，本院於108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此為民事訴訟法第170條、第175條第1項所明定。葉俊麟於民國 105年7月24日死亡，繼承人葉王素芳、葉青樺、葉建宏、葉貞吟於 105年9月8日具狀聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本、除戶謄本、馬偕紀念醫院死亡證明書等件為證（見本院卷一第 37-40頁），應予准許。

二、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審依兩造間98年11月 3日不動產買賣契約書（下稱系爭契約）及特約條款、不當得利之規定，提起本訴，於本院就先位之訴追加依民法第263條準用第259條之規定，就備位之訴追加依第227條、第226條之規定為請求，乃本於系爭契約所生，請求之基礎事實同一，應予准許。又上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應將如附表編號1、2所示房地（下稱 518號10樓房地）所有權移轉登記返還予葉俊麟；㈡被上訴人應返還新臺幣（下同） 1,270,964元予葉俊麟，及自105年5月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應塗銷如附表編號 3所示最高限額抵押權。嗣於本院變更為，先位聲明：㈠被上訴人應將附表編號1、2所示房地所有權移轉登記予上訴人公同共有。㈡被上訴人應向第三人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）清償如附表編號 3所示最高限額抵押權所擔保之抵押債務及申請核發抵押權塗銷同意書，並向新竹市地政事務所辦理塗銷如附表編號 3所示最高限額抵押權。並擴張聲明：被上訴人應再向第三人臺灣新光銀行股份有限公司（下稱新光銀行）清償如附表編號 4所示最高限額抵押權所擔保之抵押債務及申請核發抵押權塗銷同意書，並向新竹市地政事務所辦理塗銷如附表編號 4所示最高限額抵押權。備位聲明：㈠被上訴人應將附表編號1、2所示房地所有權移轉登記為上訴人公同共有。㈡被上訴人應給付上訴人1,270,964元，及自收受108年2月1日民事綜合言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。並擴張聲明：被上訴人應再給付上訴人25,009,036元，及自收受 108年2月1日民事綜合言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息（見本院卷一第 182頁、卷二第21頁反面、第83頁反面、本院卷四第 338頁），其中先備位聲明㈠之更正，係屬補充或更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第 256條之規定，非為訴之變更或追加，關於先位聲明㈡及擴張聲明、備位擴張聲明，均係本於系爭契約特約條款約定，訴訟資料可互相援用，請求之基礎同一，屬擴張應受判決事項之聲明，備位聲明㈡係減縮應受判決事項之聲明，均合於上開規定，應予准許。

乙、得心證之理由

一、上訴人主張：葉俊麟於96年 1月16日向國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）貸款，並以 518號10樓房地設定最高限額抵押權 1,800萬元，因未能如期付息，國泰世華銀行遂聲請查封拍賣，葉俊麟為免於此，委託訴外人吳清立覓得被上訴人代償，而與其簽署系爭契約及特約條款，藉所有權移轉作為借款之擔保，成立消費借貸與信託讓與擔保混合契約，被上訴人代葉俊麟清償 6,306,690元後，國泰世華銀行撤回強制執行程序，葉俊麟即於98年12月21日依約將 518號10樓房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人後另設定如附表編號3、4所示最高限額抵押權。系爭契約特約條款第 5條非絕押約定，葉俊麟於逾期後仍得請求結算並清償以取回系爭房地，則葉俊麟依系爭契約特約條款第 4條約定、民法第205條、第126條、第234條及第235條之規定，應給付被上訴人 6,306,690元，及自100年11月24日起至105年11月23日止，按週年利率20％計算之利息，計12,613,380元；惟依系爭契約第10條第 4項約定，擔保期間租金歸葉俊麟所有，被上訴人就其於擔保期間後無權占有 518號房地一事，亦應給付不當得利，即計至107年9月30日止收取 1,395萬元之租金均應返還，則經抵銷，葉俊麟無庸再為給付即得請求被上訴人移轉 518號10樓房地所有權，並依系爭契約特約條款第5條、特約補充條款第8條之約定，請求被上訴人清償如附表編號3、4所示擔保之抵押債務、申請核發抵押權塗銷同意書及塗銷抵押權設定。縱伊不得請求清償及塗銷，如附表編號 3、4 所示最高限額抵押權致伊取得所有權後受有2,628萬元之損害，伊亦得請求被上訴人如數賠償。爰先位依系爭契約特約條款第5條、特約補充條款第8條約定、民法第263條準用第259條、第 179條之規定，聲明：㈠被上訴人應將附表編號1、2所示房地所有權移轉登記為上訴人公同共有。㈡被上訴人應向臺灣中小企銀清償如附表編號 3所示最高限額抵押權所擔保之抵押債務及申請核發抵押權塗銷同意書，並向新竹市地政事務所辦理塗銷如附表編號 3所示最高限額抵押權。並擴張聲明：被上訴人應再向新光銀行清償如附表編號 4所示最高限額抵押權所擔保之抵押債務及申請核發抵押權塗銷同意書，並向新竹市地政事務所辦理塗銷如附表編號4所示最高限額抵押權。備位依系爭契約、民法第263條準用第259條、第179條、第227條、第226條之規定，聲明：㈠被上訴人應將附表編號1、2所示房地所有權移轉登記為上訴人公同共有。㈡被上訴人應給付上訴人1,270,964元，及自收受108年2月1日民事綜合言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。並擴張聲明：被上訴人應再給付上訴人 25,009,036元，及自收受108年2月1日民事綜合言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被上訴人則以：葉俊麟為518號10樓及新竹市○○路○段000號1樓至10樓廠辦及其坐落土地（下稱512號房地）遭查封一事，授權吳清立與伊洽談借款，依98年10月26日協議書、系爭契約及特約條款約定，518號10樓擔保之借款範圍包含512號房地處理費用，且系爭契約特約條款第 5條約定，葉俊麟如未能於國泰世華銀行債務完成後 9個月期間結算與清償，518 號10樓房地即歸伊終局所有，上訴人不得藉詞結算請求返還。縱可進行結算，葉俊麟就518號10樓、512號房地借貸6,306,690元、1,626萬元，依契約約定計算報酬及利息，上訴人計應清償98,871,818元，至租金已經系爭契約約定由伊收取，上訴人主張伊應返還並為抵銷之主張，不足為取，則上訴人主張結算及抵銷後，業已清償借款，而請求返還 518號房地，及請求清償附表編號3、4所示抵押債務，申請清償證明及塗銷最高限額抵押權設定，或債務不履行損害賠償云云，均無屬據。況臺灣中小企銀、新光銀行非訴訟當事人，上訴人無從持確定判決對銀行為強制執行等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項⒈、⒉、第三項⒈、⒉之訴部分廢棄。

㈡先位之訴：

⒈被上訴人應將附表編號1、2所示不動產所有權移轉登記為上訴人公同共有。

⒉被上訴人應向臺灣中小企銀清償如附表編號 3所示最高限額抵押權所擔保之抵押債務及申請核發抵押權塗銷同意書，並向新竹市地政事務所辦理塗銷如附表編號 3所示最高限額抵押權。

⒊擴張聲明：被上訴人應再向新光銀行清償如附表編號 4所示最高限額抵押權所擔保之抵押債務及申請核發抵押權塗銷同意書，並再向新竹市地政事務所辦理塗銷如附表編號 4所示最高限額抵押權。

㈢備位之訴：

⒈被上訴人將附表編號1、2所示不動產所有權移轉登記為上訴人公同共有。

⒉被上訴人應給付上訴人1,270,964元，及自收受108年2月1日民事綜合言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒊擴張聲明：被上訴人應再給付上訴人25,009,036元，及自收受108年2月 1日民事綜合言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒋上二項願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：

㈠上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷四第52-54頁，並依判決文字調整）：

㈠518號10樓房地部分:

⒈518 號10樓房地原為上訴人被繼承人葉俊麟所有，因貸款而設定最高限額抵押權 1,800萬元予國泰世華銀行，該行於98年 6月11日向原法院聲請查封拍賣前述房地，為該院以98年度司執字第13141號強制執行事件進行拍賣程序。

⒉兩造就原審原證7：98年10月26日授權書、被證1：系爭契約、被證7至11：租賃契約、本院上證1：98年 9月30日委任書之形式真正不爭執。

⒊被上訴人於上訴人107年10月5日民事爭點整理狀附表二所示時間代葉俊麟向國泰世華銀行清償如該附表二所示之貸款本息，計6,306,690元。

⒋國泰世華銀行於被上訴人代葉俊麟清償 6,306,690元貸款本息後，於98年11月12日具狀撤回強制執行，原法院因而通知新竹市地政事務所於98年11月25日塗銷 518號10樓房地之查封登記，國泰世華銀行於98年12月17日塗銷 518號10樓房地之抵押權登記；上訴人於98年12月21日依系爭契約將 518號10樓房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人於99年5月13日就518號10樓房地設定如附表編號 3所示最高限額抵押權，於104年7月27日設定如附表編號 4所示最高限額抵押權，迄今均未塗銷。

⒌被上訴人有於上訴人107年10月5日民事爭點整理狀附表四所示時間收受如該附表所示之租金。

㈡512號房地部分：

⒈512 號房地，其建物原係由訴外人金祥發銅板股份有限公司（下稱金祥發公司）所有，土地則為葉王素芳所有；其等為向渣打國際商業銀行借款而於93年 8月12日（土地）、96年10月15日（建物）設定擔保債權總額1億3,800萬元之最高限額抵押權予渣打銀行。

⒉渣打銀行於97年10月14日向原法院聲請拍賣 512號房地，該院以97年度執字第 24440號拍賣抵押物事件受理，於97年11月21日查封並進行拍賣。渣打銀行於98年 9月28日將渣打銀行貸款債權全部讓與台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司），該公司就此強制執行事件承當訴訟。

⒊512號房地於 98年12月22日經訴外人力興資產管理股份有限公司（下稱力興資產公司）以96,768,000元拍定，新竹地院於99年4月21日點交，並於同年5月14日分配拍賣價款之殘額2,933,041元予債務人金祥發公司、908,395元予債務人葉王素芳，強制執行事件終結。期間，訴外人吳清立委任上訴人一審訴訟代理人邱六郎律師以吳清立為 512號房地承攬人，定作人金祥發公司尚有 8,599,914元工程款未付為由，於99年1月18日就512房地執行事件聲明異議主張撤銷強制執行程序，再於同年2月2日以相同理由聲明異議主張停止點交予力興資產公司之強制執行程序。

⒋兩造就原審被證29：協議書㈡之形式真正不爭執。

⒌被上訴人於上訴人107年10月5日民事爭點整理狀附表三所示時間，陸續交付如該附表所示款項共計 1,626萬元予吳清立。

⒍吳清立於99年7月21日就512號房地強制執行事件委任邱六郎律師，以吳清立為 512號建物承攬人，定作人金祥發公司尚有 8,599,914元工程款未付為由，對台灣金聯公司提起第三人異議之訴，主張拍定價金應由吳清立領取 2,000萬元（就 8,599,914元工程款為部分請求），新竹地院於99年10月29日以99年度審重訴字第83號判決駁回，因吳清立未繳交上訴裁判費而駁回確定。

五、上訴人主張系爭契約特約條款第 5條非絕押約定，葉俊麟逾期仍得請求結算並於清償後取回 518號10樓房地，葉俊麟計應給付12,613,380元，以對被上訴人之 1,395萬元債權為抵銷，其無庸再行給付，即得先位依系爭契約特約條款第 5條、特約補充條款第8條之約定請求移轉518號10樓房地所有權為其等公同共有，並清償附表編號3、4抵押債務、申請清償證明及塗銷最高限額抵押權設定，或以抵銷後已無債務，讓與擔保關係終止，依民法第263條準用第259條之規定，或依民法第179條之規定，請求移轉518號10樓房地所有權，備位依系爭契約特約條款第5條、第8條、民法第263條準用第259條、第179條、第226條、第227條之規定，請求移轉518號10樓房地所有權，並請求損害賠償，均為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲審酌如下：

㈠上訴人主張其雖逾期，但仍得依系爭契約及特約條款第 5條之約定向被上訴人請求結算以取回 518號10樓房地云云，為無所據。

⒈按當事人訂立之契約真意發生疑義時，法院應通觀契約全文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。上訴人主張系爭契約之性質為典型消費借貸與非典型信託讓與擔保混合契約，且系爭契約所附特約條款第 5條雖約定：若逾期，系爭房地則完全交由被上訴人處理，但所謂處理乃係被上訴人得就系爭房地變賣或估價而就該價金受清償之意，非謂被上訴人終局取得系爭房地所有權，其雖逾期清償，仍得隨時向被上訴人請求結算並清償等語；被上訴人則抗辯契約約定「完全交由被上訴人處理」，即係由其取得所有權之意，逾期後不得為結算清償以取回之等語。

⒉系爭租約及特約條款之內容應以被上訴人所提被證 1（原審卷第62-78頁）認定。經查，以上訴人起訴狀附98年11月 3日不動產買賣契約書（下稱A契約書）與被上訴人所提98年11月3日不動產買賣契約書（即被證1，下稱 B契約書）相較，可發現下列不同：⑴A契約書買方未載，買方簽名欄亦無簽名，B 契約書買方、買方簽名欄則均蓋有崇義建設開發股份有限公司（下稱崇義公司）及法定代理人即被上訴人之印文。⑵A契約書第1條記載之權利範圍為「100000分之10397」，B契約書此部分原為相同記載，但 10397處劃有刪除線蓋有葉俊麟印文，上方則新增「10175」等數字。⑶A契約書第10條第 4項記載：「本件房屋分149坪出租（如附租約）租約到期（99年4月31號）后由買方決定續約否前租金收入歸『賣』方」，B 契約此部分原記載相同，但「賣」被圈起並蓋有葉俊麟印文，下方新增『買』字（見原審卷第20-23頁、62-66頁）。又兩造不爭執B契約書之真正（見不爭執事項㈠⒉），B契約書上當事人欄均有用印，修改處亦均蓋有葉俊麟印文，518 號10樓房地建物及土地登記謄本更顯示，被上訴人權利範圍為100000分之10175（見原審卷第16-19頁），堪認被上訴人抗辯 A不動產買賣契約繕打後，持分記載錯誤，且其與葉俊麟另談妥系爭房屋上既有租約到期後的續約由其決定，既有租約租金及其出租後之租金收入均歸買方及其所有，兩造即簽署如被證 1所示之系爭契約及特約條款等語，應為可取。至上訴人雖另提出原審卷第24頁所示特約補充條款，主張為系爭契約之附約，但該特約補充條款僅有第 6條至第8條之記載，別無第1條至第 5條，且立書人為吳清立，而非兩造，被上訴人或崇義公司既未簽名其上，即難認該特約補充條款為兩造約定。是系爭租約及特約條款之內容應以被上訴人所提被證 1（原審卷第62-78頁）認定。

⒊被上訴人抗辯其與葉俊麟以98年10月26日協議書約定518號10樓擔保之債權範圍包含512號房地之買賣、融資、續建處理費用等語，信為可採。

⑴經查，渣打銀行、國泰世華銀行於97年10月14日、98年 6月11日向原法院聲請拍賣512號房地、518號10樓房地乙節，為兩造不爭；且被上訴人提出之98年 7月10日授權書、98年10月26日授權書上「葉俊麟」之印文與兩造不爭執之系爭契約上「葉俊麟」印文相符，有比對照片可稽（見臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第7404號偵查影卷），98年7月10日授權書記載：金祥發公司授權吳清立全權代表處理 512號房地（誤繕為 518號）融資買賣及續建事宜，98年10月26日授權書則載：葉俊麟授權吳清立全權代表辦理 518號10樓房地貸款、償債、融資事宜（見原審卷第87、88頁），堪認金祥發公司、葉俊麟確因房地被查封一事，分別授權吳清立代表處理512號房地之融資買賣及續建、518號10樓房地之貸款、償債及融資等事宜。

⑵吳清立乃有權代理金祥發公司簽署98年10月26日協議書。

①吳清立以金祥發公司代理人身份與被上訴人簽署98年10月26日協議書，前言記載金祥發公司所有 512號房地之買賣、融資、續建等事宜，第1條約定：「本建物（即512號建物）已初步完工，取得使用執照…並完成建物第一次登記。因資金調度甲方（即金祥發公司）欲將本建物現況處理乙方（即被上訴人）出面接續受理一切買賣、融資、償債續建等事宜」、第2條約定：「甲方提供518號10樓，作為以抵押、（過戶再買回）方式由乙方出資，先行清償原在債務、設定新貸款。餘額交予甲方清理零星債務，及欠稅以利抵押、過戶。（附致國泰世華銀行之申請書）」、第3條約定：「過戶後可由乙方將518號10樓房地抵押借款以做為渣打銀行之償債履約保證（如附致渣打銀行之還款申請書）、第 7條約定：「本協議書於乙方辦妥國泰世華銀行之抵押權塗銷時生效。於雙方簽完 518號10樓之買賣合約後，權利義務轉入新約相關約定中」（見原審卷第89-90頁）；又吳清立得金祥發公司授權代表處理512號房地之融資買賣及續建、得葉俊麟授權代表處理 518號10樓房地之貸款、償債及融資等事，業經本院認定如前，足徵吳清立乃有權代理金祥發公司簽署98年10月26日協議書。

②上訴人雖稱國泰世華銀行申請書於98年11月 6日簽立，98年10月26日協議書不可能於98年11月 6日前簽署云云，然98年10月26日協議書固記載「附致國泰世華銀行申請書」等文字，但該次所附申請書是否即為上訴人主張之98年11月 6日申請書，並無證據證明，上開主張，要無可採。上訴人另據證人吳清立證述：「簽這份協議書的原因是葉俊麟本來只有向被上訴人拿到 500萬元，但因為後續還要用錢，所以才簽這份協議書，要向被上訴人拿剩下的 1,000多萬元」，及被上訴人墊款給葉俊麟清償國泰世華銀行債務完成時間為98年12月14日，主張98年10月26日協議書簽署於98年12月14日後，但吳清立同時證述：「我一開始去找被上訴人借錢，就有跟他講要借解決 518號10樓房地、512 號房地的錢，不是只有針對前者借錢」、「98年10月26日協議書的草稿我手寫好後，有給葉俊麟看過，他看過後沒有問題，我才打字製作這份協議書，拿去和被上訴人簽，簽完後我也有給葉俊麟一份」等語（見本院卷二第69頁正反面），可見葉俊麟自始即係欲借款同時解決 518號10樓房地、512 號房地被強制執行之事，吳清立亦曾將98年10月26日協議書交葉俊麟持有，上訴人前述主張，不足為採。

⑶被上訴人抗辯其與葉俊麟約定 518號10樓房地擔保之借款範圍包含 512號房地之買賣、融資、續建處理費用等語，信為可採。

①被上訴人以其任法定代理人之崇義公司與葉俊麟簽署系爭契約，記載崇義公司以2,700萬元向葉俊麟購買518號10樓房地，得指定第三人為登記名義人，並簽署特約條款，而以第 1條約定：「甲（即崇義公司）乙（即葉俊麟）雙方在98年11月 3日，所定之房屋土地買賣契約書，因乙方在國泰世華銀行設定抵押，現在受強制執行程序中，為配合排除其債務，現在受強制執行程序中，為配合排除其債務，先由甲方墊借該款項，其辦理方式由甲方為申請人與國泰世華達成該欠款清償方式乙方同意配合…」、第 2條約定：「乙方有欠稅等部份先由甲方墊借 100萬元由乙方自行辦理清償，以利設定、過戶事宜」、第 3條約定：「代辦理貸款手續完成後，再給付乙方 500萬匯入乙方指定之帳戶內…」、第4條約定：「處理完國泰世華銀行之債務後6個月內雙方約定由乙方以甲方所有投資加計報酬全部投資的20％計價買回…」、第5條約定：「6個月後乙方依價買回甲方負責本標之產權清楚如乙方尚未能買回時甲方得延長3 個月，如再未能買回，乙方同意本標的完全交由甲方處理，乙方無任何異議」等語（見原審卷第70頁），堪認此約定中關於 518號10樓房地之處理方式與98年10月26日協議書所定架構相符。

②證人吳清立就98年10月26日協議書、系爭契約及特約條款簽署情形具結證述：518號10樓房地、512號房地先後被查封，葉俊麟找其幫忙，其帶葉俊麟與渣打銀行談判，渣打銀行要求金祥發公司先清償一成 800多萬元以停止拍賣，並自行出售後以價金清償債務，其找被上訴人籌措 800多萬元，當時 518號10樓房地債務之解決方法已與國泰世華銀行談妥解決方法，「我一開始去找被上訴人，告訴他大概需要2,000萬元解決買回512號房地的事，那時也有告訴他葉俊麟還有 518號10樓房地要解決，我有表示葉俊麟可以在國泰世華銀行啟封後，提供 518號10樓房地給被上訴人設定抵押，但被上訴人不同意，要求用過戶的方法處理，所以後來簽了約定價金 2,700萬元的買賣契約書，被上訴人是先拿出 500多萬元來清償國泰世華銀行的債務，後來我還寫了一個企劃書給被上訴人，裡面有寫明買回 512號房地需要多少錢、後續裝修需要多少錢、賣出整棟廠辦可以收到多少錢、及後續利潤分配方法等內容」、「本來是葉俊麟是想用 518號10樓房地給被上訴人設定抵押權，設定抵押權的重點其實是解決 512號房地的問題，打算向被上訴人抵押借款 2,000多萬元，以支付要還給國泰世華銀行的500多萬元及要對新竹企銀部分清償的800多萬元，但被上訴人不同意用抵押借款的方式來處理，因為被上訴人就是希望透過這次的交易能夠賺到錢，如果 512號建物無法回收，原來規劃收回 512號建物裝修後出售，大家分配利潤的計劃無法實現，而且葉俊麟在外面不知道有多少負債，如果用抵押借款的方法對被上訴人沒有保障，所以被上訴人要求要將 518號10樓房地過戶到被上訴人名下」、「當時是因為國泰世華銀行已經要拍賣 518號10樓房地，不同意也不行，所以葉俊麟有同意過戶」、「我一開始去找被上訴人借錢，就有跟他講要借解決 518號10樓房地、512 號房地的錢，不是只有針對前者借錢」、「98年10月26日協議書的草稿我手寫好後，有給葉俊麟看過，他看過後沒有問題，我才打字製作這份協議書，拿去和被上訴人簽，簽完後我也有給葉俊麟一份。簽這份協議書的原因是葉俊麟本來只有向被上訴人拿到 500萬元，但因為後續還要用錢，所以才簽這份協議書，要向被上訴人拿剩下的1,000多萬元」、「如果518號10樓房地的擔保範圍只有因518號10樓房地所生債務，不包含512號房地所生債務，葉俊麟當初隨便找個代書借 500萬元就可以解決了，不需要找被上訴人」等語（見本院卷二第 66頁反面-69頁反面）。

③綜合前述，復參諸兩造不爭執葉俊麟就 518號10樓房地之借款為6,306,690元，及被上訴人為 512號房地支出1,626萬元乙節，其中518號10樓房地借款與2,700萬元差距甚大，葉俊麟應無僅為解決 518號10樓房地債務而將之過戶移轉予被上訴人之必要，是認被上訴人抗辯其與葉俊麟約定518號10樓房地擔保之借款範圍包含512號房地之買賣、融資、續建處理費用等語，信為可採。

⒋被上訴人抗辯系爭契約特約條款約第 5條約定葉俊麟逾期買回，518 號10樓房地歸其所有，上訴人不得再主張系爭契約特約條款所定買回權等語，堪可採信，上訴人主張其得結算清償以買回518號10樓房地云云，不足為取。

⑴系爭契約特約條款第 4條約定：「處理完國泰世華銀行之債務後 6個月內雙方約定由乙方（即葉俊麟）以甲方（即崇義公司）所有投資加計報酬全部投資的20％計價買回，其所產生之稅賦、規費、雜費由乙方負擔」、第5條約定：「6個月後乙方依價買回甲方負責本標之產權清楚如乙方尚未能買回時甲方得延長 3個月，如再未能買回，乙方同意本標的完全交由甲方處理，乙方無任何異議」（見原審卷第70頁）；且518號10樓房地擔保範圍包含512號房地借款，業如前述，堪認葉俊麟與被上訴人約定其得以被上訴人全部投資即 518號10樓房地擔保之借款範圍（包含為518號10樓房地、512號房地所為借款）加計20％報酬計價買回，如未能於處理完國泰世華銀行債務後9個月內買回，518號10樓房地完全交由被上訴人處理，前文既表明葉俊麟得依價「買回」，如再未能「買回」，後文所謂葉俊麟同意本標的完全交由被上訴人「處理」，即應認係不得再主張買回，此由證人吳清立具結證述：「如果葉俊麟在半年內沒有還清被上訴人針對518號10樓房地、512號房地所拿出來的錢，518號10樓房地就變成被上訴人的，等於是要買斷，所以才應被上訴人的要求，簽了買賣契約書…」等語（見本院卷二第68頁反面），亦可證之。至證人吳清立雖另證述：「買賣契約書上記載 2,700萬元，就是被上訴人買斷 518號10樓房地的價金，等到半年期限到，如果葉俊麟無法還錢，就要進行結算，如果當時被上訴人已經付出的錢少於 2,700萬元，不足的部分被上訴人要補給葉俊麟；如果被上訴人付出的錢超過 2,700萬元，就責任各負」、「（問：你剛才所提，和被上訴人約定好將 518號10樓房地過戶到被上訴人名下，前半年作為擔保，後半年結算後買斷的問題，葉俊麟本人是否都知道？）知道，518 號10樓房地過戶給被上訴人的事是被上訴人要求的，我有把這件事告訴葉俊麟，葉俊麟有同意，且後來有配合辦理」，但此與兩造主張之結算內容均不相同，本院無逕自採信，附此敘明。從而，被上訴人抗辯系爭契約特約條款約第 5條約定葉俊麟逾期買回後，518 號10樓房地歸其所有，上訴人不得再主張系爭契約特約條款所定買回權等語，堪可採信。

⑵518 號10樓房地於98年12月21日移轉登記予被上訴人，乃兩造所不爭執，並有新竹市地政事務所函覆之異動資料可證（見原審卷第48頁），則系爭契約特約條款第 5條約定之買回期限自為99年 9月20日，即葉俊麟應於此日前向被上訴人買回 518號10樓房地，其既未於期限內為之，又與被上訴人約定逾期不得買回，上訴人主張結算清償買回云云，即屬無據。

㈡上訴人主張其逾期仍得請求結算清償以買 回518號10樓房地云云，不足為採，已如前述，則其進而以⒈先位之訴主張本件清償結算後，被上訴人應返還 518號10樓房地，或結算清償後，消費借貸與信託讓與擔保混合契約終止，被上訴人應返還之，或被上訴人無取得此房地之法律上原因，應依不當得利之規定返還，另據系爭契約特約條款第 5條，及其所提特約補充條款 第8條有關產權清楚之約定，主張被上訴人應清償附表編號3、4所示抵押債務，申請核發抵押權塗銷同意書，及向新竹市地政事務所辦理塗銷最高限額抵押權之登記；⒉備位之訴主張被上訴人應返還 518號10樓房地，再據民法第227條、226條第 1項之規定，主張附表編號3、4所示最高限額抵押權之存在違反系爭契約特約條款第 5條有關買回時產權清楚之約定，致葉俊麟受有 2,680萬元之損害，應如數賠償其等云云，均屬無據。

六、上訴人先位之訴依系爭契約特約條款第5條、特約補充條款第8條約定、民法第263條準用第259條、第179條之規定，請求：㈠被上訴人將系爭房地所有權移轉登記為上訴人公同共有。㈡被上訴人向臺灣中小企銀清償如附表編號 3所示最高限額抵押權所擔保之抵押債務及申請核發抵押權塗銷同意書，並向新竹市地政事務所辦理塗銷如附表編號 3所示最高限額抵押權。備位之訴依系爭契約、民法第263條準用第259條、第 179條、第227條、第226條之規定，聲明：㈠被上訴人將系爭房地所有權移轉登記為上訴人公同共有。㈡被上訴人給付上訴人1,270,964元，及自收受108年2月1日民事綜合言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，均於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人就㈠先位之訴擴張聲明：㈠被上訴人再向新光銀行清償如附表編號4所示最高限額抵押權所擔保之抵押債務及申請核發抵押權塗銷同意書，並向新竹市地政事務所辦理塗銷如附表編號 4所示最高限額抵押權。㈡備位之訴擴張聲明：被上訴人再給付上訴人25,009,036 元，及自收受108年2月1日民事綜合言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，同於法無據，應予駁回，假執行之聲請亦併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴、擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。