臺灣高等法院105年度重上字第813號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第813號

上訴人

吳鎮宇

訴訟代理人

沈惠珠律師

被上訴人

邱永銘（即邱顯星之承受訴訟人）

被上訴人

邱穫家（即邱顯星之承受訴訟人）

被上訴人

邱奕杰（即邱顯星之承受訴訟人）

被上訴人

邱渚芳（即邱顯星之承受訴訟人）

被上訴人

邱沛宸（即邱顯星之承受訴訟人）

被上訴人

邱紘綸（即邱顯星之承受訴訟人）

上二人共同法定代理人

郭子凌

上二人共同法定代理人

上六被上訴人

上二人共同法定代理人

共同訴訟代理人蔡榮德律師

被上訴人

陳隆三

被上訴人

徐益義

共同訴訟代理人

廖克明律師

複代理人

李怡馨律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第525號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於原審聲明請求判令臺灣桃園地方法院（下稱原法院）102 年度司執字第52343 號拍賣抵押物強制執行事件及103 年度司執字第29349 號給付票款強制執行事件之執行程序應予撤銷。嗣於上訴後，於民國105 年10月25日變更訴之聲明為：㈠被上訴人邱顯星（下稱邱顯星）不得持原法院102 年度司拍字第110 號確定民事裁定對上訴人為強制執行。㈡被上訴人陳隆三（下稱陳隆三）不得持原法院95年票字第2990號確定民事裁定，暨發文日期96年11月21日、發文字號：桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證對上訴人為強制執行。㈢被上訴人徐益義（下稱徐益義）不得持原法院95年票字第10443 號確定民事裁定，暨發文日期96年11用21日，發文字號：桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證對上訴人為強制執行（見本院卷一第40頁）。核其變更前後均係本於其主張被上訴人分別持有之執行名義於成立前、後有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生等同一基礎事實，且得援用原訴之訴訟資料及證據，與上開規定相符，應予准許。又上訴人將原訴變更，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，本院既認上訴人訴之變更為合法，可認原訴因撤回而終結，法院自應專就變更之新訴審判之（最高法院29年上字第1771號判例參照），自不生上訴有無理由，應否廢棄之問題，併此敘明。

二、又邱顯星於106 年3 月29日本院訴訟繫屬中死亡，其繼承人為邱永銘、邱穫家、邱奕杰、邱渚芳、邱沛宸、邱紘綸等6人（下稱邱永銘等6 人），有繼承系統表、手抄戶籍謄本、除戶謄本、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第75頁至84頁），是邱永銘等6 人具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第74頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

㈠邱顯星前持原法院102 年度司拍字第110 號准予拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，向原法院以102 年度司執字第52343 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），對上訴人因受其父吳竹二（已歿）之贈與而取得坐落桃園市○○區○○段000 地號（面積1165.18 平方公尺、權利範圍為3 分之1 ）及同段000 地號（面積3839平方公尺、權利範圍為3 分之1 ）之土地（下合稱系爭土地）為強制執行。然吳竹二於91年7 月間為向邱顯星、訴外人邱文欽（下稱邱顯星等2 人）各借貸新臺幣（下同）1090萬元、545 萬元，雖曾於91年7 月5 日與邱顯星、邱文欽簽訂合約書（下稱系爭合約書），就系爭土地成立買賣預約，約定買賣價金為1635萬元，惟暫不移轉登記，並先行以系爭土地為渠2 人設定如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及辦理預告登記，僅擔保上開借款債權。惟邱顯星等2 人嗣並未交付借款，則系爭抵押權所擔保之債權應不存在。縱認系爭抵押權之設定乃在擔保系爭合約書買賣價金或買賣契約之履行及不履行之損害賠償債權，然系爭合約書乃類似流抵性質，依當時有效之民法第873 條第2 項規定，應為無效。且邱顯星等2 人從未要求吳竹二移轉系爭土地所有權，並於91年11月18日以保全事實消滅為由同意塗銷預告登記，由吳竹二贈與系爭土地並移轉所有權予上訴人，顯見雙方已於91年11月18日前合意解除上開買賣預約；邱顯星復未提出價金1090萬元之憑證，足見其不曾給付買賣價金，邱顯星自無價金返還或損害賠償債權可資主張，則系爭抵押權所擔保之買賣價金債權於執行名義成立前後均未發生。又如認系爭合約書仍然有效且未經解除，因吳竹二並無任何違約致給付不能債務不履行情事，邱顯星亦不得請求價金返還，或債務不履行損害賠償，更無違約金債權可資主張。至於系爭合約書第3 條約定之違約金（每月給付22萬5 千元），係指賣方遲延一年行使系爭土地買回「權利」時應付違約金之約定，本件賣方既未行使買回權，該違約金債權並未發生，準此，亦應認系爭抵押權擔保之債權並不存在。邱永銘等6 人自不得持系爭拍賣抵押物裁定對上訴人聲請強制執行。惟如仍認吳竹二仍有違約，關於抵押權設定契約書所約定之違約金即「按每百元日息一角五分計算」，已高達年利率54.75%，顯然過高，亦請求酌減。

㈡陳隆三、徐益義前各執上訴人與其母吳洪貞華共同簽發如附表二所示之本票（下合稱為系爭本票），向原法院聲請取得95年度票字第2990號、95年度票字第10443 號准予強制執行之裁定（合稱為系爭本票裁定），並以系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行，嗣因執行無效果，經原法院於96年11月21日各發給桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證（合稱系爭債權憑證）。嗣陳隆三、徐益義於103 年5 月5 日再以系爭債權憑證為執行名義，於原法院103 年度司執字第29349 號強制執行事件聲請強制執行，經原法院將之與系爭執行事件併案執行。惟陳隆三、徐益義對於上訴人並無借款債權及票據債權存在，縱使存在，渠等系爭本票債權亦已罹於時效，上訴人自得拒絕給付。又上訴人從未授權訴外人陳泓年律師與陳隆三、徐益義達成任何協議，陳泓年律師與訴外人賴君毅於104 年9 月15日包括陳隆三、徐益義所主張債權所簽立之債務清償協議書（下稱系爭協議書），係受詐欺或意思表示錯誤而簽立，對於上訴人不生效力，自亦不生於時效完成後承認系爭本票債權之效果。此外，倘認系爭協議書對上訴人生效，則兩造間所達成之和解暨其等本於和解已分別受償各10萬元，亦有消滅其等請求之事由發生。從而陳隆三、徐益義自不得再持系爭本票裁定暨系爭債權憑證對上訴人聲請強制執行。

㈢為此，爰依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，並變更之訴聲明：⒈邱顯星不得持系爭拍賣抵押物裁定對上訴人為強制執行。⒉陳隆三不得持原法院95年票字第2990號確定裁定，暨發文日期96年11用21日，發文字號；桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證對上訴人為強制執行。

⒊徐益義不得持原法院95年票字第10443 號確定裁定，發文日期96年11用21日，發文字號：桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證對上訴人為強制執行。

二、被上訴人方面：

㈠邱永銘等6 人則以：邱顯星等2 人於91年7 月5 日與吳竹二就系爭土地買賣簽署系爭合約書，因邱顯星等2 人已付訖買賣價金，系爭土地則尚未辦理移轉登記，乃合意由吳竹二以系爭土地設定系爭抵押權，以擔保系爭合約書之履行及不履行損害賠償，上情不僅於系爭合約書約定，且經上訴人於原審及另案即原法院103 年度重訴字第338 號、本院104 年度重上字第1126號確認債權不存在等事件（下稱另案）多次自認。又邱顯星於91年11月18日雖曾同意吳竹二塗銷預告登記，並由吳竹二將系爭土地贈與給上訴人，惟此係因吳竹二對外欠下鉅債怕遭查封，欲移轉系爭土地予其子即上訴人，邱顯星始同意塗銷預告登記，嗣吳竹二於91年11月28日完成贈與移轉登記後，於次日即91年11月29日再以上訴人為義務人，設定預告登記於移轉系爭土地予邱顯星等2 人以前，不得移轉予第三人，故原買賣契約並未經解除，系爭抵押權並仍擔保邱顯星基於系爭合約書所生之債務履行及不履行損害賠償請求權。惟吳竹二非但違反系爭合約書第3 條之移轉過戶義務，且不行使買回，又不返還價金，復因系爭土地已移轉至上訴人名下，且另經其他債權人查封執行，嗣後亦無法再移轉系爭登記，構成給付不能，則系爭抵押權所擔保之債務不履行損害賠償請求權及抵押權設定書所載之違約金債權當然發生，伊等以依法取得系爭拍賣抵押物裁定，自可依抵押權設定契約書實行系爭抵押權；至上訴人主張違約金過高部份，業於另案中提出核減之請求，又再於本件中主張，乃屬重複起訴。另外，系爭抵押權所擔保之債權縱未能排除亦包含上訴人主張之借款，然其迄今亦尚未清償，該借款債權即仍未消滅，並為抵押權所擔保之範圍，伊等自仍得行使抵押權等語置辯。並聲明：上訴人對邱永銘等6 人之變更之訴駁回。

㈡陳隆三、徐益義則以：陳隆三、徐益義係經賴君毅介紹借款予上訴人及其母吳洪貞華，渠等並為共同借款之債務相互擔保而簽發糸爭本票；嗣上訴人與吳洪貞華於本票債權時效完成後，另簽立民事委任狀委任陳泓年律師與陳隆三、徐益義之代理人賴君毅於104 年9 月15日簽立系爭協議書，就包含賴君毅、陳隆三、徐益義、馮淑芳、何倫芬（下稱賴君毅等5 人）對上訴人、吳洪貞華分別所執有之執行名義即本票裁定所載債務達成清償金額共計400 萬元之協議，嗣後並憑以清償陳隆三、徐益義各10萬元，可知系爭協議書所處理之債權債務包含陳隆三、徐益義對上訴人之系爭本票債權在內，而非僅係賴君毅及吳洪貞華間之債權債務，上訴人自應受系爭協議書之拘束。且上訴人於時效完成後，復以系爭協議書對系爭本票債務為承認，是為時效之拋棄，其提起本件債務人異議之訴，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴人對陳隆三、徐益義之變更之訴駁回。

三、經查，上訴人主張：伊名下所有系爭土地原為父親吳竹二所有，於91年7 月15日為邱顯星等2 人設定系爭抵押權登記，嗣91年11月28日吳竹二以91年10月15日贈與為原因，將系爭土地移轉登記予伊等語，已據提出系爭土地登記簿謄本、異動索引為證（原審卷第90頁至103 頁），並有桃園市桃園地政事務所105 年4 月28日桃地所登字第1050008013號函檢送之系爭抵押權設定資料及贈與移轉登記資料可稽（原審卷第120 頁至141 頁）；又邱顯星於102 年3 月19日向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭土地；其繼於102 年7 月16日持以為執行名義向原法院聲請對系爭土地為拍賣強制執行，經原法院以系爭執行事件即102 年度司執字第52343 號繫屬，現因上訴人聲請停止執行，執行程序尚未終結等情，亦經本院調閱原法院102 年度拍字第110 號卷宗及系爭執行卷宗核閱屬實，並有系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書、民事聲請強制執行狀、原法院執行處函可憑（原審卷第12頁至15頁），均堪認為實在。然上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權並不存在，邱永銘等6 人不得持系爭拍賣抵押物裁定對上訴人為強制執行云云，則為邱永銘等6 人所否認，並以前揭陳詞為辯。是本院茲就系爭抵押權所擔保之債權存在及債權金額若干各節，判斷如下：

㈠按基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，而擔保債權之種類及範圍（所謂擔保債權之種類、於普通抵押權即指擔保債權成立之原因），乃普通抵押權之內容之一，基於不動產物權公示原則，96年7月30日修正之土地登記規則第111 條之1 乃新增於申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍（土地登記規則第111 條之1 立法理由參照）。然系爭抵押權於上開規定新增前之91年7 月5 日即辦理設定登記，其時有關擔保債權之種類及範圍尚非必要之登記事項。是以系爭土地登記謄本及系爭抵押權設定登記申請書關於系爭抵押權之登記內容，均僅就「擔保權利金額」登記為1635萬元，對於擔保債權種類及範圍，則未見有公示登記等情，固有系爭土地登記謄本及抵押權設定申請書影本可稽。然邱永銘等6 人主張系爭抵押權乃在擔保吳竹二對於系爭合約書之履行，故所擔保之債權即包含解除契約之價金返還請求權及債務不履行損害賠償請求權，及不履行所生之違約金債權等語，業據援引系爭合約書為憑（原審卷第9 頁至10頁）。且查：

⒈吳竹二於91年7 月5 日與邱顯星等2 人簽署系爭合約書，明載：「仝立合約書人邱顯星等二人（以下簡稱甲方）、吳竹二（以下簡稱乙方），今雙方就土地急於用款，雙方協商訂定合約條款如左：乙方所有座落桃園市○○段000 地號田面積1,165.18平方公尺（都市計劃內道路用地），000 地號田面積3,839.00平方公尺（都市計劃內學校用地）兩筆土地持分1/3 權利全部因急於用款，以總價1,635 萬元正代價售予甲方。雙方約定標的地暫不移轉登記，乙方為確保甲方支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限一年（自91年7月5 日起至92年7 月15日止）。乙方於92年7 月15日止有依原價買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方願展延乙方買回期限一年，但乙方應按每月給付甲方225,000 元整作為違約損害賠償金，乙方於展延一年內無法籌足款項買回時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地政士辦理產權移轉登記等各項手續。本合約土地乙方前設定抵押權債務未償及預告限制登記，乙方應會同請求權人塗銷預告登記後，辦妥抵押權擔保登記後，會同債權人清償債務塗銷抵押權登記。產權未移轉登記給予甲方名下前，如因政府公共設施用地需要徵收時，乙方除應清還價金1,635 萬元正外，逾期應按每月225,000 元整計算給付甲方收取作為違約損害賠償金。產權未移轉甲方前，標的物管理權仍歸乙方自行管理，但乙方未買回，而產權移轉給予甲方後，管理權立即點交甲方管理」等語，有系爭合約書可參（見原審卷第9 頁至10頁），顯然雙方已就買賣標的物、買賣價金、所有權移轉登記時期等條件意思表示合致，就該買賣契約之履行日後無須另訂本約，參照最高法院64年台上字第1567號判例意旨，其等所成立者應為保留買回權利之買賣本約甚明。至吳竹二雖於91年7 月5 日出具之預告登記同意書上記載「本人所有後列不動產（即系爭土地）已於民國91年7 月5 日『預約』出售予邱顯星、邱文欽等2 人…」等字（原審卷第199 頁背面），及邱顯星等2 人於91年11月18日出具之預告登記塗銷同意書上記載「立同意書人邱顯星等2 人茲於民國91年與土地所有權人吳竹二等1 人就系爭土地之所有權『預約買賣』…」等文字（原審卷第202 頁背面），惟前述同意書所指之預約買賣應係指買方在賣方之買回期限屆滿前尚未能逕行請求履行買賣契約之意，上訴人僅依上開同意書遽謂系爭合約書僅為買賣預約之性質，乃無視系爭合約書已就買賣重要條件合致且另附有吳竹二保留買回權利之約款，自非可採。又依系爭合約書前揭條文，核已揭明因標的物暫不移轉，為確保邱顯星等2 人已支付價金，乃先以系爭土地辦理抵押權設定之意旨。再由系爭抵押權設定契約書係與系爭合約書乃同日簽署（原審卷第248 頁），另系爭合約書第1 條約定之買賣價金1065萬元，及第2 條約定之辦理抵押權登記之期限（自91年7 月5 日起至92年7 月15日止），均核與系爭抵押權所擔保之債權金額、權利存續期限相符各節；併參酌上訴人於原審及另案亦曾自承系爭抵押權所擔保之債權為系爭合約之履行，僅以並未違約及合約業經解除等情置辯（原審卷第69頁、另案本院卷一第38頁、96頁），益徵邱永銘等6 人所述上情並非無稽。

⒉又普通抵押權，依抵押權之從屬性，固以抵押權設立登記時，已有擔保債權之存在為常態，然按抵押權原得由契約當事人訂定將來可發生之債權為被擔保債權（最高法院47年台上字第535 號判例意旨），且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94年度台上字第932 號判旨參照）。茲審酌系爭抵押權既以擔保系爭合約書履行為目的，業如前述；系爭合約書第2 條並約明「雙方約定標的地暫不移轉登記，乙方（即吳竹二）為確保甲方（即邱顯星等2 人）支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限1年（自91年7 月5 日起至92年7 月15日止）」，第3 條約定：「乙方於92年7 月15日止有依原價買回權利」；系爭抵押權登記申請書則記載「擔保債權總金額：新臺幣1635萬元正」、「權利存續期限：民國91年7 月5 日起至92年7 月15日止」、「違約金：按每百元日息1 角5 分計算」，即亦以系爭合約書約定之買賣價金及違約金作為系爭抵押權設定擔保債權之範圍各節。則依抵押權登記公示原則並解釋當事人之真意，系爭抵押權顯然係在擔保於設定登記時可發生：吳竹二於限期內行使買回權時，邱顯星等2 人本於系爭合約可得對吳竹二主張返還已付買賣價金債權，及未返還時之損害賠償債權及違約金，暨於吳竹二未行使買回權、復未依約移轉系爭土地時，邱顯星等2 人可得主張債務不履行損害賠償債權及違約金。至於其擔保債權金額則以1635萬元為限。俾達保全邱顯星等2 人已付價金之系爭抵押權設定目的。

⒊至於邱顯星前於95年5 月9 日間曾以系爭抵押權債權人身分，主張其與邱文欽於91年7 月共同借貸予吳竹二1635萬元，其中邱顯星債權比例為3 分之1 即1090萬元、邱文欽之債權比例為3 分之1 即545 萬元，雙方並於91年7 月5 日訂立抵押權設定契約，約定由吳竹二提供系爭土地設定抵押權，作為上開債權之擔保，債務人依約應於92年7 月15日清償借款金額1635萬元，惟未為清償等語，並提出票號121025號、面額1090萬元、到期日為92年7 月15日之本票1 紙（下稱1090萬元本票）為據，向原法院聲請准予拍賣抵押物裁定，經核發105 年司拍字第882 號裁定等情，雖據上訴人提出邱顯星95年5 月9 日民事聲請狀為憑（本院卷二第98頁至99頁），並經本院調閱原法院105 年度司拍字第882 號卷宗查明屬實；另邱顯星曾於93年11月20日寄送桃園成功郵局號碼2169號存證信函予上訴人，其上記載「台端名下座落桃園市○○段000 ○000 地號兩筆土地持分參分之壹權利於民國91年7 月5 日提供擔保，與寄件人及邱文欽設定新台幣壹仟陸佰參拾伍萬元整，存續期限至民國92年7 月15日屆滿，已逾期甚久，台端曾度數通知清償○○○（影印不清）償還債務全部但均未履行已違約，請於文到後參天內前來處理清還債務，若再延誤當促請法院拍賣抵押物」等語，亦有存證信函影本足據（見本院卷二第100 頁），上訴人並據此於本院審理時改稱：系爭抵押權並非擔保系爭合約書之履行，而係為擔保邱顯星等2 人之1635萬元借款債權，惟邱顯星等2 人並未交付借款，故擔保債權並不存在云云。然審酌邱顯星於95年間本於系爭抵押權聲請拍賣系爭土地，及其於93年間以前揭存證信函主張之借款及債務金額均為1635萬元，核與系爭合約書約定系爭土地買賣價金相同；其提出個人所持有本票面額1090萬元，亦與按系爭抵押權設定擔保債權總金額及其登記債權額比例3 分之2 換算之擔保債權金額一致，該本票到期日為92年7 月15日，復與系爭合約書約定吳竹二買回期限，全然相符。併參以系爭合約書雖約定系爭土地買賣之意旨，然卻另於系爭合約書第2 條約定「標的地暫不移轉登記，乙方為確保甲方支付價金，先行辦理設定抵押權登記…」、以及合約第3 條約定「乙方於民國92年7 月15日止有依原價買回權利…」等語；復於系爭合約首行揭明：「…，今雙方就土地急於用款，雙方協商訂定合約條款如左：」及第1 條約定：「…兩筆土地持分參分之壹權利全部因急於用款，以總價款新台幣壹仟陸佰參拾伍萬元正代價售予甲方」等語（原審卷第9 頁）；堪認當時應係吳竹二需款孔急，為向邱顯星等2 人取得1635萬元資金，雙方乃簽立系爭合約書就系爭土地成立買賣契約，由邱顯星等2 人已給付買買價金之方式提供吳竹二資金周轉，並保留吳竹二於92年7 月15日前得依原價即1065萬元買回土地以清償債務之權利；即在以買賣附買回之方式以達到資金週轉及權利擔保之目的。從而邱顯星於95年間聲請拍賣抵押物時主張系爭抵押權所擔保者乃「借款」債權，及於93年間以存證信函向上訴又催告「清償債務」，所指者核與本院前揭認定系爭抵押權所擔保邱顯星等2 人本於系爭合約書可得對吳竹二主張之債權，於本質上要無不同。上訴人前揭抗辯，自不足採取。

㈡上訴人雖另主張：縱認系爭抵押權係在擔保系爭合約書之履行，惟系爭合約乃流抵性質，依法無效，且邱顯星等2 人實際並未支付任何價金與吳竹二，且邱顯星等2 人於91年11月18日曾出具預告登記塗銷同意書辦理塗銷預告登記，由吳竹二將系爭土地贈予伊，可知系爭合約書已經合意解除，縱未解除，吳竹二亦無違約情事，系爭抵押權所擔保之債權即未發生云云。惟查：

⒈系爭合約書已明定系爭土地買賣之意旨，僅附有出賣人得限期買回條款，與96年3 月28日修正前民法第873 條第2 項所禁止之流抵約定，並不相同。上訴人主張系爭合約書違反上開規定，應屬無效云云，不足採取。

⒉上訴人於原審已經自認邱顯星付訖1090萬元之事實（見原審卷第2 頁），被上訴人就此本無庸舉證（參見民事訴訟法第279 條第1 項規定），且上訴人亦曾於系爭執行事件103 年6 月27日到院表示對於執行處將1090萬元列入試算之債權無意見，且表明願意清償，即承認本金債權存在；嗣後始再具狀陳明對債權本金無意見，有系爭執行事件卷內之訊問筆錄、債權計算表、聲明異議狀可參（見本院卷一第98頁至110頁），再審酌兩造於另案已將「被告（即邱顯星）及訴外人邱文欽業已交付買賣價金1635萬元」乙項列為兩造不爭執事項（見另案一審卷第159 頁正、背面）；併參以吳竹二既係因急需用錢方與邱顯星等2 人成立買賣契約，業據其等明載於系爭合約第1 條，如謂締約後邱顯星等2 人並未給付價金，顯與吳竹二之締約目的相悖，吳竹二亦應無於受訖買賣價金之前即設定系爭抵押權之理。是邱永銘等6 人陳稱邱顯星等2 人已經支付1635萬元予吳竹二，應堪採信，邱永銘等6人縱因時間經過15年之久，無從再提出繳付1090萬元之憑據，亦無礙上開事實之認定，上訴人主張邱顯星等2 人並未給付買賣價金，自無可採。

⒊又吳竹二於91年7 月5 日曾出具預告登記同意書，表明為保全邱顯星等2 人就系爭土地之所有權移轉登記請求權，同意就系爭土地辦理預告登記，邱顯星等2 人並於同年月12日向地政機關申請辦理預告登記；嗣邱顯星等2 人於91年11月18日出具預告登記塗銷同意書，表明因保全之事實消滅，同意塗銷系爭土地之預告登記，吳竹二並於同月25日向地政機關申請辦理預告登記塗銷等情，固有土地登記申請書、預告登記同意書、預告登記塗銷同意書等件可考（原審卷第198 頁至203 頁）。惟邱永銘等6 人陳稱：當時係因吳竹二對外欠下鉅債怕遭查封，欲移轉系爭土地予其子即上訴人，邱顯星始依吳竹二之央求而同意塗銷前揭預告登記，於上訴人受移轉取得系爭土地所有權後，已另由上訴人辦理預告登記，並無解除系爭合約書之意等語，核與吳竹二於系爭土地之預告登記塗銷後，雖於同年月28日將系爭土地所有權以贈與名義移轉登記予上訴人，然上訴人確已配合於同年月19日出具預告登記同意書予邱顯星等2 人，由其等於同年月29日在系爭土地辦畢預告登記之情相合，此有土地登記謄本、91年11月15日土地登記申請書、預告登記同意書可考（原審卷第90頁、97頁背面，本院卷一第141 頁至142 頁）。準此，堪認前述之塗銷預告登記、辦理系爭土地所有權所有移轉登記、再次辦理預告登記之舉，實為吳竹二與邱顯星等2 人因為避免系爭土地遭其他人拍賣，致邱顯星等2 人無法本於系爭合約主張權利之安排，尚難遽認吳竹二已與邱顯星等2 人合意解除系爭買賣契約。

⒋上訴人雖另提出其於受贈取得系爭土地所有權後，所出具委託土地代書吳義男出售系爭土地之委託書為據（本院卷一第144 頁），而謂倘認系爭合約書所成立之買賣契約未經解除，無異造成重複買賣云云。然系爭土地是否為二次買賣，與系爭合約書是否合法解除乙節，全無關連，且細觀前開在92年6 月24日製作之委託書記載：「立委託書人所共有坐落桃園市○○段000 ○000 地號兩筆土地持分1/3 ，委託吳義男代書尋找買主、借款金主，全權處理事項如左：…㈡借款設定抵押權：辦理現有預告登記塗銷，設定抵押權登記清償現有抵押權設定之債務，並收取借貸清還前順位債務之餘額，並辦理預告登記等各項手續…」等語（見本院卷一第144 頁），已清楚載明於出售土地後尚需「清償現有抵押權設定之債務」並「清還前順位債務之餘額」，顯見92年6 月當時系爭土地設定之系爭抵押權仍有擔保之債務存在，由此益徵買賣契約未經解除，其上開委託書亦無從為上訴人有利之認定。

⒌邱顯星等2 人業已依系爭合約付訖買賣價金1635萬元，且系爭合約迄未經合意解除，既經認定於前。又邱永銘等6 人陳稱：吳竹二並未在系爭合約書第3 條約定之期限內行使買回權，亦為上訴人所不爭執（見本院卷一第34頁背面），則吳竹二依約自負有使邱顯星、邱文欽取得系爭土地所有權之義務。惟於系爭合約第3 條約定之買回權行使期限（92年7 月15日）屆至前，吳竹二即於91年11月28日以10月15日贈與為原因，將系爭土地移轉與上訴人所有，已於前述。且邱顯星於聲請系爭拍賣抵押物裁定時已陳明於吳竹二將系爭土地移轉與上訴人時，即已無法履行系爭合約書乙節，有系爭拍賣抵押物裁定可記（原審卷第12頁），嗣於本院仍為相同陳述（見原審卷第107 頁背面、本院卷二第197 頁背面），此並為上訴人所同意（見本院卷一第35頁、224 頁、262 頁），則邱永銘等6 人抗辯：系爭合約書已因系爭土地於91年11月29日移轉登記給上訴人，即生給付不能債務不履行情事，核屬有據。況系爭土地中000 號土地已於93年12月10日遭上訴人之債權人桃園信用合作社為假扣押執行之查封登記，直至邱顯星於102 年7 月16日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義向原法院聲請拍賣系爭土地而行使抵押權時，均未啟封，此有土地登記謄本可稽（原審卷第97頁背面），並經本院調閱原法院93年度執全第2379號假扣押事件卷屬實；且上訴人之其他債權人即陳隆三、徐益義亦於103 年5 月5 日聲請就系爭執行事件參與分配（案列原法院103 年度司執字第29349號，嗣與系爭執行事件併案執行），亦經本院依職權調閱系爭執行事件之案卷查明。堪認邱永銘等6 人主張：伊得本於系爭合約書債務不履行之損害主張權利，系爭抵押權所擔保之債權確已發生，伊並得本於系爭抵押權設定契約書約定「按每百元日息1 角5 分計算」（原審卷第124 頁），請求自93年7 月16日買回權展延期限屆至後之翌日起違約金等語（本院卷二第197 頁背面至198 頁），核屬有據。至於系爭合約書雖另有「乙方（即吳竹二）於92年7 月15日止有依原價買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方願展延乙方買回期限一年，但乙方應按每月給付甲方（即邱顯星、邱文欽）225,000 元整作為違約損害賠償金，乙方於展延一年內無法籌足款項買回時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地政士辦理產權移轉登記等各項手續」之約定（見原審卷第9頁），惟依上開約定內容，已明揭係於吳竹二欲行使買回權且要求展延買回期限時，始有按每月給付邱顯星、邱文欽22萬5000元作為違約損害賠償金之必要。茲因兩造已經不爭執吳竹二均未行使買回權，業於前述，則上訴人主張此項違約金債權並未發生，應堪採取。

㈢按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」、「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」，民法第860 條、第861 條定有明文。經查，系爭抵押權所擔保且現已發生之債權乃邱永銘等6 人本於系爭合約可得主張債務不履行損害賠償債權，已如前述，且依前揭規定，其擔保之範圍並及於雙方於抵押權設定契約書所約定按百元日息1 角5 分計算之違約金。又邱顯星等2 人已付訖系爭合約價金1635萬元，業經認定；則上開債務不履行損害賠償債權至少應包括邱顯星、邱文欽各給付之買賣價金1090萬元、545 萬元乙節，洵無疑義。並因系爭抵押權登記擔保債權總金額即為1635萬元，邱顯星之債權比例為3 分之2 即1090萬元，已與其所受買賣價金之損害相當，則其持系爭拍賣抵押物裁定可得請求強制執行之本金債權應即為1090萬元。再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252 條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上第1606號判決要旨參照）。審酌邱顯星等2 人與吳竹二所以簽訂系爭合約書合意買賣系爭土地，實係本於吳竹二週轉資金之目的；系爭合約書第3 條不僅賦予吳竹二得以原價買回系爭土地之權利，系爭抵押權亦以系爭土地買賣價金金額登記為「擔保權利總金額」各節；並參以系爭合約簽訂後，邱顯星尚曾同意吳竹二塗銷預告登記移轉予上訴人，並由上訴人委託代書協助將系爭土地出售處分或另行籌款以清償系爭抵押權所擔保債權各節，已如前述。堪認系爭抵押權雖係在擔保系爭合約書之履行及不履行之損害賠償，然邱顯星等2 人所欲保全者，應係與其已付買賣價金相當之擔保債權金額，洵無疑義。則關於邱顯星因系爭抵押權所擔保債權無法如期受償之損害賠償，尚與系爭土地現值升降無關，而應為該等款項如期受償後憑以運用可得獲致之利益，此並得以金錢放貸之利息估算之，其理至明。又查，兩造於抵押權設定契約書原約定之違約金為每百元日息1 角5 分計付（見原審卷第124 頁），並未特別約定為懲罰性違約金，是此違約金之性質應為損害賠償額之預定。惟依照該項約定即每百元以每日0.15元計算，經換算為每百元一年需支付違約金54.75 元（0.15×365 日），相當於年息54.75%，已逾民法第203 條規定之法定利率20﹪及現今一般銀行放款利率甚多。如自93年7 月16日起算至事實審言詞辯論終結日止，並採整年度計算，即已高達7758萬0750元（即10,900,000×54.75 ﹪×13年），乃為本金1090萬元之七倍有餘。則上訴人抗辯該項違約金之約定過高，即非無據。併審酌吳竹二借款時，除有系爭違約金約定外，尚有簽發系爭本票，並有系爭抵押權設定以為擔保，已提供相當擔保，且吳竹二於借款時設定系爭抵押權之時，殆為需款孔急，因此對於較高之違約金，多為退讓，惟迄今未為任何清償及其他一切情狀，認上開違約金應酌減為按民法第203 條所規定之最高法定利率年息20％計算，始為允當。從而，系爭抵押權所擔保之債權，於超過本金1090萬元及自93年7 月16日起至清償日止按年息百分20計算之違約金部分，已因本院酌減違約金而不存在，堪認可採。至於邱永銘等6 人雖另主張：關於違約金之酌減，上訴人已曾於另案主張，於本件不得重複起訴云云。然查，另案確定債權不存在之訴與本件債務人異議之訴之訴訟標的不同，且另案對違約金酌減之主張，實際並未審酌，有另案即本院104 年度重上字第1126號民事判決書足稽（本院卷一第299 頁至第306 頁背面），則上訴人指摘此部分乃重複起訴云云，自屬無據。從而上訴人主張：邱永銘等6 人所持系爭拍賣抵押物裁定就超過上開本金及違約金債權部分，不得對上訴人為強制執行，應予准許，逾此部分，則無理由。

四、次查，陳隆三、徐益義前各執上訴人與其母吳洪貞華共同簽發如附表二所示之系爭本票，分別向原法院聲請取得95年票字第2990號、95年票字第10443 號准予強制執行之系爭本票裁定，並以系爭本票裁定為執行名義，共同向原法院聲請95年度司執第40316 號給付票款強制執行，嗣因執行無效果，經原法院於96年11月21日發給系爭債權憑證；陳隆三、徐益義嗣於103 年間再持系爭債權憑證以原法院103 年度司執字第29349 號強制執行事件聲明參與分配，經原法院將之與系爭執行事件併案執行等情，已有系爭債權憑證、執行法院103 年5 月9 日103 年度司執字第29349 號併入執行函文可稽（見原審卷第16頁至19頁、20頁），並經本院調閱95年度司執第40316 號、103 年度司執字第29349 號、系爭執行事件卷等卷宗查閱屬實，堪認為實在。又上訴人主張：陳隆三、徐益義所執系爭本票裁定之本票債權業已罹於時效，伊自得拒絕給付，其等二人不得再持系爭本票裁定暨債權憑證對伊聲請強制執行等情，已為陳隆三、徐益義否認，並辯稱：系爭本票業經上訴人於時效屆滿後加以承認，已拋棄時效利益，本件關於本票債權之時效自應重新起算等語。茲查：

㈠按票據法第22條第1 項規定，執票人對本票發票人之權利，自到期日起算三年，三年間不行使者，因時效而消滅。又消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，亦分別為民法第129 條第1 項、第2 項、第137 條第1項所明定。是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算，而執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算。再按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第137 條第3 項固定有明文。惟本票執票人依票據法第123 條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非與確定判決有同一效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執行之裁定而延長為五年（最高法院83年台上字第2675號判決明揭上旨）。查系爭本票之到期日分別如附表二所載，依票據法第22條第1 項規定，執票人即陳隆三、徐益義對於發票人即上訴人、吳洪貞華就系爭本票之票款請求權，自到期日起算，三年間不行使而時效消滅；又陳隆三、徐益義雖於95年間向原法院聲請取得系爭本票裁定，並於95年11月9 日以系爭本票裁定為執行名義，共同向原法院聲請95年度執字第40316 號強制執行，嗣因執行無效果，原法院於96年11月21日發給系爭債權憑證，是其等因聲請強制執行而生時效中斷之效果，即應自執行法院核發系爭債權憑證時重行起算。惟系爭本票債權於96年11月21日經原法院核發系爭債權憑證後迄至99年11月20日止，已屆滿三年，陳隆三、徐益義迄至103年5 月5 日始持系爭債權憑證以原法院103 年度司執字第29349 號聲請強制執行，此有民事聲請參與分配狀上之原法院收件戳可稽（見該執行卷第2 頁），其等復未舉證證明系爭本票之票款請求權於執行法院核發系爭債權憑證後迄至其再聲請103 年度司執字第29349 號給付票款執行事件為止，有何時效中斷之事由，則上訴人主張系爭本票票款請求權已時效完成，尚非無據。

㈡然按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承諾該債務者，亦同，民法第144 條第2 項定有明文。故時效完成後，債務人縱不知該請求權時效已完成，然既經以契約承諾其債務，即仍有無因的債務承認之意思，自不得以不知時效為由，拒絕履行該契約（最高法院88年度台上字第2775號判決意旨參照）。經查：

⒈陳隆三、徐益義抗辯：上訴人及吳洪貞華係為擔保其等之借款，而簽立並交付系爭本票，且於系爭本票債權時效完成後，其等仍委託陳泓年律師與伊等二人之代理人即證人賴君毅於104 年9 月15日簽立系爭協議書，承諾系爭本票所生之債務，更已為一部履行，而分別給付陳隆三、徐益義各10萬元，顯然已為時效抗辯權之拋棄，不得再以不知該請求權時效已完成為由拒絕履行清償票款等語，業據提出系爭協議書、賴君毅之銀行帳戶存摺封面及內頁、收據等件為證（見原審卷第51頁、87頁至89頁），核與證人賴君毅在原審證稱：上訴人有向陳隆三借款70萬元，分4 次借，另向徐益義借錢64萬200 元，分2 次借，他們是透過伊介紹的，94年12月8 日上訴人及其母親就故意避不見面；系爭協議書上的簽名是伊所簽，當時是陳泓年律師來找伊，說他受上訴人及其母的委託來跟伊協商債務，總金額是468 萬5990元，陳律師跟伊談了兩三次，他說要整數400 萬元處理，最後伊跟其他債權人就答應用400 萬元處理，後來匯款兩次各60萬元共120 萬元後，就沒有再匯款了；400 萬元是賴君毅等5 人之本金加利息全部的金額，後來伊先給陳隆三、徐益義各10萬元；陳泓年律師有說他是獲得上訴人及其母之授權，處理他們跟伊和其他債權人間的債務糾紛，並說如果沒有受委任，也不會過來跟伊談；陳泓年律師來跟伊說要討論上訴人及其母親全部債務，伊因此提出陳隆三、徐益義、馮淑芳、何倫芬這些當事人，並記載於系爭協議書等語在卷（見原審卷第186 頁至187 頁、188 頁反面），暨在本院證述：系爭本票是上訴人與吳洪貞華所開立，是要向陳隆三、徐益義借錢，通常拿錢順便拿票，故系爭本票是借款時開立的，當時伊是介紹其他債權人包含陳隆三、徐益義借錢給他們，也有跟吳洪貞華二人說是跟何人調錢，與其他借款人（按應指貸與人）的第一次見面上訴人都有來；當時包含陳隆三、徐益義都有一起持本票聲請強制執行，對方因此跟伊談債務清償的事情，吳洪貞華打電話給伊說現在有人在接洽土地，很快就會賣出去，就會跟伊處理，伊因此二次暫緩執行，之後她找陳泓年律師來跟伊談，陳泓年律師說他受吳洪貞華、吳鎮宇的委託，說要談積欠伊、陳隆三、徐益義、馮淑芳、何倫芬等人的錢，希望折衷償還，一直到第三次伊才答應，原來伊算五人借款本金利息總共468 萬元，陳泓年律師希望可以酌減到400 萬元，分四次給，伊有答應且簽立系爭協議書；因為其他的人都是伊介紹，所以由伊代理負責處理，陳泓年律師知道債權人除伊之外，還有包含其他人，因為包含其他債權人的本票正本伊都有拿給他看；之後因為他只有匯款120 萬元，就將伊及馮淑芳的部分撤回，陳隆三、徐益義的部分還沒有拿回來，所以就沒有撤回。債務人還款120 萬元，都由伊決定先歸還何人，伊給陳隆三、徐益義各10萬元：上訴人共同簽發本票目的是為了要借款，借款對象包含伊及其他四個債權人，上訴人及吳洪貞華都知道，也都有見面，借款拿到錢時就是開本票，沒有另外簽收等語（見本院卷一第121 頁背面至125 頁背面）；以及證人陳泓年在本院證述：當初是吳洪貞華家的財產要被拍賣，所以她和她兒子有到伊事務所，請伊幫忙跟賴君毅協商處理債務金額及清償方式，伊就數次去找賴君毅，每次去後回來都有跟吳洪貞華報告協商的情形，所以簽系爭協議書有經過吳洪貞華的同意，因為上訴人電話有時候不接，或有時候上班的原因找不到人，所以伊連絡的對象都是吳洪貞華，但委任伊處理債務的人有包含上訴人，因為他當時還有提到有幾張本票不是他本人簽的，當初他們找伊主要是因為想要清償，有一些出家人師父想要協助他們，所以請伊去談降低金額；上訴人提到有些票不是他的簽名字跡，伊跟他說土地就要被拍賣了，如果要解決這些事情就不要再另起訴訟了，他們都同意；當時執行的債務人、債權人伊有去閱卷過，影印的卷宗都已交給吳洪貞華；伊去閱卷前，吳洪貞華就有說過債權人有多個人，有說一些名字，但也說到沒看過這些人，也沒有拿到票款，伊問為何沒有拿到錢會開這些票，她說被騙了，並說因為沒有居住在戶籍地，所以沒有收到這些執行名義；當時吳洪貞華請伊去協商的對象除賴君毅外，還有包含其他人，就是包含這個執行案件的全部債權人，當時達成的結果就如系爭協議書；吳洪貞華是在105 年9 月5 日才將正本拿走，但在簽協議書前後伊都有跟她報告；至於120 萬元部分是吳洪貞華先匯款到伊的帳戶後，再由伊匯款給賴君毅，其中一筆並註記「吳洪貞華清償款」；系爭協議書第一項提到的人名就是執行債權人，所載欠款金額288 萬2000元好像是參考執行卷的資料，賴君毅另外也有做一張債權計算表；當時伊有請賴君毅提出這些人的執行名義正本並看過；400 萬元是透過雙方來來往往協商出來的，沒有區分哪個人的債權額；系爭協議書是在賴君毅的事務所製作後由雙方簽名用印，甲方後面其他人的印章是由賴君毅蓋印並表明有代理；系爭協議書的內容有告訴吳洪貞華，但沒告訴上訴人，也不知道吳洪貞華有無告訴上訴人；吳洪貞華說他沒有看過陳隆三、徐益義、馮淑芳等人，但有對吳洪貞華取得執行名義；伊印象中上訴人說他的錢都是吳洪貞華在處理；上訴人委任伊時，他是債務人，但不確定是本票還是什麼債務，但閱卷後有看到執行名義，當時處理債務並簽立協議書有包含票據債務，至於本票的原因關係是不是都是借款伊不是很清楚；不確定執行事件之債權人有無包括何倫芳，但當時確實有看到何倫芳的執行名義，是法院的文書正本；本次受任處理的債務內容，不限什麼債務，吳洪貞華有提到是借款債務，也有提到他有開票的事情等語（本院卷一第126 頁至128 頁背面），乃大致相符。另參以證人即上訴人母親吳洪貞華於本院亦證稱：有請陳泓年律師去跟賴君毅談，是請陳泓年律師去跟賴君毅講不要拿這麼多；關於委任的內容，陳泓年律師有說要幫忙講到400 萬元，之後跟對方談的結果總額是400 萬元，陳泓年律師問伊可以湊多少，伊說只能湊60萬元，並匯款到陳泓年律師的帳戶內，一個月後陳泓年律師問還可以還多少，伊說可以還60萬元，也是匯到陳泓年律師的帳戶內，之後就沒有還了；請陳泓年律師去處理債務時已受到強制執行，伊等有去閱卷看到執行的債權人有陳隆三、徐益義，也有包含賴君毅，還有好幾個人，當時是伊兒子即上訴人的土地遭強制執行，伊借錢時，賴君毅要求上訴人擔保，伊就跟上訴人說家裡困難，賴君毅說要跟他借錢，一定要找你簽名蓋章，上訴人只好幫忙，所以他親自簽名蓋章，上訴人在本票簽名的目的就是為了要跟賴君毅借錢；伊拿到系爭協議書時有注意到上面記載的人有賴君毅等5 人，伊沒有問陳泓年律師為何會有這些人是因為跟賴君毅借錢的時候，他有說有一些錢是他跟別人調的；因為有還120 萬元，目前尚欠280 萬元，是以400 萬元減120 萬元計算等語（見本院卷一第119 頁至121 頁），足徵陳隆三、徐益義此揭陳述，並非無據。

⒉上訴人雖不爭執系爭協議書之真正，惟主張：伊並未授權委任陳泓年律師簽立系爭協議書，亦不承認系爭協議書所載和解條件，且系爭協議書所載之甲方僅為賴君毅1 人，充其量僅為吳洪貞華與賴君毅間就協議書所載原法院104 年度司執字第61215 號強制執行事件所生之債務進行協議而已，陳隆

三、徐益義並非系爭協議書之當事人，亦無處理系爭本票債權債務，自不生上訴人以契約承諾系爭本票債務之拋棄時效利益情事云云。然查：

⑴觀之系爭協議書前言業經載明：「立協議書人賴君毅（下稱甲方）洪貞華、吳鎮宇（母子關係，下稱乙方）」等語，另第1 條記載：「乙方母子自民國93年、94年起向甲方本人及透過甲方向陳隆三、徐益義、馮淑芳、何倫芳（應為何倫芬之誤，下均同）等共五人借貸新台幣（下同）2,882,000 元及相關利息，本息實際金額以法院計算為準。」、第2 條記載「甲方同意第一條債權金額，減為4,000,000 元整數。」、第3 條記載「為上開五人聲請給付票款強制執行事件（桃院勤八104 年度司執字第61215 號）。定於104 年6 月15日拍賣。茲受乙方等人之要求，延緩拍賣，…」等語；立書人欄則記載「甲方賴君毅」（後方並蓋印「陳隆三」、「徐益義」、「馮淑芳」、「何倫芬」等人之印章）、「乙方代理人陳泓年律師」（見原審卷第51頁），顯見證人陳泓年已表明係代理上訴人及吳洪貞華之旨無訛。另依證人陳泓年前揭證詞，其已證稱確實有受上訴人委任始前往協商債務並簽立系爭協議書等語甚屬明確；另參以不論證人吳洪貞華、陳泓年、賴君毅均一致證稱當時係因有強制執行事件始委託證人陳泓年與賴君毅進行協商達成系爭協議，系爭協議書第3 條亦有約定延緩拍賣等語，則由系爭執行事件之執行債務人僅有上訴人一人之情以觀，益徵上訴人應為系爭協議書之當事人，上訴人空言否認其為系爭協議書之當事人，自屬無據。又陳泓年律師既已事先受上訴人委任，並取得處理系爭本票債務權限，於協商過程均持續向吳洪貞華報告，上訴人又曾稱金錢債務均交由吳洪貞華處理等語，上訴人實無不知系爭協議書內容之理。則上訴人主張證人陳泓年係無權代理其簽立系爭協議書，對其自屬無效云云，殊非可取。

⑵次者，系爭協議書前言固記載甲方僅有賴君毅一人，惟由系爭協議書第1 、2 、3 條所載內容，以及「甲方賴君毅」後方蓋印陳隆三、徐益義、馮淑芳等人之印章，另考以證人陳泓年前揭證稱：當時執行的債務人、債權人，伊有去閱卷，伊去閱卷前，吳洪貞華就有說過債權人有多個人，當時吳洪貞華請伊去協商的對象除賴君毅外，還有包含其他人，就是包含這個執行案件的全部債權人，當時達成的結果就是如系爭協議書；當時確實有看到這些人的執行名義正本；甲方後面其他人的印章是由賴君毅蓋印並表明有代理；當時處理債務並簽立協議書有包含票據債務；當時亦有看到何倫芬的執行名義正本等語，及證人吳洪貞華前揭證述：伊拿到系爭協議書時有注意到上面記載的人有賴君毅、陳隆三、徐益義、馮淑芳、何倫芳等五人，伊沒有問陳泓年律師為何會有這些人，是因為跟賴君毅借錢的時候，他有說有一些錢是他跟別人調的等語，均如前㈡⒈所述，可知賴君毅縱未於系爭協議同將陳隆三、徐益義、馮淑芳等人列為甲方，惟實際上其已有代理陳隆三、徐益義、馮淑芳之意思，並已向證人陳泓年表示同時兼任陳隆三、徐益義、馮淑芳之代理人，即此項意思為陳泓年律師所明知甚明，是陳隆三、徐益義主張賴君毅同時兼為其等之代理人簽立系爭協議書等語，應堪採信。

⑶再核閱系爭協議書第1 條「乙方母子自民國93年、94年起向甲方本人及透過甲方向陳隆三、徐益義、馮淑芳、何倫芳等共五人借貸新台幣（下同）2,882,000 元及相關利息，本息實際金額以法院計算為準。」、第2 條記載「甲方同意第一條債權金額，減為4,000,000 元整數。」、第3 條記載「為上開五人聲請給付票款強制執行事件…」等記載（原審卷第51頁）；及依證人陳泓年證述：伊去閱卷前，吳洪貞華就有說過債權人有多個人；當時吳洪貞華請伊去協商的對象除賴君毅外，還有包含其他人，就是包含這個執行案件的全部債權人，當時達成的結果就是如系爭協議書；伊不確定執行事件之債權人有無包括何倫芳，但確實有看到何倫芳的執行名義正本等語（本院卷一第128 頁），及其當庭提出賴君毅於協商階段自行計算之計算式，已經記載賴君毅等5 人之債權本金、利息，均與其等所取得本票裁定記載之票面金額相符（見本院卷第133 頁正反面），顯然係將賴君毅等5 人所持有上訴人及吳洪貞華共同簽發之本票的債權債務進行協商處理，並以400 萬元整數達成和解。復參照系爭執行事件及原法院103 年度司執字第29349 號卷內資料，原法院103 年度司執字第29349 號給付票款事件之執行債權人原為陳隆三、徐益義、賴君毅、馮淑芳等4 人，各持債權憑證（均記載原執行名義為本票裁定）共同具狀聲請對系爭執行事件參與分配，經原法院將該給付票款事件併入系爭執行事件（102 年度司執字第52343 號）後，馮淑芳及賴君毅於104 年5 月4日撤回執行後，嗣又於104 年9 月3 日重新聲請原法院104年度司執字第61215 號給付票款事件後再併入系爭執行事件，迄至104 年9 月15陳隆三、徐益義、賴君毅、馮淑芳4 人共同具狀以兩造協商和解事宜為由聲請延緩執行，其後賴君毅、馮淑芳於104 年9 月23日再度撤回執行等情，已有各該聲請狀、併入函文、聲請撤回狀可稽（見原法院103 年度司執字第29349 號卷第2 頁至3 頁背面、系爭執行卷一第179頁暨卷二第137 頁至140 頁、189 頁、191 頁、194 頁至200 頁），顯見系爭協議書雖僅記載「104 年度司執字第61215 號」，惟實亦包含亦併入系爭執行事件之103 年度司執字第29349 號，且所達成協商之債務內容當然包括陳隆三、徐益義持以聲請103 年度司執字第29349 號之系爭本票債權在內，要屬灼然。

⑷基上，上訴人及吳洪貞華確均有授權證人陳泓年代理其二人，與證人賴君毅（同時兼代理陳隆三、徐益義、馮淑芳）就曾對上訴人及母親吳洪貞華取得執行名義之債權人賴君毅等5 人之債權債務達成和解，因而簽立系爭協議書甚明。上訴人否認有授權證人陳泓年為債務協議，亦否認證人賴君毅有代理陳隆三、徐益義等人，復爭執系爭協議書達成之和解內容包含系爭本票債權在內云云，皆屬卸責之詞，實非可採。

⒊上訴人雖另陳稱：證人賴君毅就其本票債權前曾與上訴人達成和解，確定雙方間之債權債務總金額為41萬元，賴君毅並拋棄包含利息在內之其餘請求；另系爭協議書所載之何倫芬於系爭協議書簽立前已經死亡，而陳隆三、徐益義所持有系爭本票非屬借款時所開立，票面金額非僅為本金，尚加計利息，惟賴君毅故意隱瞞上情，虛列債權，致證人陳泓年受詐欺或意思表示錯誤而同意系爭協議書，伊已於105 年8 月22日依民法第88條、第92條規定撤銷系爭協議書之意思表示等語，並提出存證信函為證（本院卷一第45頁）。惟查：

⑴按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」、「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有下列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。」，民法第736 條、第737條、第738 條已定有明文。又按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院84年度台上字第624 號、82年度台上字第2015號民事裁判意旨參照）。準此，關於當事人間就債權絕對存否或範圍有爭執，經和解確定債權，與真實法律關係不符者，就不符部分，發生創設效力；然以向來之法律關係為基礎而為和解者，於不超過原法律關係之範圍，即應認為不失其債權之同一性，債權人仍依原來之法律關係再訴請債務人給付，僅不得為與和解結果相反之認定，是除有民法第738 條但書所載情形外，縱和解之成立，係債務人就債權存否或範圍為何之認定出於錯誤所為，其亦不得主張撤銷和解契約。

⑵查賴君毅等5 人均執有上訴人與吳洪貞華所共同簽發之本票，其中馮淑芳所持有本票3 張已持以向原法院聲請95年度票字第3112號、第3113號本票裁定，亦於95年司執字第40316號聲請強制執行無結果後同經換發桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證等情，已有上開本票、本票裁定、債權憑證可稽（見本院卷二第159 頁、225 頁至226 頁背面，系爭執行卷二第138 頁至139 頁）；另何倫芬所持有面額36萬元、票號0000000 號之本票暨以該本票向法院聲請取得之本票裁定，亦經上訴人當庭提出為證（見本院卷二第154 頁），證人陳泓年復已證述其確實有見到賴君毅等5 人之執行名義正本明確（本院卷一第128 頁正、背面）。再依證人陳泓年、吳洪貞華前揭證稱可知，當時吳洪貞華及上訴人係以停止系爭執行事件之強制執行程序為目的，始委任證人陳泓年與賴君毅為協商，且已經聲請閱覽系爭執行事件卷，而知悉系爭執行事件之執行債權人為何人，證人陳泓年閱卷後並將影印之執行資料交給吳洪貞華，復於成立系爭協議書後即將協議內容告知吳洪貞華。是證人陳泓年、吳洪貞華對於系爭執行事件之執行債權人並未包括何倫芬，惟系爭協議書另有將非屬執行債權人之何倫芬本票債務列入乙節，自當清楚知悉。另查，證人賴君毅於本院業已證述：何倫芬在簽立系爭協議書雖已過世，亦未曾將何倫芬原持有本票去做參與分配或強制執行，然伊所以將她列入系爭協議書，是因為伊有先還她這筆錢，當時也是吳鎮宇跟吳洪貞華到伊事務所要借錢，伊就找何倫芬跟她男友一起到場，所以他們有見過面，是何倫芬借錢給吳洪貞華、吳鎮宇，當場他們有見到面，是借36萬元，約定利息二分，有預扣利息3 個月，吳洪貞華母子這筆錢後來也沒有還，後來何倫芬於97年間生病，是得跟心臟有關的疾病，她來找伊說她要看病需要用錢，表示是伊介紹的要負責任，伊就把先將這個36萬元的錢先交給她，她就將本票原本給我，伊就可以拿這張票跟對方要錢，而且之前何倫芬有請伊以這張本票去聲請本票裁定，因為當時本票、本票裁定都是何倫芬的名字，所以伊就用她的名字去做記載為系爭協議（見本院卷二第153 頁背面）。且證人賴君毅於成立系爭協議書並受償120 萬元後，即將該本票原本、本票裁定正本等件透過證人陳泓年返還給上訴人，此為上訴人當庭自承，並提出本票正本可稽（見本院卷二第154 頁），則以票據係屬支付工具且具流通性之性質以觀，何倫芬雖於系爭協議書簽立前已經死亡，惟其於死亡前，業已向法院聲請取得本票裁定，嗣因生病需籌措醫藥費，因而由賴君毅給付票面金額之金錢後，將該本票轉讓與賴君毅收執，則賴君毅即為系爭本票之執票人無訛，自得持此本票向發票人上訴人及吳洪貞華主張票據權利，進而據以成立系爭協議書，此應不待言，縱系爭協議書仍按本票裁定內容記載債權人為何倫芬，惟就賴君毅仍得本於執票人地位向上訴人、吳洪貞華主張此票據權利之事實不生影響。則上訴人據此主張賴君毅有詐欺之行為云云，自非可採。對系爭協議書之合法成立，亦不生影響。

⑶又查，系爭協議書乃係上訴人、吳洪貞華及陳隆三、徐益義、賴君毅、馮淑芳等人間，針對賴君毅等5 人持有本票裁定所生之相關債權，約定互相讓步，達成以給付400 萬元整數之協議，以終止爭執，自屬和解契約之性質至明。且依證人陳泓年前揭證述，可知上訴人及吳洪貞華對於賴君毅所主張賴君毅等5 人持有之本票債權是否均屬實或是否皆已取得與票面金額相符之金錢，雖本有爭執，惟為儘速停止強制執行程序，同意不再就此為爭執，因此委託證人陳泓年與證人賴君毅進行協商以求降低債務金額，嗣因賴君毅主張賴君毅等5 人所持有之本票債權本利約為462 萬元，吳洪貞華乃委託陳泓年律師以總額400 萬元達成協議等情，已於前述（見前㈡⒈所載），顯見商談當時，縱上訴人或吳洪貞華並未詳細計算其確切借款之具體金額為何，或對於賴君毅等5 人所持有之本票債權是否皆屬實等節仍有爭執，然基於通盤考量，並衡酌上訴人之系爭土地遭強制執行拍賣後可能遭受之損失等情，而同意於賴君毅以其等5 人所持有之本票所載面額加計利息後之總額462 萬7200元為基礎，而以總額400 萬元達成和解協議，當與情理尚非不符。再以證人陳泓年身為律師，對於和解後對於當事人所生之效力自當清楚知悉，仍本於其專業成立系爭協議書，亦難謂其有何受到詐欺或意思表示錯誤之情事。上訴人並未證明或說明本件有何民法第738 條但書之情事，徒以賴君毅於計算書記載之債權債務金額高於41萬元，另漏未審酌票面金額包含預扣之利息在內云云，而對賴君毅斯時計算之債權總額462 萬7200元，及所約定之給付總額400 萬元再為爭執，並據以陳稱其受詐欺或意思表示錯誤，主張撤銷系爭協議書，自非可採。

⒋基上判斷，陳隆三、徐益義所持有系爭本票之票款請求權，雖於96年11月21日經原法院核發系爭債權憑證後迄至99年11月20日止，已屆滿三年，然上訴人於票據請求權時效完成後，仍於104 年9 月15日與陳隆三、徐益義成立系爭協議書，而以契約承諾系爭本票所生之債務，更已為一部履行，分別給付陳隆三、徐益義各10萬元，則就其以系爭協議書承諾之本票債務，顯然已為時效抗辯權之拋棄，自不得再以不知該請求權時效已完成為由拒絕履行清償票款。然上訴人與陳隆

三、徐益義間既已成立系爭協議書，其後陳隆三、徐益義並各受償10萬元，則上訴人另主張本件亦有因和解、清償之消滅債權人部分請求之事由，即屬有據（此部分詳如後㈣所述）。

㈢至上訴人雖另主張：陳隆三、徐益義所持系爭本票債權並不存在云云。惟查，關於陳隆三、徐益義抗辯：系爭本票乃上訴人為擔保其與吳洪貞華向伊等之借款所簽發，且伊等確實已將借款如數交付乙節，核與證人賴君毅前揭證述相合（原審卷第186 頁、本院卷一第121 頁背面至123 頁），另參照證人吳洪貞華證稱：當初伊借錢時，賴君毅要求上訴人擔保，是伊就跟兒子說家裡困難，賴君毅說要跟他借錢，一定要找你簽名蓋章，上訴人只好幫忙，所以他親自簽名蓋章，上訴人在本票簽名的目的就是為了要跟賴君毅借錢；伊和上訴人開本票時，如果係因為要付利息，伊沒錢還，為了要支付利息所以再開本票，這時就沒有另外拿到錢等語（本院卷一第120 頁、125 頁背面），即亦不否認當時係應證人賴君毅之要求，故由上訴人於本票發票人欄位簽名共同借款，且如有以應付利息為抵償時，始未取得借款等情；復觀之系爭協議書第1 條已清楚載明：「乙方母子（即上訴人、吳洪貞華）自民國93年、94年起向甲方本人及透過甲方向陳隆三、徐益義、馮淑芳、何倫芳等共五人『借貸』新台幣（下同）2,882,000 元及相關利息，」等語（原審卷第51頁），已表明借貸之文字，均可徵陳隆三、徐益義所述實在。縱然陳隆三、徐益義與賴君毅針對借款究係陳隆三、徐益義親自交付予吳洪貞華，抑或當場交給賴君毅轉交一節，陳述不同，惟參酌借款及開票時間距今已經過10年以上，故當事人及證人因記憶模糊而致陳述有誤，乃在所難免，惟無礙上訴人係為擔保其與吳洪貞華向陳隆三、徐益義借款，因而簽發系爭本票之事實認定。準此，堪認陳隆三、徐益義就其抗辯系爭本票乃上訴人為擔保其借款所提出乙節，已盡相當之舉證，上訴人欲否認上開抗辯，即不得不更舉反證以證明之，惟上訴人並未提出其他事證為佐，至今無法說明簽立本票之原因，自無足推翻被上訴人前揭舉證。陳隆三、徐益義自得對上訴人行使票據之權利。從而上訴人另以系爭本票債權不存在一節，作為其提起債務人異議之訴之事由，自非可取。

㈣又承上㈡所述，上訴人主張其與陳隆三、徐益義間於執行名義成立後已成立和解契約即系爭協議書，其後陳隆三、徐益義並各受償10萬元，已構成消滅債權人部分請求之事由，既屬有據，則陳隆三、徐益義自僅能於和解契約範圍內再對上訴人為請求，並應再扣除已經獲償之各10萬元，洵無疑義。茲查，陳隆三、徐益義雖提出計算表，主張經達成系爭協議書後，其等對於上訴人之系爭本票債權額，經按個人債權/總債權額407 萬4140元，與協議金額400 萬元之比例折算後，陳隆三之本金70萬元、利息346658元，合計104 萬6658元，另徐益義之本金64萬2000元、利息30萬9559元，合計95萬1559元（均捨棄自104 年9 月15日以後之利息債權），再將分別獲償之10萬元抵充利息後，系爭本票債權金額應為陳隆三94萬6658元（本金70萬元、利息24萬6628元）、徐益義85萬1559元（本金64萬2000元、20萬9559元）（即本院卷二第204 頁之附表三）；然證人賴君毅於系爭協議書協商時，曾經提出其當時按賴君毅等5 人所執本票之本金、利息計算出總額共計為462 萬7200元之計算書，已有證人陳泓年提出之債權本息計算書1 紙可稽（本院卷一第133 頁正反面），賴君毅及陳泓年律師亦以此為基礎進行磋商後達成以總數400萬元之協議，亦有證人陳泓年、賴君毅之證述可稽（本院卷一第123 頁背面、127 頁），是關於陳隆三、徐益義於協議成立後，渠等各自債權所餘若干，自仍以上訴人主張按證人賴君毅當時計算賴君毅等5 人之債權總額與系爭協議書之和解總額400 萬元間之比例（即400 萬/462萬7200＝400/462.72）換算陳隆三、徐益義因系爭協議書成立和解後所同意折減之金額（見本院卷二第224 頁背面），較屬有據。據此，依上開債權本息計算書所載，當時計算陳隆三之本票債權金額為本金70萬元、利息為43萬2500元（見本院卷一第133 頁背面），合計為113 萬2500元，經以400/462.72比例計算後，應僅餘97萬8994元（計算式：1,132,500 ×40 0/462.72＝978,994 ，小數點以下四捨五入），再經扣除已受償10萬元後，其系爭本票債權僅餘87萬8994元。另依上開債權本息計算書，當時計算徐益義之本票債權金額為本金64萬2000元，利息為37萬5500元（本院卷一第133 頁背面），合計為101 萬7500元，經以400/462.72比例計算後，應僅餘87萬9582元（計算式1,017,500 ×400/462.72＝879,582 ，小數點以下四捨五入），再經扣除已受償10萬元後，其系爭本票債權僅餘77萬9582元。從而，上訴人主張陳隆三、徐益義所持系爭本票裁定、系爭債權憑證所生之債權，分別就超過87萬8994元、77萬9582元部分，已因和解、清償而消滅，應不得據以執行，即屬有據。

五、末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項前段、第2 項定有明文。則上訴人援引上開規定，以變更之訴請求：㈠邱永銘等6 人所持有系爭拍賣抵押物裁定，就超過1090萬元及自93年7 月16日起至清償日止按年息百分之20計算之違約金債權，不得對上訴人為強制執行；㈡陳隆三所持有原法院95年度司票字第2990號准予強制執行裁定及同法院96年11月21日桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證，就超過87萬8994元之債權，不得對上訴人為強制執行；㈢徐益義所持有原法院95年度司票字第2990號准予強制執行裁定及同法院96年11月21日桃院木執95年執華字第40316 號債權憑證，就超過77萬9582元之債權，不得對上訴人為強制執行，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、判決如主文。

民事第十二庭