臺灣高等法院106年度上易字第765號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第765號

上訴人

許力元

上訴人

張世欽

上訴人

謝蕙蘭

共同訴訟代理人

洪維煌律師

被上訴人

何明亮

訴訟代理人

何村澤

上列當事人間請求確認抵押權轉讓無效事件，上訴人對於中華民國106年4月26日臺灣新北地方法院105年度訴字第1992號第一審判決提起上訴，本院於107年1月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊原為門牌號碼新北市○○區○○街0號20樓之2房屋暨坐落土地（下稱系爭房地）之所有權人，因向上訴人謝蕙蘭（下稱謝蕙蘭）借款新臺幣（下同）70萬元，而以系爭房地為擔保，設定最高限額120萬元（下稱系爭債權）之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予謝蕙蘭，嗣因無力清償，謝蕙蘭即依所約定之流抵契約將系爭房地移轉登記於其名下，惟謝蕙蘭未依民法第873條之1規定完成清算，亦未將系爭房地扣除上開借款債權之餘款給付予伊，積欠伊136萬79元，伊乃訴請給付，經本院以103年度重上字第322號判決（下稱另案確定判決）伊勝訴確定在案。詎謝蕙蘭與上訴人許力元、張世欽（下稱許力元2人：上訴人三人下稱許力元等3人）於民國（下同）101年間偽造系爭抵押權之轉讓書，將抵押權移轉登記為許力元2人，該抵押權轉讓應屬無效，伊未欠上訴人錢，謝蕙蘭將伊登記為抵押債務人，與事實不符，謝蕙蘭應請求許力元2人塗銷抵押權之讓與登記而未為之，伊為謝蕙蘭之債權人，自得代位謝蕙蘭請求許力元2人塗銷系爭抵押權之讓與登記等語，爰依民法第308條第1項規定，求為確認上訴人間就系爭抵押權所為之讓與無效，並將抵押權讓與登記塗銷之判決。

二、上訴人則以：被上訴人主張伊偽造系爭抵押權轉讓書等事實，業經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）以101年偵字第4420、20030、20163號為不起訴處分，經被上訴人聲請再議，亦由臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）101年上聲議字第7043號駁回而確定，故被上訴人應就其主張之事實負舉證責任。又被上訴人已非系爭房地之所有權人，被上訴人應說明其有即受確認判決之利益。另原審稱得依職權就被上訴人所未主張之請求權為論斷，有違當事人進行主義等語，資為抗辯。

三、原審判決確認謝蕙蘭與許力元2人間就如原判決附表所示之不動產，於101年2月3日所為第二順位最高限額抵押權讓與行為無效；許力元2人應將上開不動產，於101年2月3日向新北市新莊地政事務所以收件字號莊登字第019830號所為之最高限額抵押權讓與登記塗銷，並駁回被上訴人其餘之訴。許力元等3人不服，提起上訴，並聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（原審駁回被上訴人請求謝蕙蘭應將系爭抵押權移轉予被上訴人，並登錄債務人為謝蕙蘭部分，未據上訴，不予審酌）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、被上訴人主張：謝蕙蘭將系爭抵押權移轉登記為許力元2人，應屬無效，爰請求確認許力元等3人間就系爭抵押權所為之讓與無效，並請求上訴人將系爭抵押權讓與登記塗銷等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：

㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益?

㈡被上訴人請求確認上訴人間就系爭抵押權所為之讓與無效，是否有據？

㈢被上訴人請求上訴人將系爭抵押權讓與登記塗銷，有無理由？茲分述如下。

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，被上訴人主張謝蕙蘭已將系爭房地移轉於其名下，而未與伊清算，經另案確定判決伊勝訴在案，伊為謝蕙蘭之債權人，而謝蕙蘭將債權已消滅之系爭抵押權轉讓予許力元2人等情，有系爭房地登記謄本、新北市新莊地政事務所105年11月25日函暨98年莊登字第004070號、101年莊登字第19830號登記聲請書影本，及上開判決書等件附卷可稽（見原審卷一第16至24、32至60頁，卷二第8、110、206至207、251至274頁），足見系爭抵押權未塗銷前，被上訴人若對債務人謝蕙蘭所有之系爭房地為強制執行時，其受償及分配之金額將因系爭抵押權之存在而受影響，甚有無法受償之虞，故上訴人間抵押權讓與之法律關係存否不明確之狀態，使被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，揆諸前揭判例意旨，被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，上訴人辯稱被上訴人起訴欠缺權利保護必要云云，即不足取。

（二）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，於最高限額抵押權人依民法第873條之1流抵之規定為抵押物所有權移轉之請求時確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第5款定有明文。經查，被上訴人於97年3月24日向謝蕙蘭借款70萬元，借款期限為97年3月24日起至同年6月23日止，並將系爭房地設定系爭抵押權予謝蕙蘭，約定如被上訴人屆期未清償借款時，願將系爭房地移轉為謝蕙蘭所有，嗣被上訴人屆期未清償借款，謝蕙蘭即於98年2月23日將系爭房地以買賣為原因移轉登記為自己所有，惟未清算其與被上訴人間之抵押債務，被上訴人乃訴請謝蕙蘭給付，經另案確定判決命謝蕙蘭於清算後應給付被上訴人136萬79元在案等情，有系爭房地登記謄本、新北市新莊地政事務所105年11月25日函暨98年莊登字第004070號、101年莊登字第19830號登記聲請書、上開判決書等件附卷可稽（見原審卷一16至24、32至60頁，卷二第8、110、206至207、251至274頁），則依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押權所擔保之債權數額已確定，且已清償完畢而已無擔保債權存在。

（三）按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。次按「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同」（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。準此，系爭抵押權因所擔保之債權已確定，而成為普通抵押權，並回復其從屬性，不能與債權分離而單獨移轉，且已無所擔保之債權存在可併同系爭抵押權移轉予他人，則謝蕙蘭將系爭抵押權讓與移轉登記予許力元2人，自屬無效。從而，被上訴人請求確認上訴人間就系爭抵押權所為之讓與無效，核屬有據。

（四）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權之存在，對謝蕙蘭之所有權有所妨害，謝蕙蘭本得請求許力元2人塗銷，卻怠於行使其權利，被上訴人為謝蕙蘭之債權人，為保全其債權，自得代位謝蕙蘭，請求許力元2人塗銷系爭抵押權讓與登記。則被上訴人請求上訴人將系爭抵押權讓與登記塗銷，為有理由。

（五）至上訴人所辯被上訴人對伊提起刑事偽造文書之告訴，業經新北地檢署檢察官為不起訴處分，並經高檢署駁回再議而確定乙節，因檢察官於刑事偵查程序所為之認定，並不拘束民事訴訟之裁判，自不能以上訴人經不起訴處分確定，即據以認定被上訴人之請求無理由。又被上訴人雖不諳法律，惟其已表明請求之依據，原判決尚無違背當事人進行主義之原則，是上訴人上開辯解均無足採。

五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已因清算而消滅，系爭抵押權已無由成立，謝蕙蘭已無抵押債權而將系爭抵押權讓與許力元2人，係屬無效，是被上訴人請求確認系爭抵押權移轉無效，並依民法第242條前段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之移轉登記，為有理由，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二十二庭