臺灣高等法院106年度上字第1505號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1505號

上訴人

光陽電子股份有限公司

法定代理人

龍天立（臨時管理人）

訴訟代理人

龍天厚

訴訟代理人

吳妙白律師

訴訟代理人

馮浚銓律師

被上訴人

湯炳又

訴訟代理人

連憶婷律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年9月1日臺灣新北地方法院106年度訴字第178號判決提起上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，但不得為不利於公司之行為，公司法第208條之1第1 項定有明文。訴外人即上訴人之股東湯淑惠向原法院聲請為上訴人選任臨時管理人，原法院以民國105年8月23日105 年度法字第19號裁定選任龍天立為上訴人之臨時管理人，被上訴人不服，迭經原法院106 年度抗字第217號裁定、本院106 年度非抗字第165號裁定駁回確定，有該選任臨時管理人卷宗（外放）及上開裁定可稽（見本院卷第153至161頁），並經新北市政府於105年9月19日函准予登記龍天立為上訴人之臨時管理人在案（見原審卷第60頁），龍天立以上訴人之臨時管理人資格提起本件訴訟，並無不合。被上訴人抗辯龍天立並非上訴人合法的法定代理人云云，並無可採。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人前於104年3月26日其代伊墊付對另件即本院103年度重上字第370號事件提起上訴之第三審裁判費新臺幣（下同）178 萬3830元（下稱系爭借款），向原法院聲請對伊核發105年度司促字第11260號支付命令（下稱系爭支付命令）。惟兩造就系爭借款並未約定清償期限，且被上訴人於105年3月28日寄發存證信函催告伊於文到3 日內清償借款（下稱系爭存證信函），未經合法送達，不生催告之效力。又原法院於105年4月22日核發系爭支付命令，距被上訴人催告期限未逾1個月以上，依民法第478條後段規定，系爭借款返還請求權尚不能行使，被上訴人以之為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請以105 年度司執字第109068號執行事件（下稱系爭執行事件）對伊之財產為強制執行，自屬不當，應撤銷該執行程序等語。為此，爰依強制執行法第14條第2 項規定，求為撤銷系爭執行事件關於被上訴人請求178 萬3830元及自105年4月30日起至清償日止按年息5 ％計算之利息部分強制執行程序之判決（上訴人請求逾前開部分，原審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服，不在本院審理範圍）。

二、被上訴人則以：伊以系爭存證信函催告上訴人返還系爭借款，已於105年3月29日合法送達於上訴人，雖未明訂1 個月以上之期限，然上訴人於催告後已逾1 個月以上相當期限，即有返還系爭借款之義務。系爭支付命令業於105年4月26日合法送達上訴人，迄至105年4月30日已逾1 個月，伊自得請求上訴人如數給付系爭借款本息等語，資為抗辯。

三、原審判決就前開部分駁回上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡原法院105 年度司執字第109068號強制執行事件，就被上訴人請求178 萬3830元及自105年4月30日起至清償日止按年息5 ％計算之利息部分之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第132至133頁）：

㈠被上訴人於104年3月26日為上訴人墊付本院103 年度重上字第370號事件第三審裁判費178萬3830元（即系爭借款）。

㈡被上訴人於105年4月19日聲請核發系爭支付命令，命上訴人給付178萬3830元，及自105年4月2日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並賠償督促程序費用500元。系爭支付命令於105年4月26日分別送達上訴人位於新莊區化成路營業所（受僱人陳錦森代收）、上訴人負責人湯鍾彌菊臺北市漢口街住所（同居人湯廖敏子代收）。

㈢被上訴人持系爭支付命令及確定證明書為執行名義，向執行法院聲請強制執行上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路000 巷00號建物及上訴人對第三人之存款債權，經執行法院以105 年度司執字第109068號執行事件受理。

五、兩造爭點為：上訴人以系爭執行名義成立前，被上訴人請求返還系爭借款未給予1 個月以上期間，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有理由？茲說明本院之判斷如下：

㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息；消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限催告返還。民法229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第478條分別定有明文。消費借貸未定返還期限者，借用人於貸與人定1 個月以上之相當期限催告仍未給付者，自期限屆滿時始負遲延責任，除另有約定遲延利息之利率者外，應按法定利率計算支付利息。

㈡經查：

⒈被上訴人聲請原法院核發系爭支付命令，雖主張兩造間約定系爭借款應於1 年內返還（見原法院105年度司促字第00000號卷《下稱司促字卷》第2 頁），為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，堪認上訴人所辯：兩造間就系爭借款消費借貸關係並未約定返還期限等語，應屬實情。

⒉上訴人於原審即主張被上訴人於105年3月28日寄發系爭存證信函，並於105年3月29日送達上訴人等情（見原審卷第11、12頁），且經本院受命法官於107 年1月4日行準備程序整理列為兩造不爭執事實，並經兩造確認無誤（見本院卷第132頁），依民事訴訟法第279條第1項之規定，應認上訴人就前揭事實發生自認之效力，除當事人依同條第3 項能證明其所不爭執之事項與事實不符或經他造同意者外，自不得任意撤銷該自認。上訴人雖援引證人即上訴人公司原法定代理人湯鍾彌菊證稱：「（問：被上訴人在你收到支付命令前，並未告知將要向上訴人公司催討代墊款？）是，借錢的事情我知道，但催討的事情沒有跟我講」（見本院卷第175 頁），欲撤銷前開自認。然上開證詞，充其量僅能證明被上訴人聲請法院核發系爭支付命令前，未曾以言詞告以湯鍾彌菊催討系爭借款事，尚不足證明系爭存證信函未合法送達上訴人或湯鍾彌菊，遑論為意思通知性質之催告函，其效力之發生，依民法第95條第1 項規定，係以該通知達到相對人時發生效力，所謂達到係依相對人得否於其支配範圍內達於可隨時了解其內容之狀態而定（最高法院54年度台上字第952 號、58年度台上字第715 號判例參照）。被上訴人於督促程序提出國內快捷/掛號/包裹查詢資料2 紙記載系爭存證信函已投遞成功（見司促字卷第16頁正、反面），上訴人復未否認上開文書形式上真正，足見系爭存證信函已於105年3月29日送達上訴人公司址及其當時法定代理人湯鍾彌菊住所地，不必交付上訴人法定代理人湯鍾彌菊，亦不問其閱讀與否，系爭存證信函即可發生為意思通知之效力。此外，被上訴人復不同意上訴人撤銷上開自認（見本院卷第221 頁），則上訴人於自認後所為撤銷自認之行為，尚不生撤銷自認效力，其事後抗辯系爭存證信函未合法送達，不發生催告效力云云，即無可採。

⒊系爭存證信函既於105年3月29日合法送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為返還系爭借款的催告，依前開所述規定上訴人於收受系爭存證信函後1 個月即自105年4月30日起，應有返還系爭借款之義務，並應按法定利率年息5 ％加付遲延利息。是被上訴人執系爭支付命令為執行名義，聲請強制執行上訴人財產在178 萬3830元，及自105年4月30日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息部分，洵屬有據。

㈢上訴人抗辯被上訴人未定1 個月以上期間催告還款，與民法第478 條之要件有違，在系爭執行名義成立前，有妨害或消滅債權人請求之事由發生云云，為無理由，其進而請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，於法自嫌無據。

六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件關於被上訴人請求178 萬3830元及自105年4月30日起至清償日止按年息5 ％計算之利息部分強制執行程序，非屬正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。