臺灣高等法院106年度上易字第858號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第858號

上訴人

總瑩建設股份有限公司

法定代理人

張廖貴裕

法定代理人

追加 被告 楊碧玲

共同訴訟代理人

林坤賢律師

共同訴訟代理人

邱華南律師

被上訴人

張世威

訴訟代理人

魏雯祈律師

　　　　　　徐慧齡律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年5月31日臺灣桃園地方法院105 年訴字第1336號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於107 年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。次按，民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1 項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106 年度第13次民事庭會議決議意旨參照）。被上訴人於原審主張伊於民國（下同）102年2月20日受讓訴外人郭堯仁向上訴人及追加被告購買坐落桃園市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土地）上之「湯城世紀」建案（下稱系爭建案）丁區編號M 棟33號房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地之應有部分（下合稱系爭房地），所簽訂之系爭房地預定買賣合約書（下稱系爭房地契約）之權利義務（見原審卷第3 頁），嗣於本件提起上訴後，被上訴人請求追加被告與上訴人負不真正連帶責任等語（見本院卷第85至91頁），查系爭房地契約為聯立契約、定型化契約乙節，已如下述不爭執事項㈣所載，且系爭房屋契約第22條、系爭土地契約第12條均明定兩者具連帶不可分性，應共同履行，同時生效，任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除（見原審卷第13頁反面、第14頁；第27頁反面），則上訴人與追加被告間就系爭房地買賣之履行應具有不真正連帶債務關係，故追加被告之訴部分與原審之訴部分，自屬基礎事實同一，且無須另行調查其他證據，況追加被告於系爭建案之其他案件亦為共同被告（如本院106年度上字第517號、106年度上易字第1000號、106年度上易字第616號、106 年度上字第1027號、106年度上易字第120號、106 年度重上字第77號、106年度上字第384號、106年度上字第312號、106 年度上字第37號、105年度上字第1114號、105 年度重上字第165號、105年度上字第1542號、105年度上字第553 號等），追加被告對本件相關爭議事實早已知悉在案，且追加被告之地址於簽訂系爭房地契約及本件訴訟時均與上訴人相同（見原審卷第14頁反面、第28頁；本院卷第21、25、105 頁），故被上訴人於二審追加被告，亦無礙追加被告防禦權之行使，應予准許。上訴人及追加被告抗辯本件追加被告之訴部分不合法云云，委無可採。

二、又按，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款分別定有明文。而民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。法院既得依職權酌減違約金，則上訴人於上訴後提出請求法院酌減違約金之新攻擊防禦方法，如不許其提出，應屬顯失公平，應予准許。被上訴人抗辯上訴人提出酌減違約金之新攻擊防禦方法不合法云云，自無足採。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴及追加之訴主張：郭堯仁於101 年5月7日與上訴人及追加被告簽訂系爭房地契約，以房屋價款383 萬元、土地價款575萬元，合計總價958萬元，向上訴人及追加被告購買系爭房地，伊嗣於102年2月20日受讓郭堯仁就系爭房地契約之權利義務，總計已支付買賣價金245 萬元。依系爭房屋契約第10條約定，上訴人應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，如逾期未完工，每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息，惟上訴人遲至106年4月20日始取得使用執照，總計遲延1,218日，應賠償伊遲延利息138萬8,520 元。又系爭房地契約係聯立契約關係，具有連帶不可分性，應共同履行，任一部分違約，視為全部違約，上訴人與追加被告間應負不真正連帶義務，故追加被告亦應負給付遲延利息之責。爰依系爭房屋契約第10條第2項、系爭土地契約第12條第1項約定，請求上訴人及追加被告各給付138萬8,520元，如任一人為給付時，另一人於其給付範圍內，免除其給付責任等語（未繫屬本院部分，茲不贅述）。

二、上訴人及追加被告則以：依系爭房屋契約第14條第2項第1款約定，上訴人因遲延完工而應給付之遲延利息，應待交屋時始需進行結算，上訴人既尚未交屋，遲延利息之清償期尚未屆至，被上訴人不得於交屋前先為請求。依系爭房屋契約第10條第2 項約定，應以「已繳房屋價款」計算遲延利息，追加被告並非消費者保護法（下稱消保法）所規範之企業經營者，不適用內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱內政部公告事項），上訴人與追加被告就被上訴人請求之遲延利息部分，亦不成立不真正連帶債務，又被上訴人至今僅繳納土地價款228 萬元及代收代付款17萬元，共計245 萬元，未繳納任何房屋價款，上訴人自毋庸支付遲延利息。縱認上訴人應給付遲延利息，應以系爭房屋價款佔總價款之比例（383÷958＝40% ）計算遲延利息，再扣除上訴人自開工95年3月15日起至105 年7月31日之工程期間大雨及颱風天數共計56日，始屬公允。此外，本件遲延利息兼有違約金性質，以每日萬分之五比例計算，顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。

三、原審對於被上訴人於原審之上開請求，判決被上訴人勝訴（未繫屬本院部分，茲不贅述），上訴人不服提起上訴，被上訴人則追加被告應與上訴人負不真正連帶責任。

㈠上訴人及追加被告之聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

⒊追加之訴駁回。

㈡被上訴人之聲明：

⒈上訴駁回。

⒉追加被告應給付被上訴人138萬8,520元。

⒊前項與原判決第一項所命給付，如任一人為給付時，另一人於其給付範圍內，免除其給付責任。

四、本件不爭執事項（見本院卷第102頁）：

㈠郭堯仁於101年5月7日分別與上訴人及追加被告簽訂系爭房地契約，購買系爭房地，系爭房地之契約總價為958萬元，其中房屋價款383萬元、土地價款575萬元。被上訴人嗣於102年2月20日與上訴人、郭堯仁簽訂系爭房地轉讓協議書，三方同意郭堯仁因系爭房屋契約所產生之一切權利義務，由被上訴人概括承受，郭堯仁前已支付之價款視為被上訴人所支付之價款，而被上訴人及郭堯仁合計已支付買賣價金228 萬元。

㈡上訴人於106年4月20日取得使用執照。

㈢上訴人迄未交付系爭房地予被上訴人。

㈣系爭房地契約為聯立契約、定型化契約。

五、本院之判斷：本件上訴後，兩造均同意簡化爭點項目（見本院卷第112頁），分述如下：

㈠被上訴人請求本件遲延取得使用執照之遲延利息是否已屆清償期？

⒈查系爭房屋契約第10條（開工及完工期限）約定：「一、本預售屋之建築工程，自100年12月31日前開工，並於102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。」、「二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條第1 項（此係契約書文字誤載，兩造均同意正確應為第21條第1項，見本院卷第101頁）違約之規定辦理。」（見原審卷第9頁及反面），是上訴人依約應於102年12月15日前完成系爭房屋主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。然上訴人逾102 年12月15日仍未完工，遲至106年4月20日始取得使用執照，已如前述不爭執事項㈡所示，是上訴人確有逾期未完工之情形。按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315條定有明文。本件自上訴人於102年12月15日逾期完工後即得起算遲延利息，且計算至106年4月20日取得使用執照之日止，已可得特定遲延利息之總金額，系爭房屋契約既未明定上開遲延利息之清償期，依民法第315 條規定，被上訴人自得於可得特定遲延利息總金額後隨時向上訴人請求給付上開總金額。

⒉上訴人雖抗辯：依系爭房屋契約第14條第2項第1款約定，被上訴人應於上訴人交屋時，始可請求遲延利息等語。惟查：系爭房屋契約第14條第2項第1款係約定：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋；於交屋時應履行下列各項義務：㈠賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方。」（見原審卷第10頁反面、第11頁），觀諸上開約定內容僅為申明上訴人於交屋時應「付清」遲延利息而已，並非限制被上訴人需至上訴人交屋時，始可請求上訴人因遲延完工所應給付之遲延利息，亦無延後遲延利息清償期之效果。再者，兩造既已於系爭房屋契約內明文約定開工、完工之期限、違反期限之效果及遲延利息之計算標準，且上開約定上訴人於取得使用執照6 個月內通知被上訴人進行交屋手續，已相當程度延後上訴人於取得使用執照後辦理交屋手續之期限，倘欲限制被上訴人延後請求給付遲延利息之期日而賦予上訴人期限之利益，亦應於系爭房屋契約內予以明文約定，始符兩造間之利益平衡，然系爭房屋契約既未明文被上訴人請求給付已屬可得確定之遲延利息需於交屋時始得請求，自難將前開條文採為對被上訴人不利益之解釋，是上訴人此部分抗辯，自無可採。

⒊上訴人另抗辯被上訴人依系爭房屋契約第10條第2 項約定，被上訴人僅得選擇「請求遲延利息」或「解約」其中一個請求權，如准許被上訴人先行主張遲延利息後，被上訴人另行主張解約，將使被上訴人享有兩個不同請求權，對上訴人甚為不利云云。然上訴人對被上訴人享有選擇權乙節既無爭執，則被上訴人於本件選擇行使「請求遲延利息」，自屬其合法之權利行使，並無強命被上訴人僅能「解約」而不得「請求遲延利息」之理，況本件遲延利息之請求屬於給付遲延之損害賠償，依民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，如被上訴人主張解約，應另依系爭房屋契約第21條約定辦理，是上訴人上開辯解，要無可採。

㈡如被上訴人得請求上開遲延利息，應以「已繳房屋價款」或「已繳房地價款」計算？

⒈按定型化契約條款，係指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第1 項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消保法第2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5 項分別定有明文。而定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消保法施行細則第15條亦有明文。

⒉查系爭房地契約為聯立契約、定型化契約之事實，已如前述不爭執事項㈣所載，系爭房屋契約第10條第2 項約定以「已繳房屋價款」萬分之五計算遲延利息（見原審卷第9 頁反面），核與簽約當時內政部於100 年3月24日公告修正（同年5月1日生效）之內政部公告事項第12條第2項規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按『已繳房地價款』依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」，顯有不符，參照前述說明，系爭房屋契約第10條第2 項將遲延利息之計算限於「已繳房屋價款」之約定，對消費者之被上訴人而言，有重大之不利益，亦不符內政部公告事項第12條第2 項規定，該部分約定自屬無效，系爭房屋契約就遲延利息之約定，應直接適用內政部公告事項第12條第2 項規定，即以「已繳房地價款」萬分之五計算遲延利息。是上訴人辯稱遲延利息應以「已繳房屋價款」或以「房屋價款佔總價款比例」計算云云，實無可採。

⒊上訴人另抗辯施工期間有因颱風、大雨致不能工作之日數，亦應扣除等語，並提出桃園歷年颱風假整理結果及歷次氣象站雨量資料為證（見原審卷第53頁至第63頁）。查系爭房屋契約第10條第1項但書第3款約定，因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方（指上訴人）不能施工者，其影響期間始可不計入工期（見原審卷第9 頁反面），上訴人雖提出歷年雨量表，惟尚不足證明有何因大雨致災而使上訴人不能施工之情形，自難僅憑前開雨量表而認上訴人主張之日數業已符合上開約定而可不計入工期，上訴人此部分辯解，自非可採。又系爭房屋於興建過程中，有101年6月12日、同年8月2日、102年7月12日（半日）、同年月13日及同年8 月21日（半日）共4 日為颱風假，有行政院人事行政總處公告在卷可憑（見原審卷第105至109頁），依前開約定，上開4 日颱風假既係經桃園市政府公布達停止上班標準，自不得計入上訴人遲延之日數。上訴人遲延完工之日數自102 年12月16日起算至106年4月20日止，合計1,222日，扣除4日颱風假後，總計遲延1,218日。而被上訴人已繳房地價款為228萬元，有繳款證明單在卷可稽（見原審卷第40至42頁），以此計算遲延利息，被上訴人得請求之遲延利息金額為138萬8,520元（計算式：228萬×5/10000×1,218日＝138萬8,520 元），是被上訴人請求上訴人給付遲延利息138萬8,520元，並無不合。

㈢被上訴人主張上訴人與追加被告應負不真正連帶債務責任，有無理由？

⒈上訴人及追加被告雖辯稱追加被告為自然人，非消保法所規範之企業經營者，無適用消保法之餘地，亦不能直接適用內政部公告事項規定云云。惟按，「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」，消保法第2條第2款定有明文。是「企業經營者」解釋上得為公司、合夥或其他型態之團體組織，亦得為獨資企業或個人，並非專指企業、公司而已。觀諸系爭房地契約，乃兩造間就系爭建案訂立預售買賣契約，由上訴人在追加被告之系爭土地上興建系爭房屋出售予被上訴人，被上訴人並同時與上訴人及追加被告分別就系爭房地成立買賣契約，追加被告就系爭建案之銷售與上訴人均屬參與同一營業活動之人，自屬消保法所指之「企業經營者」。況系爭房屋契約第22條、系爭土地契約第12條均明定兩者具連帶不可分性，應共同履行，同時生效，任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除（見原審卷第13頁反面、第14頁；第27頁反面），追加被告及上訴人於本件之法律適用上自應共同適用消保法之規範，而無割裂分別適用不同規範之理，故上訴人及追加被告上開辯解，並無可採，先予敘明。

⒉按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。查系爭房地契約為聯立契約，彼此間具有不可分離之依存關係乙節，已如前述，且上訴人與追加被告係共同合作對外銷售系爭建案，具有社會、經濟上之一體性，足認上訴人與追加被告就系爭房地買賣之履行，無法個別為之，而應共同給付，不論從利益歸屬、危險分配或契約對價的平衡等因素考量，應使上訴人與追加被告就系爭房地契約寓有互相擔保履行交付房屋及土地之默示保證義務，致使系爭房地契約衍生之債權債務關係亦生相牽連之法律效果，任一人違約時，另一人亦視為違約，而各負全部給付之義務，是上訴人與追加被告就系爭房地契約之履行、債務不履行損害賠償責任及給付遲延之賠償義務，對於被上訴人各負有同一目的之全部給付義務，可認上訴人與追加被告間就系爭房地契約應成立不真正連帶債務關係，俾確保消費者之被上訴人立於與單一預售屋買賣契約（包含房地）相同之地位，避免消費者之被上訴人不因上訴人與追加被告憑藉締約優勢地位，將原本可單一成立之預售屋買賣契約，分拆成二個獨立之房地契約而蒙受不利益。則被上訴人主張上訴人與追加被告應負不真正連帶債務責任，洵屬有據。上訴人及追加被告辯稱：系爭房地契約並未明示上訴人及追加被告就返還已付價款及違約賠償應共同履行，上訴人及追加被告不負不真正連帶給付責任云云，不足為採。

㈣本件有無酌減違約金之必要？應酌減之金額為何？

⒈按約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252 條規定減至相當之數額。惟違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。若非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減。

⒉查系爭房屋契約第21條第1、3項約定：「賣方違反第10條第2 項及第19條第1、2項規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方。並應同時賠償房屋總價款15% 之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」；「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求損害賠償」（見原審卷第13頁反面），顯見系爭房屋契約第21條第1、3項已明定上訴人如有違約而經被上訴人解約時，另有違約金之約定。按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為「懲罰性之違約金」外，概屬於「賠償總額預定性之違約金」，以免對債務人造成不利，此觀同法第250 條之規定及其修正理由自明（最高法院102 年度台上字第1378號判決意旨參照）。系爭房屋契約為上訴人預先所擬之定型化契約，系爭房屋契約第10條第2款係使用「遲延利息」之用語，對照同款另約定逾期6 個月仍未開工或完工，視同違約，而依系爭房屋契約第21條第1項解約規範辦理，始有賠償「違約金」之用語，且約定「不得另行請求損害賠償」，已表明該「違約金」屬「損害賠償總額預定」之性質，顯見上訴人自始即有意區別「遲延利息」及「違約金」為不同之概念，且足認系爭房屋契約第10條第2款所約定之「遲延利息」顯非「懲罰性之違約金」，亦非「損害賠償總額預定性之違約金」。本件被上訴人並未主張解約，而係按系爭房屋契約第10條第2項約定請求「遲延利息」，自與「違約金」不同，難認其具有「違約金」之性質，尚無適用民法第252條規定酌減違約金之餘地，是上訴人此部分抗辯，即屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依系爭房屋契約第10條第2 項約定，請求上訴人給付138萬8,520元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院為訴之追加，依系爭土地契約第12條第1項約定，請求追加被告給付遲延利息138萬8,520元，其與上訴人間如任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付責任，亦屬有據，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，爰判決如主文。

民事第二十庭