臺灣高等法院107年度上字第1535號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度上字第1535號

上訴人

湯文明

訴訟代理人

王聰智律師(法扶律師)

被上訴人

黃淑玲

訴訟代理人

吳姿璉律師(法扶律師)

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月27日臺灣新北地方法院107年度訴字第1445號第一審判決提起上訴，本院於108年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按當事人在二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查上訴人於原審抗辯伊於民國102年1月29日所簽署之讓渡書（下稱系爭讓渡書），附有被上訴人應貸款新臺幣（下同）50萬元予伊之條件，被上訴人未履行該條件，伊亦無給付義務等語，嗣提起上訴後，雖於本院另抗辯稱：系爭讓渡書為臺灣新北地方法院（下稱新北地院）103年度家調字第1353號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）所取代，伊無須再依系爭讓渡書履行義務等語，然上訴人此抗辯亦屬否認其有依系爭讓渡書給付之義務，可認係對原審已提出前述附條件之攻擊防禦方法為補充，且上訴人於原審並未委任律師為訴訟代理人，其不諳法律而未能即時提出完整攻擊防禦方法，其於本院經由法律扶助委任律師到場，若不許上訴人提出前述系爭讓渡書為系爭調解筆錄所取代之攻擊防禦方法，對上訴人顯失公平，是依上開規定，應予准許上訴人提出該攻擊防禦方法。因此被上訴人抗辯應駁回上訴人上開逾時提出之新攻防方法云云，尚無可採。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：兩造原為夫妻，分別共有坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分413/10000及其上同段17834建號即門牌號碼新北市○○區○○街000號0樓房屋全部（下稱系爭房地），應有部分各2分之1。兩造於102年1月29日約定上訴人應將其名下之系爭房地應有部分2分之1移轉登記予伊，上訴人並出具讓渡書為憑，且承諾要與伊共同負擔房屋貸款（即系爭讓渡書），惟屢經催告，上訴人迄未依約履行。嗣因上訴人未繳納房貸，致系爭房地之全部遭貸款債權人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）聲請強制執行，已於107年5月24日以823萬元拍定，以上訴人應有部分計算，拍賣金額為4,115,000元。系爭房地既經拍賣，上訴人之給付已陷於給付不能，伊至少受有相當於系爭房地拍定價格2分之1之損害，爰依民法第226條第1項規定，求為命上訴人給付4,115,000元，及自民事變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊因欠稅於102年間遭法務部新北分署聲請拍賣系爭房地，為解套應被上訴人要求而簽署系爭讓渡書，系爭讓渡書有兩張，被上訴人僅提出其中一張，另未提出之一張有寫被上訴人要去辦貸款，亦即當時與被上訴人約定，被上訴人應貸款50萬元予伊，伊再將名下之應有部分移轉登記給被上訴人，其中30萬元貸款繳納稅金，其餘20萬元作為家用，該兩張讓渡書都交給被上訴人，被上訴人卻不提出另一張，而因被上訴人未依約辦理貸款，系爭讓渡書業已失效，故伊也不願意移轉應有部分予被上訴人。縱認系爭讓渡書有效（僅假設語氣），也業已被103年10月15日之兩造於新北地院103年度家調字第1353號之系爭調解筆錄所取代，依系爭調解筆錄「登記個人名下財產各歸其所有」，當時系爭房地應有部分仍登記在其名下，即歸其所有，故被上訴人不得再依系爭讓渡書為請求，亦因如此，嗣被上訴人在106年間才會「提起分割共有物訴訟並聲明變價分割」、「為受償扶養費債權而主動就上訴人名下系爭房地之二分之一產權聲請強制執行拍賣之」、「向前來家中調處之警察回答系爭房地係二人所共有」。另被上訴人僅較伊多繳系爭房地貸款5萬餘元，而被上訴人見伊每月薪水微薄無資力支付貸款後，就自己每月應負擔之一半部分則刻意不再繳納，肇致系爭房地遭抵押權人玉山銀行聲請查封、拍賣，是以，系爭房地拍定之價款所清償之執行費、土地增值稅、地價稅、房屋稅、抵押權人玉山銀行之房屋貸款債權、訴訟費等費用共3,847,617元，本應由兩造各負擔一半，故系爭房地拍定價款823萬元應先扣除前開費用3,847,617元，剩餘之4,382,383元再按應有部分比例1/2計算即2,191,192元方為被上訴人所得請求之損害賠償金額，否則所有之銀行房貸債務及執行、增值稅等費用豈非概由伊獨自負擔，此不但與兩造共同負擔房貸之約定相悖，更顯非事理之平等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第143頁）

㈠兩造原為夫妻，於103年10月15日在新北地院經調解離婚成立。兩造離婚後迄系爭房地拍定之日止，仍同居於系爭房地內，現已各自遷離。

㈡兩造間關於未成年子女扶養費事件，經新北地院以103年度婚字第817號裁定（下稱系爭裁定）命上訴人應自系爭裁定確定之日起即104年7月14日起至未成年子女年滿20歲成年時止，按月於每月5日前給付未成年子女扶養費7,500元予被上訴人，若遲誤一期履行者，其後之12期（含遲誤該期）視為亦已到期。

㈢系爭讓渡書確為上訴人簽署。

㈣系爭房地貸款系由兩造共同借貸，應由兩造各分攤1/2本息。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠兩造簽署系爭讓渡書之真意為何？系爭讓渡書之履行是否以被上訴人應貸款50萬元交付上訴人為條件？若是，被上訴人是否已履行該條件？

⒈被上訴人主張上訴人應依系爭讓渡書移轉系爭房地應有部分1/2予伊，並無附帶任何條件等語，上訴人則辯稱當時兩造有約定被上訴人應貸款50萬元予伊，伊再將名下之應有部分移轉登記給被上訴人，被上訴人未履行前開貸款條件，系爭讓渡書即失其效力等語。

⒉查系爭讓渡書記載：「本人湯文明身分證字號…之名下所有土地及房屋之所有權狀，自即日起全數過戶給黃淑玲所有，並擔任房屋貸款擔保人，與黃淑玲共同繳納房貸，口說無憑，特立此據…中華民國壹佰零貳年壹月貳拾玖日立」等語（見原審卷第19頁），是系爭讓渡書並無記載上訴人前述所稱關於被上訴人應貸款50萬元予上訴人之條件，且為被上訴人所否認（見原審卷第66頁），是上訴人自應就其所辯兩造有前述條件之約定負舉證責任，然上訴人並未舉證以其說，其所辯已難採信，何況上訴人先是稱其當時有簽2份讓渡書，被上訴人只拿其中1份出來請求，未提出之另1份有記載被上訴人要去辦貸款，當時此2份讓渡書都交給被上訴人等語（見原審卷第61、62、64、66頁）；後又稱其與被上訴人只有口頭約定請被上訴人去貸款50萬元（見原審卷第66頁），則上訴人關於約定方式前後陳述不一，亦難認其所辯為真實，且兩造若有前述條件之約定，此對上訴人乃甚為重要之約定，兩造都已簽訂系爭讓渡書，上訴人竟未保存關於前述條件約定之證據，亦與常情不符，由此益證上訴人前揭所辯不可採信。

⒊綜上，堪認系爭讓渡書之履行並未以被上訴人應貸款50萬元交付上訴人為條件，上訴人依系爭讓渡書即負有將其名下系爭房地應有部分1/2予被上訴人，並與被上訴人共同負擔房貸之義務。

㈡系爭讓渡書是否為系爭調解筆錄所取代？依系爭調解筆錄，被上訴人就上訴人名下系爭房地應有部分1/2，是否已不得再為請求？

⒈被上訴人主張其依系爭讓渡書對上訴人取得係移轉登記之「債權」，在上訴人履行前，系爭房地應有部分1/2仍是上訴人所有，其本得依對上訴人之諸多權利，自由抉擇行使之優先順序或是否行使，其於系爭調解筆錄，並未免除上訴人之債務等語，上訴人則辯稱系爭讓渡書已被系爭調解筆錄所取代，依系爭調解筆錄「登記個人名下財產各歸其所有」，當時系爭房地應有部分仍登記在其名下，即歸其所有，被上訴人不得再依系爭讓渡書為請求等語。

⒉查兩造於102年1月29日簽立系爭讓渡書（見原審卷第19頁），嗣兩造在新北地院103年度家調字第1353號離婚等事件，於103年10月15日達成調解，調解內容為：「兩造同意離婚。對於兩造所生未成年子女…。男女雙方財產約定如下：(一）登記個人名下財產各歸其所有，各人之債務各自負擔。(二）本調解筆錄簽訂後，任一方均拋棄對他方之剩餘財產分配之請求；且不得再以任何理由，向他方請求婚姻關係存續期間所受之損害補（賠）償。聲請程序費用由兩造各自負擔。」等語，有系爭調解筆錄在卷可憑（見本院卷第125、127頁），且證人即系爭調解之調解委員池通文於本院具結證稱：系爭調解筆錄第3條第1項前段所載「登記個人名下財產各歸其所有」，係針對離婚後剩餘財產分配之處理，是指當時登記在個人名下的財產就各歸所有，表示離婚以後兩造對於他方名下登記之財產各自保有所有權，兩造對於剩餘財產雙方互相拋棄互不請求，而一般要談剩餘財產，還有有無其他債權債務例如損害賠償、贍養費問題，這些家事事件都會談到，所以伊寫剩餘財產的問題都會寫各自債務各自清償，調解筆錄第3條第1項後段所稱「各人之債務各自負擔」，這個債務應該是包括夫妻之間的債務，且法院有問過當事人對於調解筆錄有無意見，當事人沒有意見，才會簽名等語（見本院卷第268至271頁），而證人池通文與兩造並無利害關係，且經具結擔保證言之真正，自堪採信，是依據系爭調解筆錄第3條所載文義及證人池通文之證述，該第3條第1項前段所載「登記個人名下財產各歸其所有」，係指兩造當時各登記為系爭房地應有部分1/2之所有權人，此有系爭房地登記謄本及新北地院106年度訴字第280號系爭房地之分割共有物判決可參（見原審卷第13、15頁，本院卷第129至133頁），則系爭房地應有部分1/2各歸兩造所有，又該第3條第1項後段所稱「各人之債務各自負擔」，自包括上訴人依系爭讓渡書應負擔移轉系爭房地應有部分1/2等義務，仍應負擔，並無因此而免除，申言之，兩造同意互不請求剩餘財產，相互拋棄剩餘財產分配請求權，被上訴人依照系爭讓渡書對上訴人取得者係移轉登記之「債權」，在上訴人履行前，系爭房地應有部分1/2仍是上訴人所有，此與系爭調解筆錄之約定不謀而合，上訴人只擷取該第3條第1項前段之記載，而忽略該第3條第1項後段之約定，殊無可取，是系爭調解筆錄並無因此免除上訴人依系爭讓渡書所應負之義務，更無取代系爭讓渡書之情事可言。

⒊上訴人辯稱被上訴人於103年10月15日系爭調解後，在106年間就系爭房地提起分割共有物訴訟並聲明變價分割、於106年間為受償扶養費債權而主動就上訴人名下系爭房地應有部分1/2聲請強制執行拍賣、於106年5月8日向前來家中調處之警察回答系爭房地係二人所共有，足見兩造成立系爭調解有取代系爭讓渡書之意思云云，並提出新北地院106年度訴字第280號系爭房地之分割共有物判決、新北市政府106年5月22日新北院霞106司執順字第18135號函、106年5月8日上訴人在家中之手機錄影畫面為證（見本院卷第129至133、135至137、319頁），惟按民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，是被上訴人依照系爭讓渡書對上訴人取得者僅係移轉系爭房地應有部分1/2登記之「債權」，在上訴人履行移轉登記義務前，系爭房地應有部分1/2仍屬上訴人所有，則被上訴人依現有權利狀態，考量利弊得失，選擇請求分割系爭房地及聲請執行上訴人名下之財產，並按現況回覆警察系爭房地係兩造所共有，並不以系爭讓渡書失效或被系爭調解筆錄所取代為前提，從而，上訴人所提前開事證，尚不足以證明兩造成立系爭調解有取代系爭讓渡書之意思。

⒋綜上，系爭調解筆錄並未取代系爭讓渡書，被上訴人仍得依系爭讓渡書，請求上訴人移轉名下系爭房地應有部分1/2，並共同負擔系爭房地之貸款。

㈢被上訴人依民法第226條第1項規定請求上訴人損害賠償，有無理由？若有，應否先扣除房屋貸款、執行費用等共3,847,617元後再按應有部分比例1/2計算之？

⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，民法第226條第1項定有明文。查被上訴人於106年2月17日持系爭裁定為執行名義，向新北地院執行處聲請強制執行上訴人名下之系爭房地應有部分1/2等財產，經執行法院以106司執字第18135號給付扶養費執行事件受理，嗣系爭房地之貸款銀行即玉山銀行於106年8月22日持命兩造給付3,188,591元及利息、違約金（即兩造各給付1,594,295.5元及利息、違約金）之支付命令與確定證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書等，向新北地院執行處聲請強制執行兩造之系爭房地等財產，經執行法院以106司執字第97296號清償債務執行事件（下稱系爭執行事件）受理，嗣前開106司執字第18135號併入系爭執行事件，並於107年5月24日拍賣系爭房地，由訴外人蔡鴻源以總價823萬元拍定，新北地院於107年6月12日核發系爭房地之權利移轉證書，前開權利移轉證書於107年6月15日送達蔡鴻源等情，業經本院調閱前揭執行事件卷宗查明屬實。而系爭房地貸款係由兩造共同借貸，應由兩造各分攤1/2本息（見不爭執事項之㈣），且上訴人依系爭讓渡書仍負有共同繳納房貸之義務，是系爭房地因上訴人未給付扶養費及未繳納房貸而遭被上訴人、玉山銀行分別聲請強制執行，並經蔡鴻源拍定而於107年6月15日取得系爭房地之所有權，是上訴人因此喪失系爭房地應有部分1/2所有權而不能履行系爭讓渡書之移轉登記義務，自屬可歸責於上訴人之事由，致給付不能，且系爭房地以總價823萬元拍定，堪認系爭房地應有部分1/2之價值為4,115,000元（823萬÷2＝4,115,000）。

⒉上訴人辯稱系爭房地拍定之價款所清償之執行費、土地增值稅、地價稅、房屋稅、抵押權人玉山銀行之房屋貸款債權、訴訟費等費用共3,847,617元，應由兩造各負擔一半，故系爭房地拍定價款823萬元應先扣除前開費用3,847,617元，剩餘之4,382,383元再按應有部分比例1/2計算即2,191,192元方為被上訴人所得請求之損害賠償金額云云。查系爭執行事件之分配表係按兩造各自取得之拍賣所得4,115,000元，扣除各自負擔之債務而計算，此有前述分配表在卷可證（見本院卷第245至255頁），茲就上訴人之扣款部分，分述如下：

⑴被上訴人於新北地院106司執字第18135號執行事件之執行費5,445元（見本院卷第247、249頁之分配表），依強制執行法第28條規定，應由上訴人自行負擔，無由從被上訴人請求之金額中扣除。

⑵玉山銀行於系爭執行事件之執行費2,100元，此由兩造依強制執行法第28條規定，各自負擔2,100元（見本院卷第245、249頁），上訴人應負擔部分無由再從被上訴人請求之金額中扣除。

⑶系爭土地之土地增值稅112,876元，此由兩造各依自己所有之系爭房地應有部分1/2各繳納增值稅112,876元（見本院卷第245、249頁），且土地稅法第5條規定：「土地增值稅之納稅義務人如左：土地為有償移轉者，為原所有權人。土地為無償移轉者，為取得所有權之人。土地設定典權者，為出典人。前項所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之移轉；所稱無償移轉，指遺贈及贈與等方式之移轉。」，而系爭讓渡書簽訂之原因之一為係因上訴人未依約負擔其應負擔之玉山銀行貸款，雖上訴人主張其所繳納金額僅與被上訴人繳納之金額相差5萬餘元等語（見本院卷第297頁），上訴人則主張其至少代墊947,209元等語，然無論如何，上訴人依系爭讓渡書應移轉系爭房地應有部分1/2登記及共同負擔房貸，並非無償之性質，是上訴人依系爭讓渡書履行前述移轉登記義務時，依土地稅法第5條規定，該增值稅亦應由上訴人繳納，因此，該上訴人負擔之增值稅額112,876元，亦無由從被上訴人請求之金額中扣除。

⑷系爭房地地價稅480元及房屋稅1,603元，此係上訴人自己所有之系爭房地應有部分1/2應繳納之稅捐，應由上訴人自行負擔。

⑸玉山銀行債權1,625,588元，此為上訴人依前開玉山銀行之支付命令與被上訴人各自負擔自己就執行名義之債務（見本院卷第247、249頁），且上訴人依系爭讓渡書仍應繼續共同負擔房貸，此房貸債務應由上訴人自行負擔，無由從被上訴人請求之金額中扣除。

⑹新北地院訴訟費用15,845元本息共16,296元（見本院卷第249頁），此為被上訴人就新北地院106年度訴字第280號系爭房地之分割共有物事件聲請訴訟救助，新北地院以106年11月6日106年度司執字第75號裁定確定兩造各應向新北地院給付上開訴訟事件之裁判費15,845元本息，新北地院以前開裁定聲請強制執行，經新北地院以107年度司執字第43001號受理，並併入系爭執行事件乙情，業經本院調閱前述執行事件卷宗查明屬實，故此部分亦應由上訴人自行負擔，無由從被上訴人請求之金額中扣除。

⑺被上訴人扶養費債權183,780元及142,620元，此為上訴人依系爭裁定對被上訴人應負之義務，與系爭讓渡書之義務無涉，應由上訴人自行負擔。

⒊上訴人又辯稱如不能扣除所有之銀行房貸債務及執行、增值稅等費用，豈非概由其獨自負擔，此不但與兩造共同負擔房貸之約定相悖，更顯非事理之平云云，然前開銀行房貸債務及執行費、增值稅等費用係按上訴人自己所有之系爭房地應有部分1/2所應負擔之債務或義務，已如前述，至於上訴人應賠償系爭房地應有部分1/2之價值4,115,000元係源自於系爭讓渡書之義務，二者不可混為一談，而系爭讓渡書是上訴人與被上訴人合意所簽立，上訴人亦未舉證證明系爭讓渡書有何顯失公平之處，其前開所辯，自無可取。

⒋綜上，上訴人因可歸責於自己之事由，喪失系爭房地應有部分1/2所有權而不能履行系爭讓渡書之移轉登記義務，且系爭房地應有部分1/2之價值為4,115,000元，上訴人所辯前開銀行房貸債務及執行費、增值稅等費用，均應由上訴人自行負擔，無由從被上訴人請求之金額中扣除。因此，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償給付不能之損害4,115,000元，即屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付4,115,000元，及自民事變更聲明狀繕本送達翌日即107年7月18日（於107年7月17日送達上訴人，見原審卷第55頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。