臺灣高等法院107年度上字第224號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第224號

上訴人

邱勇強

訴訟代理人

何家怡律師

被上訴人

楊潘玉珍

訴訟代理人

王正豪律師（法扶律師）

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年9月19日臺灣新北地方法院106年度原重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於107年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國（下同）105年12月間接獲上訴人所寄存證信函，載稱伊簽立借款契約書及本票向上訴人借款，並將如附表一所示不動產（下稱系爭房地）設定抵押權予上訴人，要求伊償還借款。惟伊並不認識上訴人，亦從未授權訴外人即伊子楊曜琦向上訴人借款，復無法聯繫楊曜琦而未能查證，直至106年2月間系爭房地遭查封，伊向地政事務所調取相關資料，始悉系爭房地已遭設定如附表一之一所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記予上訴人。但伊並無設定系爭抵押權予上訴人之意思，更未授權楊曜琦為之，系爭抵押權設定契約即未成立。又上訴人據以主張債權之如附件二所示借款契約書（借據）（下稱系爭借據），及如附件三所示105年7月7日為發票日、面額200萬元之本票（下稱系爭本票）上之簽名均非伊所為，其上指紋亦非伊所按捺，兩造間無何債權債務關係，系爭抵押權之設定自因違反從屬性而無效，縱然有效，亦因伊未曾收受上訴人任何借款而無擔保之債權存在，自得訴請塗銷之。爰依民法第767條第1項中段規定為請求，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保抵押債權（下稱系爭抵押債權）、系爭借據債權（下稱系爭借款債權）及系爭本票債權均不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、上訴人則以：楊曜琦自102年起陸續向伊借款，惟所簽發用以清償之支票均未兌現，105年間欲再借款，伊未表同意，楊曜琦遂與被上訴人協商，被上訴人同意以其名義向伊借款200萬元，並提供系爭房地為擔保，楊曜琦於105年7月7日提供被上訴人所有系爭房地所有權狀正本、印鑑證明及身分證影本（下合稱系爭文件），暨被上訴人親簽暨蓋有指印之系爭借據及系爭本票，由楊曜琦代理被上訴人向伊借款200萬元，連同楊曜琦前所欠借款債務，伊再與楊曜琦前往新北市中和地政事務所（下稱新北中和地政所）辦理擔保債權額300萬元之系爭抵押權設定登記，並交付200萬元借款予楊曜琦，伊與被上訴人間之系爭抵押權設定契約及300萬元消費借貸契約均已成立生效，系爭借款債權及系爭本票債權自屬存在，系爭抵押債權亦當然存在。縱被上訴人未曾授權楊曜琦向伊借款及設定系爭抵押權，但被上訴人既將其印鑑章及系爭文件交予楊曜琦，由其行為足認被上訴人有授與楊曜琦代理權之外觀，嗣被上訴人對楊曜琦以系爭房地設定系爭抵押權又未為反對之表示，被上訴人就系爭抵押權之設定、系爭借據之簽訂，及系爭本票之簽發，亦應負表見代理之責，系爭抵押權設定契約仍合法有效成立，系爭抵押債權、系爭借款債權及系爭本票債權亦屬存在等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、查系爭房地於105年7月12日辦妥上訴人為債權人，被上訴人為債務人，債權額為300萬元之一般抵押權（即系爭抵押權）設定登記，業據其提出抵押權設定契約書及他項權利證明書為證〔見臺灣新北地方法院（下稱新北地院）106年度重訴字第354號卷（下稱原審卷一）第61-65頁〕，且有本院依職權向新北中和地政所調取而被上訴人未爭執真正之系爭房地土地及建物登記謄本、系爭抵押權設定登記資料可證（見本院卷第109-133、158頁），固堪信為真。惟被上訴人主張其無以系爭房地設定系爭抵押權予上訴人之意思，亦無授權楊曜琦為之，系爭抵押權設定契約不成立，縱然成立，其既未簽立系爭借據，亦未簽發系爭本票，且未授權楊曜琦為之，復未曾收受上訴人所交付借款，系爭抵押權因違反從屬性而無效，縱然有效，所擔保債權亦不存在等情，則為上訴人所否認。茲就兩造爭執之事項及本院之判斷，析述如下：

㈠系爭抵押權設定契約是否成立？

⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。此表見代理，本質上雖為無權代理，惟係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任（最高法院70年台上字第3515號判例參照）。又此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言。

⒉上訴人抗辯被上訴人授權楊曜琦與其成立系爭抵押權設定契約，該契約應已成立云云。查證人吳元明雖證述上訴人與楊曜琦多次商議以系爭房地抵押借款，楊曜琦亦親自打電話給其母親即被上訴人，確認借款金額及以系爭房地設定抵押權為擔保之意願後，始由楊曜琦交付被上訴人所有系爭房地所有權狀正本、印鑑證明及身分證影本（即系爭文件），再由伊與上訴人、楊曜琦一同至新北中和地政所辦理等語〔見新北地院106年度原重訴字第2號卷（下稱原審卷二）第79-80頁〕；被上訴人亦證述楊曜琦向伊表示系爭房地原所抵押借款之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）利息太高，欲轉由其他銀行抵押貸款，只先還本而不還息等語（見本院卷第208頁）。惟證人吳元明既證述伊僅聽聞楊曜琦於電話中與被上訴人討論借款清償第一銀行抵押貸款再辦理增貸，並未見過被上訴人，亦未曾與被上訴人確認申辦系爭抵押權設定之意願等語（見原審卷二第80-81頁），可見證人吳元明僅經歷楊曜琦交付系爭文件以辦理系爭抵押權設定一事，並未見聞被上訴人授與楊曜琦代理權。上訴人徒以證人吳元明證詞為辯，顯乏所據，並不足取。

⒊上訴人又抗辯被上訴人應就成立系爭抵押權設定契約負表見代理之責等語。查：

⑴楊曜琦於105年7月7日交予證人吳元明以辦理系爭抵押權設定之印鑑證明，係被上訴人於105年7月6日甫以不動產登記為申請原因所請領（見本院卷第133頁印鑑證明），且經被上訴人證述該印鑑證明係伊請領後，連同系爭房地所有權狀正本及身分證影本交予楊曜琦等語在卷（見本院卷第208頁）。以印鑑證明通常係由本人親向戶政事務所請領，用以表彰本人之意思，所有權狀正本又係財產權之證明文件，亦多由所有權人保管，身分證則是個人資料，並不輕易將影本交由他人，且上開文件均為辦理抵押權設定登記必備之文件，被上訴人應為妥善保管等常情而言，可見楊曜琦交予與上訴人一同在場之吳元明之系爭文件，已足表彰被上訴人本人提供系爭房地設定抵押權之意願，自堪認被上訴人有使上訴人信賴授與楊曜琦成立系爭抵押權設定契約代理權之表見行為。

⑵又證人吳元明另證述：「在105年7月8日地政事務所通知我們要補正，修改登記的文字即契約上第十九項『擔保債權種類及範圍』要修改，因當時我打的（筆錄誤植為『得』）文意是本金最高限額抵押權，地政事務所認為那個應該要改為普通抵押權的文字內容」（見原審卷二第80頁）；稽之系爭抵押權設定契約書，亦查悉第(19)「擔保債權種類及範圍」欄原所記載「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所生之借款及票據債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金以及因債務不履行所生之損害賠償」，確經更改為「擔保債務人對抵押權人於民國105年7月7日所立之金錢消費借貸契約所生之債務」，第(20)項「擔保債權確定日期」之「民國105年7月7日」亦經刪除，且於增刪處蓋用被上訴人之印鑑章（見本院卷第125頁）。顯見被上訴人除交付系爭文件予楊曜琦外，另交付可表示被上訴人意思之印鑑章。則當楊曜琦以該枚印鑑章蓋用於上開增刪處時，更足使上訴人信賴被上訴人授與楊曜琦辦理系爭抵押權設定之代理權。

⑶再依被上訴人所述楊曜琦在宜蘭縣羅東鎮開設建設公司（見本院卷第207頁），楊曜琦當有一定之營業績效而得向銀行融資。但被上訴人於系爭抵押權設定前之104年8月19日即以系爭房地設定1,300萬元之最高限額抵押權（下稱第一順位抵押權）予第一銀行，以擔保其以其名義於104年7月29日向第一銀行之借款，有被上訴人未爭執之土地及建物登記謄本及第一銀行借據可稽（見本院卷第111-117頁，原審卷二第63-64頁〕，且經被上訴人證述楊曜琦創業需要資金，遂由伊向第一銀行借款，並同意以系爭房地抵押擔保借款，該筆借款，伊則未看到也未收到，應是楊曜琦取走等語在卷（見本院卷第207-208頁），並據證人陳佳樟證述楊曜琦向伊表示積欠第一銀行債務，徵得其母親同意後，以系爭房地向第一銀行抵押借款，商請伊擔任借款之保證人，在104年7月29日簽借據擔任保證人之前約1年左右，楊曜琦即以所經營菸酒公司營運狀況不佳亟需資金週轉為由向伊借款，在更早之前亦曾向伊借款，且大部分未還款等語（見本院卷第203-204頁），被上訴人對證人陳佳樟之證詞又無意見（見本院卷第339頁）。由此可見楊曜琦至遲於104年7、8月間被上訴人向第一銀行抵押借款時，已因乏經濟信用，而無從以己名義向銀行借款或擔任保證人，此參以上訴人另提之新北地院102年度司促字第29535號支付命令及102年度司拍字第323號裁定（見本院卷第323-326頁），被上訴人及楊曜琦於102年7、8月間即遭訴外人永豐商業銀行股份有限公司請求償還借款，並聲請拍賣被上訴人所提供抵押物等情，亦足明之。故被上訴人將其所領取印鑑證明，及系爭房地所有權狀正本、身分證影本（即系爭文件）交予楊曜琦時，應已可預見楊曜琦有持以作為向銀行以外之他人借貸之擔保，自得事先防免之。然被上訴人非但未於印鑑證明及身分證影本註明使用用途，甚至同時將印鑑章交予楊曜琦（此參前⑶所述蓋用印鑑章更改抵押權設定契約內容），被上訴人就有授與楊曜琦辦理系爭抵押權設定之權利外觀，即有可歸責性。

⑷從而，本件既有被上訴人授與楊曜琦成立抵押權設定契約之代理權之表見事實，被上訴人又未避免或阻止此權利外觀之發生，揆之前揭說明，即應對上訴人就簽訂系爭抵押權契約負表見代理之授權人責任。依民法第103條第1項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，仍應認系爭抵押權設定契約業已成立。

㈡系爭抵押權所擔保債權範圍？系爭抵押債權、系爭借款債權及系爭本票債權是否存在？被上訴人請求確認各該債權均不存在，有無理由？

⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。主張有金錢借貸關係存在之貸與人，就其發生所須具備之特別要件即借貸意思表示互相一致及金錢之交付，負舉證之責任。

⒉上訴人抗辯系爭抵押權所擔保300萬元借款債權（即系爭抵押債權300萬元）存在云云。查：

⑴系爭抵押權設定契約書記載：「權利人義務人雙方同意設定(1)普通抵押權」、第(18)項「擔保債權總金額」記載：「新台幣3,000,000元」、第(19)項「擔保債權種類及範圍」欄記載：「擔保債務人對抵押權人於民國105年7月7日所立金錢消費借貸契約所生之債務」，並經地政機關於105年7月12日登載於土地及建物登記謄本，業如前述；系爭抵押權所擔保之債權，上訴人又已稱係系爭借據所載系爭借款債權（見本院卷第160頁），系爭借據之借用金額亦載為200萬元（見原審卷一第31頁），顯見系爭抵押權經登記之擔保債權僅系爭借據所載之200萬元借款債權。則縱證人即協同申辦系爭抵押權設定之吳元明曾證述：「300萬的原由是除借據上的200萬外，之前楊曜琦還欠被告（即上訴人）100萬元，各才有300萬元」等語（見原審卷二第80頁），又縱逾系爭借據所載200萬元之100萬元（即300萬元－200萬元）借款債權確實存在，亦因與抵押權所擔保債權之種類及範圍以登記為準之公示性不符，而不在系爭抵押權擔保之列。故系爭抵押權僅擔保105年7月7日因系爭借據所生之系爭借款債權。

⑵至系爭借款究由楊曜琦或被上訴人所借貸，證人吳元明於原審證述：「…我清楚聽到楊曜琦跟他母親電話中討論到這筆錢是作為代償第一順位銀行貸款，再去辦理增貸，再償還給被告（即上訴人，下同）的借款。我跟我助理也查詢過，她們的實價登錄金額及市價，仍有安全的額度可以向銀行增貸，故才同意被告借貸給楊曜琦的家人」等語（見原審卷二第80頁），然證人吳元明僅聽聞楊曜琦於電話中與被上訴人討論借款一事，並未見過被上訴人（如前㈠⒉所述），自難據以認定被上訴人有向上訴人借款之意思。又上訴人於原審陳稱：「…此筆借貸是經過楊曜琦懇求並表示已經與原告（即被上訴人）談妥同意提供擔保品…」「楊曜琦一直說他媽媽的房子可以提供擔保，我才願意借他錢…楊曜琦拜託先給他挪用…」（見原審卷二第78、79頁），證人即亦曾貸與楊曜琦金錢之陳佳樟亦證述：「某一次楊曜琦與我聊天時跟我說他想要再拿我簽借據抵押給一銀的房地去向上訴人借錢…」「…楊曜琦有說要以上開房地向上訴人抵押借款，手續是楊曜琦辦的，由他向上訴人借款來供其公司週轉之用。」「…楊曜琦在聊天時有說到他要拿母親的房地向上訴人借款…」「楊曜琦說他要去借錢」等語（見本院卷第204、205頁），可見本件之借款人係楊曜琦，被上訴人僅是提供系爭房地設定抵押權之物上保證人。且證人吳元明另證述：「（問：被告交付款項時，你是否見聞？）被告邱勇強交付的現金在我公司交付，一包由銀行領出來，將近100萬，親自交給楊曜琦…」「（問：交付款項看過幾次？）兩次，一次比較大包將近壹佰萬，另一次比較小包大約2、30萬元，兩次都是在我公司…」（見原審卷二第80頁），上訴人亦稱：「以現金分兩次三次給楊曜琦，我本來要匯款，但是他沒有帳號。」等語（見原審卷二第77頁），上訴人既將借款交予楊曜琦，更徵系爭抵押權所擔保因系爭借據所生之200萬元借款係楊曜琦所借貸。是上訴人抗辯被上訴人係該筆200萬元之借款人云云，即不足取。

⑶雖上訴人辯稱系爭借據及系爭本票係楊曜琦交付系爭文件時所一併交付，被上訴人應就簽立系爭借據及簽發系爭本票負表見代理之責云云。然依前所述交付借款之情形，上訴人顯然不是在楊曜琦提出系爭借據及系爭本票時交付，即無法由系爭借據第陸條第1項「本借款由貸與人以現金一次交付或撥入借款人所指定之帳戶或撥付借款人指定用途時，即已收到借款，交付由借款人受領親收點訖屬實」上有「楊潘玉珍」（見原審卷一第31頁）之簽名，即認被上訴人業以其行為表示授與楊曜琦向上訴人借款並受領借款之代理權。又系爭文件足使上訴人信賴被上訴人授與楊曜琦辦理系爭抵押權之代理權，固於前敘，但民法第169條前段「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」之規定，係以本人有使第三人信其以代理權授與他人之行為，或知他人表示為其代理人時，未為反對，致第三人誤認該他人確有代理權而與之成立法律行為，為保護交易安全，使本人應負授權人之責任。故本人是否負授權人之責任，應以無代理權之他人以本人之名義與第三人為法律行為時，本人有無上開行為以為斷。嗣後之事實，對已成立之法律行為不生影響，自難令負授權人之責任。系爭借據及系爭本票既未蓋用辦理系爭抵押權設定時所用之印鑑章，即乏使上訴人信賴之權利外觀。至證人吳元明所證：「我在執行查封時，他母親（即被上訴人）拒不開門，我也請鎖匠及管區警員來開也開不了，當時有一位女性自稱是楊曜琦的姐姐跟我說，楊曜琦在外面欠很多錢，他媽媽很後悔將房子給他兒子抵押設定，去借這筆錢…」（見原審卷二第81頁），縱令屬實，亦不得據以反推被上訴人於105年7月7日有足以令上訴人信楊曜琦有借款之代理權，或知楊曜琦為其代理人而未反對等事實。況本院將有被上訴人親筆簽名之合作金庫銀行存款印鑑卡、第一銀行印鑑卡、被上訴人當庭之簽名、委任狀及當庭按納之指紋登記卡，與系爭借據及系爭本票原本，併送內政部警政署刑事警察局進行筆跡及指紋鑑定，其結果為系爭借據與系爭本票之簽名與其他文件之簽名字跡不相符，其上之指紋亦與被上訴人之指紋亦不相符，而與該局檔存楊曜琦指紋卡之左拇指指紋相符，有該局107年9月27日刑鑑字第1070500595號鑑定書、107年9月20日刑紋字第1070086614號鑑定書可稽（見本院卷第275-277、267-273頁），足見系爭借據與系爭本票係楊曜琦冒用被上訴人名義所為，並不成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例參照），被上訴人對上訴人即不負200萬元借款債務及本票債務。故上訴人抗辯被上訴人應就該200萬元之系爭抵押債權、系爭借款債權及系爭本票債權之成立負表見代理之責云云，亦無可取。

⑷因此，系爭借據所載200萬元借款債權雖在系爭抵押權擔保範圍，但上訴人未能證明係被上訴人所借貸，系爭借據及系爭本票又不構成表見代理，上訴人對被上訴人自無系爭抵押債權、系爭借款債權及系爭本票債權。被上訴人請求確認各該債權均不存在，即有理由。

㈢被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

⒈按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765條、第767條第1項中段分別定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性；且抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權登記亦屬無效，抵押人得請求撤銷之。

⒉查系爭抵押權為一般抵押權，逾系爭借據所載200萬元之100萬元（即300萬元－200萬元）借款債權未經登記，並非系爭抵押權擔保範圍，所擔保系爭借據之200萬元借款債權，對被上訴人又不存在，既如前述，系爭抵押權之成立即因欠缺從屬性而無效。惟系爭抵押權登記仍存在，對被上訴人所有權之行使有所妨害，依上開說明，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法有據，而有理由。

五、綜上所述，兩造間並無何債權債務關係，被上訴人請求確認系爭抵押債權、系爭借款債權及系爭本票債權均不存在，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，關於系爭本票債權不存在部分之理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，其餘部分則無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。