臺灣高等法院107年度上字第948號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第948號

上訴人

韓桂娟

訴訟代理人

戴永松

訴訟代理人

胡文英律師

被上訴人

簡正雄

被上訴人

簡次雄

被上訴人

簡俊雄

共同訴訟代理人

朱永洲

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年6月15日臺灣臺北地方法院106年度訴字第2621號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審主張被上訴人違約出售台北市○○區○○段0○段00000地號（下稱其地號，並與同小段52-50地號土地合稱52-70等2筆地號）土地與訴外人首鋼開發股份有限公司（下稱首鋼公司），依兩造民國84年12月簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭契約）第12條約定、民法第226條規定及承攬契約法律關係，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）574萬7,500元本息（見本院卷第339、62頁），嗣於本院審理程序中，基於同一原因事實，主張被上訴人簽立系爭契約後轉讓52-70地號土地侵害伊之債權，應負共同侵權責任連帶賠償伊損害574萬7,500元本息，追加民法第185條規定為訴訟標的（見本院卷第445-446、490頁），核其基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項規定，應予准許。合先敘明。

二、上訴人起訴主張：兩造於84年12月間簽訂系爭契約，約定被上訴人提供所有52-70等2筆地號及同小段52-105、52-106地號（下分稱其地號，合稱52-105等2筆地號）土地與伊，並與其餘地主共任86年3月21日臺北市政府工務局86建字第111號建造執照（下稱系爭建造執照）之起造人，由伊擔任負責人之誠儀實業有限公司（下稱誠儀公司）在52-105等2筆地號及同小段52-56、52-68、52-69、52-78、52-79、52-104、205-5地號（下稱52-56等地號）土地上合建地上5層、地下1層建物（下稱系爭大樓），業於87年間竣工，並交付被上訴人其分得之門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00弄00號1、2樓房屋（下稱系爭建物）使用，系爭建物雖因地主即訴外人德明財經科技大學（下稱德明大學）毀約拒絕用印致迄未能取得使用執造，惟被上訴人於其受交付系爭建物時即有義務將52-70等2筆地號土地所有權移轉登記與伊。詎被上訴人於105年5月5日將該2筆地號土地以總價2,994萬7,500元出售轉讓首鋼公司，應依系爭契約第12條、民法第226條及承攬契約法律關係給付出售價款，伊為一部請求被上訴人連帶賠償或給付52-70地號土地轉讓價款574萬7,500元（計算式：買賣總價29,947,500元÷52-70等2筆土地面積99平方公尺×52-70地號土地面積19平方公尺＝5,747,500元），及自105年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之追加），於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付574萬7,500元及自105年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人（下分稱其姓名）則以：上訴人興建系爭大樓，應依系爭契約第3、7條約定取得系爭建物使用執照，惟自系爭建物交付伊起迄今經伊多次催告仍迄未取得，更未交付系爭建物所有權狀，伊無從以系爭建物辦理貸款，並需另行申請始得例外獲准裝設水電管線，然迄無個人水錶及瓦斯管線。上訴人依約應於取得使用執照、伊等登記為系爭建物所有權人後，始得請求伊移轉52-70地號土地所有權，上訴人現請求伊賠償未移轉52-70地號土地所有權之損害，並無依據。況縱認伊應給付或賠償，然上訴人迄未完成系爭契約工作項目，應依該契約第7條約定賠償違約金800萬元，並得與上訴人之請求相抵銷，上訴人本件請求仍無理由等語，資為抗辯。

四、查兩造於84年12月訂立系爭契約，約定被上訴人提供52-70、52-105等各2筆地號土地（下合稱系爭土地）與上訴人合建系爭大樓，領有系爭建造執照，簡俊雄、簡次雄並列為起造人，其中系爭建物為被上訴人分得房屋部分，於87年6月18日經臺北市政府工務局完成竣工備查，系爭建物現由被上訴人使用，迄未取得使用執照、所有權狀，不能接瓦斯管線。被上訴人於105年5月5日將所有52-70等2筆地號土地出售並於同年6月15日移轉所有權與首鋼公司等情，為兩造所不爭執（見本院卷第291頁），並有系爭契約書、系爭建造執照、土地登記謄本為證（見原審卷第8-13、15-16、26-27頁），信屬實在。

五、上訴人主張被上訴人應依系爭契約第12條、民法第226條、承攬契約法律關係及共同侵權行為規定連帶給付574萬7,500元，為被上訴人所否認。經查：

（一）按民法第226條第1項固規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。惟所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年度台上字第2010號民事判決、同院85年度台上字第123號民事判決參照）。又土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，及土地登記規則第79條第1項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約（最高法院76年度台上字第1273號民事判決參照）。而承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，除當事人另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行（最高法院107年度台上字第1154號民事判決、101年度台上字第1622號民事判決、97年度台上字第319號民事判決參照）。

（二）查系爭契約乃約定被上訴人提供系爭土地與上訴人，上訴人出資興建系爭大樓，被上訴人分得房屋，此觀系爭契約開宗明義約定：「…茲經雙方同意由甲方（被上訴人）提供土地，乙方（上訴人）出資合建房屋，…」、第3條約定：「乙方同意提供建築資金，依現行法令規定，在可建範圍內做最有效利用土地之原則，規劃設計、營建、施工並願負擔以上所有工程之興工、進行與完工所需之一切費用，及地質探鑽、營造設計、請領建造執照與使用執照以及水電工程、電視、電話配管與隔間等全部費用。…」、第4條約定房屋及土地分配方式，房屋部分按甲方提供土地面積共131平方公尺（39.6坪），分得208平方公尺，甲乙雙方按分得房屋坪數比例分配土地持分（見原審卷第8頁）即明；又上訴人在52-105等2筆地號及52-56等地號土地上興建系爭大樓，領有系爭建造執照，起造人包括簡次雄、簡俊雄（見原審卷第16頁之建造執照），簡俊雄並稱因其大哥簡正雄稱房屋登記給其及簡次雄即可，故簡正雄未列為起造人（見本院卷第428頁），上訴人亦稱將簡次雄、簡俊雄登記為起造人，係因其等係地主，房屋蓋好後直接登記為被上訴人所有，52-70等2筆地號土地係以地作價作為承攬報酬（見本院卷第428頁）等語，可見系爭契約係約定地主就分得之房屋以自己名義領取建造執照，並於建築完竣後，直接登記為分得房屋之所有權人，被上訴人為建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，上訴人係為被上訴人興建系爭建物；再佐以系爭契約第6條第2項約定：「甲方（被上訴人）所分得之樓層，在工程進行中，得委託乙方（上訴人）出讓（售），…」（見原審卷第9頁），益認被上訴人分得之系爭建物，係由上訴人為被上訴人興建，始約定被上訴人就所分得樓層得委託上訴人出售，揆諸前揭說明，系爭契約應屬承攬契約性質；至該項後段約定：「惟領到使用執照前不得辦理起造人名義變更等手續，而免對于互易之基本精神發生偏差而違法」部分，兩造均不爭執該所謂「互易」係指以地作價（見本院卷第428頁），即以作價後之數額，計算應給付報酬之部分，故該後段約定旨在強調上訴人興建系爭建物係屬有償，被上訴人應給付報酬而移轉系爭土地所有權，尚難據為認定系爭契約就地主登記為分得房屋所有權人部分之性質為互易或買賣契約；另同為系爭建造執照起造人之德明大學，其與上訴人擔任負責人之誠儀公司間，就德明大學分得之房屋以自己名義為起造人領取建造執照部分之契約性質為承攬關係，亦為本院96年度重上字187號（下稱第187號）確定判決所認定，有本院第187號民事判決書、最高法院97年度台上字第2251號民事裁定書可稽（見原審卷第80頁背面、第81頁背面-第82頁）；另同列為系爭建造執照起造人之洪忠誠（見原審卷第16頁背面）亦於本院證稱：伊與戴永松有合建關係，於921地震發生當年搬入西湖路91巷92弄21之4號3樓，建商有交付房子與伊，房子算係伊的（見本院卷第176頁）等語，堪認上訴人為被上訴人建築興建系爭建物，得由簡俊雄、簡次雄依建物所有權第一次登記，逕登記為所有權人，並以上訴人可分得土地作為被上訴人給與之報酬，系爭契約就此部分約定性質自屬承攬契約至明。被上訴人抗辯其依系爭契約登記為系爭建物所有權之性質為買賣契約，自無可採。

（三）次查：

1、上訴人依系爭契約第3條及第7條負有請領使用執照之義務，並應於開工日起360個工作天內建造完成提出申請使用執照（見原審卷第8、9頁），並為上訴人所不爭（見本院卷第182頁），而如前述，使用執照之取得，為系爭建物辦理第一次所有權登記取得所有權狀之要件，不動產未經登記不得以法律行為取得、設定、喪失或變更（民法第758條規定參照），且建築物非經領得使用執照，除有建築法第73條第1項但書規定情事，原則上不准接水、電及使用（建築法第73條第1項規定參照），故上訴人興建系爭建物需依系爭契約第3、7條約定取得使用執照，始能達到簡俊雄、簡次雄為系爭建造執照起造人得逕登記為系爭建物所有權人之契約目的，及辦理接水電管線俾能以通常方法使用系爭建物。

2、惟系爭大樓於87年6月間竣工備查後，包含系爭建物在內均迄未取得使用執照，業據上訴人自陳在卷（見本院卷第290、182頁），致系爭建造執照之起造人雖受交付房屋，惟始終未能辦理建物所有權第一次登記，不能就分得之房屋設定負擔擔保借款，並需另經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）同意始得就系爭大樓接水電，惟各戶仍無獨立水錶，被上訴人等起造人屢次催告上訴人系爭大樓仍未取得使用執照等情，業經證人林李素貞在本院證稱：伊與被上訴人係30幾年鄰居，上訴人約於83、84年間合建時認識，房子蓋好後權狀沒下來，水電部分係自己出錢拉的，伊及含被上訴人在內之鄰居均有口頭催促建商趕快辦權狀，伊住系爭大樓約幾個月就搬走，但每1、2個月會回來看房子，約房子蓋好後約2、3年，被上訴人問伊等有無去問戴永松（上訴人之配偶，見原審卷第14頁、本院卷第64頁）執照何時下來，伊有聽到被上訴人請建商趕快辦（見本院卷第179-182頁）；證人洪忠福在本院證稱：伊與被上訴人係從小到大之鄰居，戴永松與伊合建分得之房屋無完工執照、權狀，不能辦理貸款，水電部分請議員幫忙，但現仍無各戶獨立水錶，因伊與戴永松車輛均停在地下室，伊遇到時就會請其房子盡速完工，拿到使用執照、權狀，但其回答人肉鹹鹹不然你想怎麼樣為拒絕之意，伊於96年及106年間有與被上訴人討論房子權狀之事情，因為已經違約太久（見本院卷第175-178頁），及卷附都發局99年12月17日函依議員囑辦事項紀錄，同意系爭建物及林李素貞（21之1號1樓）、洪忠福（21之4號3樓）等領有建築執照、未領取使用執照之既有建物接水電（見本院卷第459-461頁）等情相符，可見上訴人屢經被上訴人催告仍未能完成系爭契約第3條約定應完成事項取得系爭建物使用執照。

3、又系爭契約性質係屬承攬，被上訴人移轉52-70地號土地所有權與上訴人，係作為上訴人興建符合契約約定及通常使用之系爭建物承攬報酬，已如前述，依民法第490條第1項、第505條第1項規定之報酬後付原則，上訴人應於完成工作包括領取系爭建物使用執照後始能請求給付報酬。上訴人雖主張被上訴人應於其交付系爭建物後即移轉52-70地號土地所有權云云，查系爭契約第10條約定之「本合建房屋結構完成時，甲（被上訴人）乙（上訴人）方指定代書辦理土地合併，結構完成，甲方應將乙方應分得土地，過戶給乙方（其名義由乙方指定之）…」（見原審卷第9頁背面-第10頁），此約定分割合併之土地，係指52-105等2筆地號土地，為兩造所不爭（見本院卷第406頁），上訴人復稱被上訴人應交付、移轉52-70地號土地之時期，系爭契約並未約定（見本院卷第406、315頁），鑑於被上訴人給付52-70地號土地，係用以給付承攬報酬之用，依上開說明，自應於上訴人完成系爭契約工作後方得請求給付。再者，現申請領取系爭建物使用執照，並非不能，亦為兩造所不爭（見本院卷第407-408頁），並有都發局102年12月5日函（見本院卷第145頁）可稽，被上訴人復稱其105年1月20日存證信函僅係通知上訴人未取得使用執照為違約，並無解除或終止契約之意，伊等認為系爭契約關係仍然存在等語，上訴人亦無異詞（見本院卷第428-429頁、原審卷第182頁），故系爭建物使用執照既迄未取得，上訴人未完成系爭契約工作，依上開說明，上訴人尚不得請求被上訴人給付報酬移轉52-70地號土地所有權，與給付不能要件應為清償期屆至債務人不能依債之本旨為給付不符，則其以被上訴人無法轉讓52-70地號土地所有權，請求給付不能損害賠償，自無可採。至上訴人主張因德明大學反悔拒絕用印致未能領得使用執照，屬不可歸責於其之事由，其已完成系爭契約工作云云，惟依上訴人所述德明大學不願配合用印致未能取得系爭建物使用執照1節，係屬其與德明大學間之內部關係，無礙其依約所負請領系爭建造使用執照應辦理事項，不能據以認為其未取得系爭建物使用執照為不可歸責，上訴人此部分主張，自無可取。

（四）上訴人復依系爭契約第12條約定及承攬契約法律關係，請求被上訴人連帶賠償轉讓52-70地號土地致上訴人所受損害云云，查系爭契約第12條約定：「本合約簽訂後甲方（被上訴人）不得就本合建土地再與他人簽訂買賣或租賃契約，或設定負擔，或地形變更等影響合建之行為，否則，以違約論，並應加倍賠償乙方（上訴人）所發生之損失，絕無異議」（見原審卷第10頁），故上訴人依此約定請求被上訴人賠償之損害，自係指被上訴人違約與他人簽訂買賣契約，並致影響系爭合建案之進行或完成，為其請求要件，惟52-70地號土地並非系爭合建進行之基地，乃被上訴人以該土地之價額用以支付上訴人之承攬報酬，業如前述，縱被上訴人將該土地移轉他人，對系爭合建之完成並無影響，則上訴人據以請求，難認有理；況且，上訴人迄未取得系爭建物使用執照，尚不得請求被上訴人移轉52-70地號土地所有權，難認被上訴人轉讓52-70地號土地對上訴人負有給付賠償之義務；上訴人復不能證明其依系爭契約尚有其他得請求被上訴人給付出售52-70地號所得價金之約定，則其依系爭契約第12條約定及承攬契約法律關係，請求被上訴人給付574萬7,500元，自無可採。上訴人末主張被上訴人簽立系爭契約後復轉讓52-70地號土地所有權侵害其請求被上訴人移轉該土地權利，應負民法第185條規定共同侵權行為賠償責任云云，惟被上訴人應移轉52-70地號土地所有權與上訴人之清償期限尚未屆至，上訴人尚無權要求被上訴人移轉52-70地號土地所有權，已如前述，自難認上訴人因被上訴人上開轉讓受有損害，上訴人此部分主張仍無可採。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約第12條、承攬契約法律關係及民法第226條規定，請求被上訴人連帶給付574萬7,500元及自105年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院未盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加依民法第185條共同侵權行為規定，請求被上訴人連帶給付上開本息，亦無理由，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。