臺灣高等法院民事判決

上訴人

Ａ０１

訴訟代理人

呂秋𧽚律師

複代理人

張子特律師

被上訴人

Ａ０２

訴訟代理人

陳恩民律師

複代理人

許育齊律師

訴訟代理人

魏翠亭律師

李文中律師

林姿伶律師

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國108年8月22日臺灣新竹地方法院第一審判決（108年度婚字第42號）提起上訴，並為反請求；被上訴人並為追加請求，本院於110年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第1項、第2項規定甚明。本件被上訴人依民法第1052條第1項第2款、第2項規定，訴請准予兩造離婚，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，嗣於本院審理中依民法第1055條第1項規定，追加請求酌定對於未成年子女甲○○（女、民國00年0月00日生）、乙○○（女、00年00月00日生）、丙○○（女、00年0月00日生，下合稱甲○○等3人）權利義務之行使負擔，均由被上訴人單獨任之；上訴人另依民法第1089條之1規定，反請求對於甲○○等3人權利義務之行使負擔，於兩造回復共同生活前，均由上訴人單獨任之，該追加請求及反請求與本訴離婚之基礎事實相牽連，依上開規定，均應予准許。

乙、實體方面

一、被上訴人主張：兩造於91年1月4日結婚，詎上訴人於107年5月間藉口出差偕訴外人周○華外宿5天，伊乃對上訴人及周○華提出刑事告訴及民事損害賠償訴訟，上訴人自承與周○華合意性交，並書立自白書（下稱系爭自白書），兩造婚姻已難再維持。爰依民法第1052條第1項第2款、第2項規定，請求擇一判准兩造離婚（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為反請求；被上訴人並為訴之追加，均如前述）。答辯聲明：上訴及反請求均駁回。又甲○○等3人花費幾乎全由伊負擔，甲○○前與上訴人相處壓力過大，上訴人四處宣傳其自殺、強制將其送往臺大醫院新竹分院精神科住院，更未協力伊與子女之會面交往，顯非善意父母，爰追加請求聲明：對於甲○○等3人權利義務之行使負擔，均由被上訴人單獨任之。

二、上訴人則以：伊對周○華確實心生好感而深感愧疚，始簽署系爭自白書，被上訴人所提刑事通姦告訴，業經不起訴處分，被上訴人亦未舉證伊與周○華外宿5天。縱伊與周○華有合意性交，被上訴人於知悉後之107年6月26日對伊求婚，即為宥恕之表示，依民法第1053條規定，不得再訴請離婚。另兩造同住迄107年11月26日，期間多次共同出遊，婚姻並無難以挽回之破綻。被上訴人私自在伊車內裝設衛星定位追蹤器，記錄車內聲音及行車軌跡，以非法方式取得錄音，不具證據能力，且侵害伊之隱私權，縱認兩造婚姻已生破綻，被上訴人可責性亦較高等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。又兩造自107年11月26日即分居迄今，被上訴人未給付任何子女扶養費用，甲○○等3人自出生即由伊主要照顧，彼此依附及信賴關係緊密，家庭支持系統完善，更有相當程度之計畫，爰依民法第1089條之1規定，反請求聲明：對於未成年子女甲○○等3人權利義務之行使負擔，於兩造回復共同生活前，均由上訴人單獨任之。答辯聲明：被上訴人追加之請求駁回。

三、查兩造於91年1月4日結婚，育有未成年子女甲○○等3人，婚姻關係尚存續中，有戶籍資料及謄本可稽（見原審卷141、142、287至291頁、本院卷㈠385頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠129頁）。被上訴人主張上訴人與周○華有合意性交，且兩造間已有難以維持婚姻之重大事由，請求准與上訴人離婚等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，被上訴人追加請求酌定甲○○等3人親權之行使；上訴人反請求兩造回復共同生活前，酌定甲○○等3人親權之行使。經本院於109年4月23日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷㈠129至130頁，並依本院論述之妥適而修改）：

㈠關於離婚部分：

⒈上訴人是否與被上訴人以外之人合意性交？被上訴人已否宥恕？

⒉兩造間有無難以維持婚姻之重大事由？如有，可歸責於何人？

㈡對於甲○○等3人之親權，宜由何人行使？

㈢如被上訴人請求離婚無理由，則兩造所生未成年子女之親權，宜由何人行使？

四、茲論述如下：

㈠按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此非可由當事人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。又婚姻係以夫妻共同生活為目的，夫妻雙方應相互扶持，甘苦與共，信諒為基，情愛相隨，共同建立和諧美滿之家庭，倘雙方因理念上之重大差異，各持己見，長期分居兩地，久未共同生活，致感情疏離形同陌路，不復存在誠摰互信基礎，依一般人之生活經驗處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，顯然難期修復，雙方共同生活的婚姻目的已經不能達成，應認符合民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由。此事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的。經查：

⒈證人即兩造次女乙○○證稱：兩造共同生活期間感情很冷淡，沒有交集或溝通等語（見本院卷㈡9頁）；證人即兩造長女甲○○證稱：被上訴人有一次在尾牙時，再向上訴人求婚一次，但感覺是作給別人看，非真心，該次尾牙後兩造又開始吵架等語（見本院卷㈡8頁），可見兩造感情淡薄，且相處不睦，與一般夫妻恩愛之情有別。

⒉上訴人於107年5月30日偕周○華南下高雄洽公，當晚投宿WO HOTEL並同住一房，翌日一起返回新竹，為上訴人所不爭執，其2人因侵害被上訴人配偶權，亦經原法院107年訴字第868號判命連帶給付被上訴人新臺幣（下同）50萬元（見原審卷293至304頁之判決書）。上訴人自陳因工作緣故，經常與周○華一同出席，久而久之閒聊時會提及與被上訴人相處問題，周○華會傾聽並提供建議，伊倍感溫暖，不由得對周○華漸生好感（見原審卷149、209頁），對周○華說：「我把公司轉給你都可以啊」、「怕你不見」、「想每天看到你」、「以後還會叫我親愛的嗎？」、「如果我恢復單身，你就會把感情給我嗎？」等語，及要求周○華按摩頭部，並用英文詢問可否再次親吻或擁抱（見原審卷33、40、51、79、85、101、102、107頁之錄音譯文）；周○華則力勸上訴人與被上訴人離婚，擔心被上訴人知道其2人關係，如果上訴人恢復單身，其會全心全意將全部感情給上訴人，希望其2人有結果，能走到最後，扶持到老，彼此照顧，若兩造離婚，其2人即可光明正大，隨便牽手、親、抱（見原審卷18、20、33、36、71、74至75、79、104、106、107、114頁之錄音譯文）， 兩人並討論被上訴人會提起妨礙家庭告訴之刑事責任等問題（見原審卷111至112頁之錄音譯文），可知上訴人與周○華間交往互動之情狀，顯逾一般男女同事之情誼及界線，已破壞兩造間婚姻之圓滿、安全及幸福。

⒊又被上訴人以上開事實對上訴人、周○華提出刑事通、相姦之妨害家庭告訴，雖經臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)檢察官108年度偵字第2213號為不起訴處分、臺灣高等檢察署108年度上聲議字第4677號處分書駁回再議確定（見原審卷120至127、222至224、276至277頁之刑事告訴狀、不起訴處分書、處分書），僅係不能證明上訴人與周○華有通、相姦之事實，惟上訴人確已侵害被上訴人之配偶權，致被上訴人再無法信任及共同生活，自107年11月26日分居迄今已近3年。上訴人曾於107年7月5日簽立系爭自白書載明：「本人Ａ０１今因與周○華先生發生婚外情，而前於民國107年6月於高雄WOHotel飯店內與周○華先生發生性行為。為此深感後悔，爰出於自由意志書立此自白書以明悔意」等語(見原審卷128頁)，嗣全然否認有婚姻出軌，一再指謫被上訴人對於家庭未盡到應有責任，援引子女甲○○、乙○○證詞，試圖將婚姻破裂原因全歸咎於被上訴人，致雙方再無法理性溝通，分居迄今亦從未見面（見本院卷㈡9頁之乙○○證詞），任令裂痕不斷擴大。上訴人抗辯伊與周○華並不熟識，實無婚外情，為求家庭完整，始被迫簽署系爭自白書云云，顯與上開事證不符，洵無足取。

⒋承上以觀，兩造共同生活期間即感情淡薄，幾無交流，嗣因上訴人未謹守男女交友份際，於107年5月30日偕周○華投宿旅館同房過夜而起爭執，致被上訴人再無法信任及共同生活，自107年11月26日分居迄今已近3年。兩造育有3名子女，容有修復裂痕之機會，本應理性溝通消弭歧見，回歸正常婚姻家庭生活，乃皆未反省檢討原因及設法改善，任令分居狀態持續迄今，期間均無積極行動以修復婚姻關係，反而升高對立而勢同水火，兩造感情不睦已至冰點，衡與一般夫妻互相關愛扶持之情迥異，即至本院審理時仍互相指摘，任由雙方感情裂痕持續擴大，難期兩造能繼續共同生活。又縱使兩造於107至108年間有共同出遊、與子女聚餐、一起參加上訴人競選里長活動或被上訴人於分居後多次返家（見本院卷㈠263至273頁之照片），或有改善關係之契機，惟此後因上訴人事後否認系爭自白書之事，爭執不休（見本院卷㈠257、259頁），各謀生計致感情疏離，仍未能相互尋求婚姻困境解決之道，婚姻關係未見有何改善，實已形同陌路，徒具夫妻之名，兩造間誠摰相愛之基礎顯已蕩然無存，難以期待得協力保持共同生活之圓滿、安全及幸福，達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，兩造之婚姻顯已生破綻而無回復之望，且上訴人違反婚姻忠誠義務，復未積極尋求諒解，於書立系爭自白書後，仍幡然否認出軌情事，對於被上訴人滿懷怨懟，指謫被上訴人對女性員工極好，卻未盡家庭責任，未妥當管教同住之長女甲○○，伊與周○華產生短暫感情係被上訴人造成的（見原審卷209至211頁），另對被上訴人提起侵害配偶權之訴訟，造成兩造再無法理性溝通及共同生活，對於兩造婚姻發生破綻，上訴人應負較大責任，揆諸前揭說明，被上訴人自得請求離婚。被上訴人對上訴人聲稱「簽完離婚馬上搬（回家）」等語（見本院卷㈠261頁之通訊軟體對話內容），係應上訴人詢問：「你用一個晚上時間就搬光光，那你要花多久時間搬回家？」所為答覆；被上訴人再度向上訴人求婚，係作給外人看，非屬真心，已如前述，均難憑以認定兩造婚姻裂痕已有修復跡象。至上訴人抗辯被上訴人已與訴外人陳○偉同居而有婚外情云云，固提出監視錄影畫面及截圖為憑（見本院卷㈡61至83、105至123頁），惟僅足證明被上訴人曾與陳○偉共乘自小客車、出入公開場所或陳○偉曾出入被上訴人住處，縱被上訴人有容留陳○偉過夜情事，亦難認其2人已同居或發生性行為。另證人甲○○證稱：有看到被上訴人與其他女生擁抱照片等語（見本院卷㈡7至8頁）；證人乙○○證稱：有一次被上訴人在國外，電話中房間有女生的聲音等語（見本院卷㈡10頁），均不足證明該女子即為陳○偉或被上訴人與之同居之事實。是上訴人以此為由抗辯兩造婚姻倘已難以挽回，被上訴人可歸責性亦較高云云，尚無可採。從而，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求准予兩造離婚，尚非無據，應予准許。又被上訴人依上開規定請求離婚，既有理由，則其併依同條第1項第2款規定為同一請求部分，即無再予論述之必要，附此敘明。

⒌按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力（最高法院109年度台上字第2607號判決意旨參照）。而妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，被害人舉證不易，應自誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性及比例原則等，加以衡量其違法取得之證據有無證據能力。前揭上訴人與周○華間之錄音譯文、被上訴人與陳○偉間之監視錄影畫面，均係兩造各自為舉證對造有無違背夫妻忠誠義務，而相互以錄音、錄影蒐證，證據取得並無不對等，且上訴人與周○華間之錄音內容，係出於其等自由意思，被上訴人與陳○偉出入公開場所及住宅梯間非屬私人領域，各對其等隱私權之保護未逾越必要之程度及比例原則，均應有證據能力。兩造分別抗辯對造取得上開錄音及譯文、監視錄影畫面，係違法取證而無證據能力云云，尚無可採。

㈡按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務行使或負擔依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求，或依職權酌定之。法院為前項之裁判時，應依子女之最佳利益審酌一切情狀，尤應注意左列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形。子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。父母保護教養子女之意願及態度。父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。各族群之傳統習俗、文化及價值觀，民法第1055條第1項、第1055條之1第1項分別定有明文。而法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出調查報告及建議，家事事件法第106條第1項亦有明定。經查：

⒈本件兩造所生之女甲○○00年0月00日生、乙○○00年00月00日生、丙○○00年0月00日生（見本院卷㈠207、208頁），均為未成年人，依前揭規定，被上訴人訴請離婚既有理由，且兩造就未成年子女權利義務之行使或負擔應由何人任之既未有協議，則其請求依法酌定，自無不合。

⒉甲○○、乙○○、丙○○現依序19歲、17歲、12歲，甲○○注意力不集中及患有憂鬱症，上訴人自陳患有自律神經失調及憂鬱症，現年44歲，專科畢業，曾任美語老師，月薪約4萬元，現為里長，每月事務費收入4萬元（見本院卷㈠209、380頁），107年度所得12萬6,418元，有房屋、土地、汽車及投資等財產總額1,068萬9,700元（見本院卷㈠189至191頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表）；被上訴人自陳有裝設心臟支架，身體健康良好，現年50歲，高職肄業，從事理髮業，每月收入約25至33萬元（見原審卷141頁、本院卷㈠242、292頁），107年度所得140萬3,875元，有房屋、土地、汽車、投資等財產總額6,195萬0,905元（見本院卷㈠179至185頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表），均有穩定工作及收入，了解未成年子女生理及心理發展，兩造分別陳述對造不適任親權行使人，均未符合友善父母態度（經勸諭後均已參加親職教育提升親職能力），兩造原生家庭係照顧兒少之重要支持系統，且居家環境佳、生活機能均便利。甲○○等3人自出生後均由上訴人負主要照顧責任，並已發展出安全情感依附，手足共同成長有利甲○○等3人情感及人際發展，並基於繼續性原則，建議由上訴人單獨行使親權，此有社團法人臺灣大心社會福利協會109年6月15日109年新竹調字第092號函、同年9月21日109年新竹調字第161號函附訪視評估報告可參（見本院卷㈠205至214、289至297頁）。至上訴人、被上訴人分別於準備期日終結後，提出上證28至37之對話紀錄、存摺及聲證14至21之對話紀錄、醫療費用收據、語言學校定型化契約、匯款單等，均係補充未成年子女親權酌定之攻防方法，恰足以證明兩造雖有積極爭取行使甲○○等3人親權之意願，但均有違反善意父母原則之情事，與上開訪視評估報告內容相符，不甚延滯訴訟，且聲證14至18發生於準備期日終結後，聲證19至21係就上訴人民事綜合辯論意旨三狀之回應，符合民事訴訟法第276條第1項第2至4款之規定，業據兩造分別釋明，應予准許。本院經斟酌上開各情，認兩造客觀條件均無顯不適擔任未成年子女之親權行使人，自兩造分居後，甲○○等3人均由上訴人照顧，尚無不利益之情形，彼此間情感依附關係甚佳，甲○○雖於108年4月間搬至相對人住處，然其與乙○○均表明希望由上訴人行使親權（見本院卷㈡7、9頁），其2人明顯支持及認同上訴人，若貿然變動恐將對其產生負面影響，另兩造因婚姻關係存續期間產生上揭問題而交惡，於本件離婚訴訟期間復互相指摘，信任基礎薄弱，毫無理性溝通之可能，顯無法繼續共同行使未成年子女親權。是以綜合甲○○等3人之年齡、性別及人格發展需要，暨兩造生活狀況、素行、照顧兒童經驗及互動情形、保護教養動機與意願等一切情狀，認甲○○等3人權利義務之行使或負擔，應由上訴人單獨任之，始符合未成年子女之最佳利益。

⒊按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；而父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響，民法第1084條第2項、第1116條之2分別定有明文。又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；而負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明文。次按法院命給付扶養費之負擔或分擔，得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保；法院命分期給付者，得酌定遲誤一期履行時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件；法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額，但其金額不得逾定期金每期金額之2分之1，家事事件法第107條第1項、第2項準用家事事件法第100條亦有明文。查兩造身分地位及經濟能力，已如上述，堪認被上訴人經濟能力優於上訴人，且未成年子女由上訴人負責主要照顧，應以2：1之比例分擔未成年子女扶養費為適當，參諸107年度新竹市、新竹縣平均每人月消費支出分別為2萬6,925元、2萬4,784元（見本院卷㈠171頁），認每名未成年子女扶養費約為2萬5,500元，被上訴人應負擔1萬7,000元（25,500×2/3＝17,000）為適當，並按月於每月5日前給付上訴人至甲○○等3人分別成年止，並為使被上訴人切實履行其對未成年子女之扶養義務，併諭知如一期不履行時，其後6個月之期間喪失期限利益。

⒋查未成年人成長過程及人格發展上原需憑藉雙親之雙向學習及多元互動，自不能因父母離異，有一方未任親權行使或負擔者而喪失。又父母雙方因成立家庭而享有天倫之樂及親子孺慕之情，亦不宜因夫妻離異而斷喪，是以會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，不僅為未行使保護教養權之父或母之權利，更為未成年子女之權利，自應以子女之最佳利益為考量。同時會面交往之規定，使未擔任親權行使人或主要照顧者之一方，於離婚後仍繼續與其子女接觸聯繫，是本院雖酌定兩造所生未成年子女由上訴人負主要照顧責任，惟未成年子女成長過程亦需父親之關懷，為避免被上訴人與未成年子女間之感情疏離，兼顧未成年子女人格之正常發展及滿足親子孺慕之情，爰依民法第1055條第5項、家事事件法第107條規定，並參考兩造意見及前揭社工訪視報告，依職權酌定被上訴人與未成年子女會面交往之方式及時間如附表所示，藉以維繫其親子間之親情。又為免兩造溝通不良，而有危害未成年子女利益之舉，另酌定兩造應遵守事項以資遵循，深期兩造基於合作父母親角色，均能放下對於對方之所有不平情緒，以參與未成年子女之成長過程為重心，並改善情緒穩定度，將自己關愛之情感充分表達，讓時間修補及穩定親子會面交往經驗，達到建立兩造與未成年子女親子關係之目的，以謀求未成年子女最大福祉。

⒌另按法院於判決夫妻離婚並酌定未成年子女權利義務之行使或負擔時，得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法，為民法第1055條第4項所明定。又未成年子女扶養費用之提供，乃為父母對於未成年子女義務負擔之一部，法院於酌定該費用負擔時，即為「酌定權利義務行使負擔之內容」，係以未成年子女之最佳利益裁量決定扶養費用之負擔，不受當事人聲明之拘束（最高法院106年度台抗字第1137號裁定意旨參照）。是本院酌定由上訴人單獨行使未成年子女甲○○等3人之親權，及兩造負擔未成年子女扶養費之比例及金額，雖未採兩造之主張，並非此部分請求為一部無理由，附此敘明。

㈢末按父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限。民法第1089條之1定有明文。查被上訴人請求離婚及酌定未成年子女親權行使，為有理由，已如前述，自無再為酌定兩造分居期間對於未成年子女親權行使之必要。從而，上訴人反請求對於未成年子女甲○○等3人權利義務之行使負擔，於兩造回復共同生活前，均由上訴人單獨任之，即無理由，應予駁回。

五、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項請求與上訴人離婚，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人追加請求酌定對於未成年子女甲○○等3人權利義務之行使負擔，為有理由，爰判決如主文2至4項所示。另上訴人反請求酌定兩造恢復共同生活前，對於未成年子女甲○○等3人權利義務之行使負擔，為無理由，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴及反請求均為無理由、被上訴人追加之請求為有理由，爰判決如主文。

家事法庭