臺灣高等法院民事判決

上訴人

謝文明

訴訟代理人

包喬凡律師

訴訟代理人

彭義誠律師

訴訟代理人

李其陸律師

上訴人

謝文良

訴訟代理人

趙家光律師

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國109年8月4日臺灣新北地方法院108年度重訴字第568號第一審判決，各自提起上訴，本院於110年2月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人謝文明主張：系爭登記在上訴人謝文良名下新北市○○區○○段000○00000地號土地所有權應有部分各萬分之466（合併、分割前之原地號為同段445-6、445-34地號，下稱系爭土地），係兩造已故之父親謝金媽（民國91年5月26日死亡）生前出資購買之土地，僅借名登記在上訴人謝文良名下，仍屬兩造與兄弟謝清和（106年11月1日死亡，其繼承人為廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣等7人，下稱廖月媛等7人）、謝文正、謝文榮（106年5月20日死亡，其繼承人為周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興，下稱周寶琴等4人）共5人所共有之財產。因兄弟5人均同意以系爭土地參與臺北市政府、冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）主辦之公共建設開發案（即「臺北市都會區大眾捷運新莊線菜寮站（捷四）基地聯合開發案」，下稱系爭開發案），因此可分得6戶房屋及12個停車位。兄弟5人為杜絕爭議，乃於102年4月15日共同簽署協議書（下稱系爭協議書），約定兄弟5人每人可分得一戶房屋及2個停車位，另餘一戶房屋及2個停車位則由兄弟5人共有。嗣因冠德公司於107年3月16日已通知謝文良辦理交屋事宜，即已確定謝文良可分得門牌新北市○○區○○路0段000號14樓10（下稱14樓之10）、14樓之11（下稱14樓之11）、14樓之12、13樓之9、13樓之11、13樓之12（以上6戶，以下合稱系爭6戶房屋），及3樓編號75-80、105-110（以上12個停車位）。然謝文良卻未依系爭協議書之約定，將其中14樓之11（含坐落基地，詳原判決附表所示，下稱系爭房地）及編號75.76停車位（詳原判決附表所示，下爭系爭停車位）所有權移轉登記予伊。爰依系爭協議書之約定，先位求為命謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊之判決。倘本院認為謝文良尚未取得系爭房地及停車位之所有權，則備位求為命謝文良應取得系爭房地及停車位之所有權，並將該所有權移轉登記予伊之判決。又謝文良遲不配合冠德公司辦理系爭房地交屋事宜，伊有預為請求之必要，亦得依民事訴訟法第246條之規定，次備位求為判決命謝文良應於取得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登記予伊（原審除判命謝文良應將14樓之11坐落之基地448地號土地所有權應有部分萬分之23移轉登記予謝文明外，其餘則為謝文明敗訴之判決。兩造各對於敗訴部分，聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決關於駁回謝文明後開第二項之訴部分廢棄。⒉謝文良應將14樓之11及系爭停車位所有權移轉登記予謝文明。㈡備位部分：謝文良應取得系爭房地及停車位之所有權，並將該所有權移轉登記予謝文明。㈢次備位部分：謝文良應於取得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登記予謝文明。

二、謝文良則以：系爭協議書僅有預約之性質，並非本約，謝文明不得依系爭協議書，逕行請求伊移轉系爭房地及停車位之所有權；其次，伊尚未取得系爭房地及停車位所有權，謝文明備位及次備位請求伊移轉所有權，均屬欠缺權利保護必要等語，資違抗辯。並於本院上訴聲明：如主文第1、2項所示。答辯聲明：如主文第3項所示。

三、查，㈠謝文良原以重測前445-6、445-34地號土地參與系爭開發案，並於98年10月20日因合併、分割後，取得系爭土地所有權應有部分各萬分之466，並於98年10月26日登記完竣；㈡系爭開發案完工後，系爭房地及停車位所有權以買賣為原因，於107年6月7日登記在冠德公司名下；㈢兩造及謝清和、謝文正、謝文榮於102年4月15日簽署系爭協議書；㈣謝清和於106年11月1日死亡，其繼承人為廖月媛等7人；謝文榮於106年5月20日死亡，其繼承人為周寶琴等4人；㈤謝文正、謝文明、廖月媛等7人（即謝清和之繼承人）、周寶琴等4人（即謝文榮之繼承人）前以系爭土地為謝金媽借名登記在謝文良名下，謝金媽已將該土地贈與兄弟5人共有，並繼續借名登記在謝文良名下為由，訴請謝文良應將系爭土地所有權應有部分分別移轉各5萬分之466予兄弟4人（案列原法院107年度重訴字第166號事件，下稱另案166號事件），經原法院以其兄弟4人無法證明與謝文良間就系爭土地有借名登記法律關係存在，判決其等敗訴，其等不服提起上訴，撤回上訴而告確定；㈥廖月媛等7人另又以謝清和對謝文良有338萬7456元債權，經臺灣高等法院高雄分院104年度上字第213號民事確定判決為執行名義，聲請就14樓之10（含坐落基地）查封拍賣，因該房地所有權登記在冠德公司名下，經該公司聲明異議，廖月媛等7人依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條、民法第242條等規定，對冠德公司提起確認債權存在等訴訟（案列臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉107年度訴字第3260號事件，下稱另案3260號事件），經冠德公司提起上訴後，兩造於本院調解成立，雙方同意謝文良就14樓之10房地對冠德公司有移轉登記請求權存在，廖月媛等7人撤回執行法院命冠德公司移轉登記予謝文良之執行命令，並俟臺北地院107年度重訴字第634號事件（下稱另案634號事件）判決確定後繼續執行；㈦冠德公司以謝文良以系爭土地參與系爭開發案，依雙方簽訂之合作協議書第3條約定，謝文良可分得房屋面積為111.51坪，依謝文良於102年3月22日選取系爭6戶房屋（面積合計131.17坪）及12個停車位（3樓編號75-80、105-110），然該6戶房屋相對應之坐落基地面積則為萬分之174為由，訴請謝文良應將系爭土地所有權應有部分萬分之292移轉予伊，並給付超過可分得房屋面積之找補款1354萬1850元本息（即另案634號事件），現仍在臺北地院繫屬中等情，有卷附系爭土地及建物登記謄本、系爭協議書、另案166號事件民事判決及確定證明書、另案3260號民事判決及本院108年度上移調字第643號調解筆錄、另案634號事件民事起訴狀可憑（見原審卷㈠第49頁、第65頁、第99頁、第235頁、原審卷㈡第33頁、重司調卷第33至34頁、原審卷㈠第375頁、原審卷㈡第17至32頁、本院卷第63至78頁、重司調卷第35至37頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠謝文明依系爭協議書之約定，先位請求謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊，是否有據？㈡若否，則謝文明依系爭協議書之約定，備位請求謝文良應取得系爭房地及停車位所有權，並將該所有權移轉登記予伊，有無理由？㈢若無，謝文明依民事訴訟法第246條規定，次備位請求謝文良應於取得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登記予伊，是否有據？茲分別論述如下：

㈠、謝文明依系爭協議書之約定，先位請求謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊，是否有據？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。其次，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判例意旨參照）。由此以觀，謝文明主張謝文良依系爭協議書之約定，負有將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊之義務乙節，既為謝文良所否認，則謝文明自應就此有利於己之事實，負舉證之責。

⒉謝文明以兩造及謝清和、謝文正、謝文榮兄弟5人，於102年4月15日共同簽署系爭協議書為由，主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云。然查：

⑴、依系爭協議書之協議內容：「由協議人共有新北市○○區○○○段○○○段00000○000000地號之土地（即指合併為系爭448、448-1地號土地），因受行政機關徵收作為公共建設之用，其中由冠德建設開發，開發後得分回之權利應作如下之處理：應將分回之權利均分為6份，若可單獨持有時，其中5份由全體協議人單獨分別持有；其他1份為由全體協議人共有，各持分五分之一共同持有。前述共有之財產應另訂信託契約由協議人間之1人為管理人，得支用約定之車馬費。第一條之分別持有之部分，若其市場價值經公正單位之鑑價有明顯差異時，由協議人間另行以現金找補之。本協議經協議人全體同意得於產權登記前，隨時修訂之。」（見重司調卷第33至34頁）全旨以觀，協議人即兩造、謝清和、謝文正、謝文榮等5人，僅就系爭土地參與開發案可分回之權利，達成可單獨持有時，則一人一份，另剩餘之一份，則由兄弟5人共有分配原則之協議而已，並未針對系爭6戶房屋及12個停車位，具體特定分配予何人達成協議。

⑵、謝文明雖舉系爭開發案地主選屋單為證（見重司調卷第29頁），主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云。但查：

①、觀諸該選屋單係於101年4月21日製作，且該單內房屋欄記載：「A11-14F（即14樓之11）或A10-12F（12樓之10）..」；車位部分加註「其中部分車位與其他地主重複需公開抽籤」；「註2：若13.14F冠德未選得，地主應選取12（含）以下樓層」等字樣（見重司調卷第29頁）；再參以負責系爭開發案之冠德公司土地開發部副總經理陳思翰於另案166號事件中證述：「伊係與謝文良簽訂合建契約，這張表的意思是給謝文良看，並不代表預定將上開房屋給謝文正、謝文明、謝清和及謝文榮，至於謝文良要再給誰，是他的事情。只是因為他們一起來，我們幫他們打個字而已，一切還是以契約為主，這張沒有任何簽名，..不認為這張表有任何預定的法律效果。甚至房子最後是否能給謝文良，都還在協調中，也沒辦法簽任何協議......」（見原審卷㈡第82至84頁）等情以觀，堪認該選屋單乃冠德公司提供予地主預先選定，並非確定分配之樓層及停車位。

②、其次，兩造與謝清和、謝文正、謝文榮兄弟5人係102年4月15日共同簽署之系爭協議書，而該選屋單則係於101年21日製作（見重司調卷第29頁、第33至34頁），倘該選屋單係伊兄弟5人達成參與系爭開發案分得房屋之具體分配協議，則伊兄弟5人於簽署系爭協協議書時，理應會依該選屋單具體載明分得之房屋代號及停車位編號（例如：A11-14或停車位編號...）等事項，抑或將該選屋單作為系爭協議書之附件，以度爭議。但何以伊兄弟5人捨此而不為，卻僅於協議書內記載分配之原則，而不及於其他（甚至連可分得幾個停車位亦未記載於協議書中）？由此益證，系爭選屋單僅係冠德公司提供予地主預先選定，並非確定分配之樓層及停車位甚明。

③、是以，謝文明另舉系爭開發案地主選屋單為證，主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云，並無可採。

⑶、謝文明又以另案634號事件中，冠德公司已自陳謝文良參與系爭開發案可分得之建物6戶即系爭6戶房屋及12個停車位，與前開選屋單伊兄弟5人所預選之房屋相同為由，主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云，固有卷附該案民事起訴狀為證（見重司調卷第35至37頁）。惟查：

①、系爭6戶房屋及12個停車位所有權均登記在冠德公司名下，且冠德公司以謝文良以系爭土地參與系爭開發案，依雙方簽訂之合作協議書第3條約定，謝文良可分得房屋面積為111.51坪，依謝文良於102年3月22日選取系爭6戶房屋（面積合計131.17坪）及12個停車位（3樓編號75-80、105-110），然該6戶房屋相對應之坐落基地面積則為萬分之174為由，訴請謝文良應將系爭土地所有權應有部分萬分之292移轉予其，並給付超過可分得房屋面積之找補款1354萬1850元本息等情，有卷附土地及建物登記謄本、民事起訴狀可稽（見原審卷㈠第49頁、第65頁、重司調卷第35至37頁）。再佐以卷附交屋結算明細所示（見本院卷第45頁），謝文良因參與系爭開發案，固可分得系爭6戶房屋及12個停車位，然謝文良與冠德公司因該合建契約所生之爭議，除返還土地應有部分所有權萬分之292、房屋坪數之找補款外，尚有土地增值稅、互易營業稅、所有權移轉登記費用等，合計2108萬1298元等情以觀，可見冠德公司與謝文良間就系爭合建契約所衍生之系爭土地所有權返還登記、建物坪數找補款及稅款等爭議，均需待另案634號事件中予以釐清並確定。

②、基此，謝文良就系爭6戶房屋及12個停車位、系爭土地所有權應有部分為若干等事項，均端賴另案634號事件訴訟之結果而定之。故謝文明以另案634號事件中，冠德公司已自陳謝文良參與系爭開發案可分得之建物6戶即系爭6戶房屋及12個停車位，與前開選屋單伊兄弟5人所預選之房屋相同為由，主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云，仍無可取。

⑷、謝文明雖又舉廖月媛等7人（即謝清和繼承人）與冠德公司另案3260號事件為證（見本院卷第65至78頁），主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云。但查：

①、廖月媛等7人前以謝清和對謝文良有338萬7456元債權，經臺灣高等法院高雄分院104年度上字第216號民事確定判決為執行名義，聲請就14樓之10（含坐落基地）查封拍賣，因該房地所有權登記在冠德公司名下，經該公司聲明異議，廖月媛等7人依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條、民法第242條等規定，對冠德公司提起確認債權存在等訴訟（即另案3260號事件），經冠德公司提起上訴後，兩造於本院調解成立，雙方同意謝文良就14樓之10房地對冠德公司由移轉登記請求權存在，廖月媛等7人撤回執行法院命冠德公司移轉登記予謝文良之執行命令，並俟另案634號事件判決確定後繼續執行等情，有卷附另案3260號事件第一審判決、本院108年度上移調字第643號調解筆錄可稽（見本院卷第65至78頁）；可見廖月媛等7人（即謝清和繼承人）係基於謝清和對謝文良有338萬7456元金錢債權之債權人地位，以確定判決為執行名義，提起另案3260號事件，依強制執行法第120條第2項、民法第242條等規定，以冠德公司為對造，訴請確認謝文良對冠德公司就14樓之10房地有移轉登記請求權存在而已，要與系爭協議書之約定或系爭開發案可分回房屋等事項，均屬無關。

②、是以，廖月媛等7人（即謝清和之繼承人）僅係本於謝清和對謝文良之金錢債權人之地位，而提起另案3260號事件，與系爭協議書之約定完全無涉。則謝文明舉廖月媛等7人（即謝清和繼承人）與冠德公司另案3260號事件為證，主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云，仍無可採。

⑸、依上說明，系爭協議書既僅係兩造及謝清和、謝文正、謝文榮兄弟5人，就系爭土地參與開發案可分得房屋所為之分配原則協議，並非兄弟5人就系爭6戶房屋及停車位達成具體特定分配之合意，則謝文明依系爭協議書之約定，請求謝文良將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云，並無可取。

㈡、謝文明依系爭協議書之約定，備位請求謝文良應取得系爭房地及停車位所有權，並將該所有權移轉登記予伊，有無理由？承前所述，系爭協議書係兩造及謝清和、謝文正、謝文榮兄弟5人僅就系爭土地參與開發案可分回之房屋分配原則達成協議，並未就具體特定房屋分配與何人達成合意，此觀系爭協議書之全旨即明。再參以冠德公司與謝文良間就系爭合建契約所衍生之系爭土地所有權返還登記、建物坪數找補款及稅款等爭議，均需待另案634號事件中予以釐清並確定乙節，亦如前述；則謝文良可否取得系爭6戶房屋及12個停車位所有權，仍需視另案634號事件終結結果而定之，並非謝文良依系爭協議書之約定，即可直接請求冠德公司移轉系爭房地及停車位所有權。由此以觀，謝文明依系爭協議書之約定，備位請求謝文良應取得系爭房地及停車位所有權，並將該所有權移轉登記予伊，於法亦屬無據，應予駁回。

㈢、謝文明依民事訴訟法第246條規定，次備位請求謝文良應於取得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登記予伊，是否有據？

⒈按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條固有明文。惟將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件（最高法院86年度台上字第1385號民事裁判意旨參照）。

⒉經查：

⑴、觀之系爭協議書之全旨，僅係就系爭土地參與開發案可分回權利所做之分配原則達成協議，並非就特定之房屋及停車位分配予兄弟5人之具體內容達成合意（見重司調卷第33頁），則謝文明依系爭協議書之約定，主張對謝文良已取得移轉系爭房地及停車位所有權之權利，於法核屬無據；況系爭房地及停車位所有權目前仍屬冠德公司所有，且謝文良與冠德公司就系爭合建契約所衍生之系爭土地所有權返還登記、建物坪數找補款及稅款等爭議，目前仍待另案634號事件中加以釐清並確定，均如前陳；由此以觀，謝文良與冠德公司間就系爭合建契約所生之權利義務關係，既需待另案634號事件終結結果而定之，則謝文良可否取得系爭房地及停車位所有權，仍屬未定之數。

⑵、綜上，謝文明既無法舉證對謝文良取得移轉系爭房地及停車位所有權之權利存在，則謝文明依系爭協議書之約定，主張民事訴訟法第246條之規定，預為請求謝文良於取得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登記予伊云云，並無可取。

五、從而，謝文明依系爭協議書之約定，先位請求謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊；備位則請求謝文良應取得系爭房地及停車位所有權，並將該所有權移轉登記予伊；另依民事訴訟法第246條規定，再備位請求謝文良於取得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登記予伊；均為無理由，不應准許。原審為謝文明勝訴判決之部分，於法尚有不合。謝文良上訴意旨指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。另原審為謝文明敗訴判決之部分，於法並無違誤。謝文明就此部分指謫原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回伊之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件謝文良之上訴為有理由，謝文明之上訴為無理由。爰判決如主文。

民事第九庭