臺灣高等法院民事判決

上訴人

陳奇達（兼陳捷鑫之承受訴訟人）

訴訟代理人

劉玉津律師

上訴人兼訴訟代理人

陳秀冬（即陳捷鑫之承受訴訟人）

上訴人

陳桂逢（即陳捷鑫之承受訴訟人）

上訴人

陳奇濬（即陳捷鑫之承受訴訟人）

上訴人

陳捷楨（即陳捷鑫之承受訴訟人）

被上訴人

陳嘉鴻

被上訴人

陳仁展

被上訴人

陳榮元

被上訴人

陳璋麟

被上訴人

陳國富

上一人訴訟代理人

陳柏均律師

被上訴人

陳百元

被上訴人

陳金聰

被上訴人

陳金砂

被上訴人

陳金隆

被上訴人

陳德河

被上訴人

陳 婕

被上訴人

陳義博

被上訴人

陳文哲

被上訴人

陳奎龍

被上訴人

陳敏聰

被上訴人

陳仁福（即陳㨗盛之承受訴訟人）

被上訴人

陳仁德（即陳㨗盛之承受訴訟人）

被上訴人

陳仁壽（即陳㨗盛之承受訴訟人）

被上訴人

陳美容（即陳㨗盛之承受訴訟人）

被上訴人

陳美娜（即陳㨗盛之承受訴訟人）

被上訴人

陳百賢（即陳根藤之承受訴訟人）

被上訴人

陳瞬賢（即陳根藤之承受訴訟人）

被上訴人

陳盈君（即陳根藤之承受訴訟人）

被上訴人

陳燕卿（即陳㨗陞之承受訴訟人）

被上訴人

陳燕娟（即陳㨗陞之承受訴訟人）

被上訴人

陳冠華（即陳㨗陞之承受訴訟人）

被上訴人

陳仁頌（即陳㨗陞之承受訴訟人）

被上訴人

陳冠慧（即陳㨗陞之承受訴訟人）

被上訴人

陳炳宏（即陳政宗之承受訴訟人）

被上訴人

陳炳祥（即陳政宗之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

蔡孝謙律師

被上訴人

陳欣怡（即陳政宗之承受訴訟人）

被上訴人

鄭王幸（即鄭鶴松之承受訴訟人）

被上訴人

鄭鼎耀（即鄭鶴松之承受訴訟人）

被上訴人

鄭語榛（即鄭鶴松之承受訴訟人）

參加人

龍巖股份有限公司

法定代理人

KELLY LEE

訴訟代理人

郭瓔滿律師

陳豪杉律師

上列當事人間請求撤銷判決事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第356號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人提起本件撤銷之訴是否當事人適格：

㈠按所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人之私法上地位，因當事人之一造敗訴，將受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，因當事人之一造敗訴，依該裁判之內容或執行結果，第三人之私法上地位，將受不利益者而言（最高法院108年度台抗字第788號裁定要旨參照）。

㈡祭祀公業陳源安（下稱系爭公業）未為法人登記，其所有坐落臺北市信義區犁和段二小段327、327-3、330、330-2、332及332-2地號計6筆土地（下合稱為系爭土地；各別則稱地號），性質上屬後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，非權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有，是以，系爭土地應為系爭公業全體派下員公同共有，而被上訴人甲○○（下逕稱其名，民國110年11月14日死亡，由被上訴人戊○○、己○○、庚○○承受訴訟）向臺灣臺北地方法院（下稱為臺北地院）對被上訴人Ｂ○○（111年5月9日死亡，由被上訴人乙○○、丙○○、午○○、寅○○、未○○承受訴訟）、Ｈ○○、Ｆ○○、玄○○（108年5月21日死亡，由被上訴人辰○○、巳○○、卯○○、天○○、亥○○承受訴訟）、Ｋ○○、Ｃ○○、Ｑ○、Ｄ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｅ○○、Ｐ○○、地○○（110年3月16日死亡，由被上訴人辛○○、丁○○、戌○○承受訴訟）、Ｇ○○、Ｏ○○、Ａ○○（112年4月4日死亡，由被上訴人申○○、酉○○、丑○○承受訴訟）、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｌ○○等19人（下分稱其姓名，合稱Ｂ○○等19人，承受訴訟後除丑○○外合稱Ｅ○○等30人，與甲○○合稱被上訴人）提起101年度重訴字第931號所有權移轉登記訴訟（下稱為系爭訴訟）請求Ｂ○○等19人將系爭土地所有權移轉登記予參加人龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司），涉及Ｂ○○等19人依土地法第34條之1第1項及第5項規定出售系爭土地是否合法有效，進而影響上訴人就系爭土地潛在之應有部分權利，故上訴人提起本件訴訟具當事人適格。

㈢Ｅ○○等30人及龍巖公司固辯稱：上訴人為101年度重訴字第字第931號判決（下稱系爭確定判決）之實質當事人，提起本件訴訟應為當事人不適格；況系爭確定判決執行後，上訴人已獲取土地價款之利益，如上訴人認系爭確定判決所認定之房份比例過小或侵害其土地共有權，亦得另訴請求不當得利返還或侵權行為損害賠償，並非無其他救濟途徑，不得依民事訴訟法第507條之1提起本訴云云，惟查，甲○○於系爭訴訟係以Ｂ○○等19人為被告，而非以系爭公業為被告，顯與龍巖公司提出之106年度台上字第1558號、90年度台抗字第88號、92年度台抗字第331號等裁判所指涉事實不同。再按「依民事訴訟法第507條之1規定，對確定終局判決有法律上利害關係之第三人即得提起此項撤銷之訴，不以該第三人須受判決效力所及為限，於為他人擔當訴訟而為原告或被告之情形，該他人固為訴訟標的實體權利義務之歸屬主體（實質當事人），惟第三人如基於自身利益，或與擔當訴訟人處於對立狀態難以期待擔當訴訟人確為實質當事人進行適當訴訟行為，主張對於確定判決具有法律上之利害關係者，仍應視之為該條所規定之第三人。」（最高法院107年度台抗字第200號裁定意旨參照）。準此，縱上訴人為系爭確定判決之實質當事人，然Ｂ○○等19人未經上訴人同意而處分系爭土地，難期Ｂ○○等19人於系爭訴訟中維護上訴人之權益；又Ｂ○○等19人以系爭買賣契約出售系爭土地，將使系爭公業喪失系爭土地之所有權，上訴人提起本件訴訟請求撤銷系爭確定判決，倘上訴人獲得勝訴確定判決將重新回復系爭土地之所有權予系爭公業，此與上訴人另訴請求損害賠償以金錢填補損害之涵義並不相同，自應准許上訴人有依民事訴訟法第507條之1提起撤銷訴訟救濟之途。是以上訴人屬民事訴訟法第507條之1所稱之對確定判決有法律上利害關係之第三人而得提起本件訴訟。Ｅ○○等30人及龍巖公司此部分所辯，顯不可採，併予敘明。

二、上訴人提起本件訴訟是否逾除斥期間：

㈠依民事訴訟法第507條之5準用第500條第1、2項規定，提起第三人撤銷之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其撤銷之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。

㈡系爭確定判決於102年8月28日宣判，Ｂ○○等19人於103年2月12日寄發存證信函予上訴人，通知其等提供帳號以轉匯價金（見原審卷㈠第29-31頁背面、本院卷㈠第373-379頁），上訴人亦陳明其於103年2月13日收受該存證信函，始知系爭確定判決存在（見原審卷㈠第6頁背面），故上訴人於103年3月11日提起本件訴訟應合於30日不變期間。

㈢龍巖公司雖抗辯：系爭確定判決之確定日期為102年9月30日，系爭土地復於103年1月23日本於該確定判決辦理移轉登記完訖，上訴人對於上開公示之判決及登記資料應已知悉；訴外人即系爭公業派下員陳克明、陳瑞裕更早於103年2月7日即在臺北地院對伊及被上訴人提起塗銷所有權移轉登記訴訟，上訴人遲至103年3月11日始提起本件第三人撤銷之訴，顯逾越不變期間云云；然祭祀公業其他派下員知悉被上訴人間就系爭土地為處分買賣及移轉登記，並提起塗銷所有權移轉登記訴訟，不能推論上訴人亦知悉被上訴人已取得系爭確定判決之事實。確定判決及土地登記雖屬公示資料，然若非刻意查詢，亦未必可知。被上訴人對於上訴人於103年2月13日收到被上訴人存證信函之前已知悉系爭確定判決乙節，既未為舉證，則上訴人於103年3月11日提起本件撤銷之訴（原審卷㈠第5頁收狀戳），未逾法定30日之不變期間。

三、上訴人提起本件訴訟，是否具有權利保護必要：按所謂權利保護必要，乃指當事人得以本案判決實現利益，亦即在法律上有受裁判之利益而言。故當事人之私權，若現時有利用起訴方法，請求法院加以保護之必要，即應准予利用法院之訴訟程序。Ｅ○○等30人及龍巖公司雖抗辯：系爭土地早已辦理移轉登記予龍巖公司，上訴人無法透過本件訴訟達成目的，其提起本件訴訟欠缺權利保護必要云云；惟倘上訴人於本件撤銷訴訟獲勝訴判決確定，則龍巖公司取得系爭土地所有權移轉登記即欠缺法律上原因，上訴人提起本件訴訟乃具有訴之利益，自非無權利保護必要，Ｅ○○等30人及龍巖公司此部分抗辯，顯非可採。

四、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；同法第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條、第178條分別定有明文。本件上訴人黃○○於112年5月8日死亡，由其繼承人癸○○、壬○○具狀聲明承受訴訟，有黃○○除戶謄本及民事聲明承受訴訟狀可按（見本院卷㈣第213-215頁），又其繼承人宙○○、宇○○、子○○迄未聲明承受訴訟，經本院依Ｅ○○等30人之聲明，於同年7月13日裁定命宙○○、宇○○、子○○承受訴訟（見本院卷㈣第317-319頁）；Ｂ○○於111年5月9日死亡，由其繼承人乙○○、丙○○、午○○、寅○○、未○○於同年8月18日具狀聲明承受訴訟，有Ｂ○○除戶謄本及民事聲明承受訴訟狀可按（見本院卷㈡第365-367頁）；玄○○於108年5月21日死亡，由其繼承人辰○○、巳○○、卯○○、天○○、亥○○於110年3月18日具狀聲明承受訴訟，有玄○○除戶謄本及民事聲明承受訴訟狀可按（見本院卷㈠第87、329-330頁）；地○○於110年3月16日死亡，由其繼承人辛○○、丁○○、戌○○於同年8月25日具狀聲明承受訴訟，有地○○戶籍謄本及民事聲明承受訴訟狀可按（見本院卷㈡第99-103頁）；Ａ○○於112年4月4日死亡，由其繼承人申○○、酉○○於同年6月19日具狀聲明承受訴訟，有Ａ○○戶籍謄本及民事聲明承受訴訟狀可按（見本院卷㈣第225-229頁），又Ａ○○之繼承人丑○○迄未聲明承受訴訟，經本院於同年7月13日裁定命丑○○承受訴訟（見本院卷㈣第341-342頁）；甲○○於110年11月14日死亡，經本院依上訴人聲明，於111年11月8日裁定命甲○○之繼承人戊○○、己○○、庚○○承受訴訟（見本院卷㈢第103-104頁），核與前揭規定相符，應予准許。

五、上訴人宙○○、宇○○、子○○及被上訴人丑○○、戊○○、己○○、庚○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依Ｅ○○等30人、上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：Ｂ○○等19人於96年2月6日與甲○○簽立不動產買賣契約（下稱為系爭買賣契約），將系爭公業所有之系爭土地出售予甲○○，因未得系爭公業全體派下員之同意，乃援引土地法第34條之1規定辦理。惟祭祀公業之祀產需經全體派下員同意始得處分。縱認得依前開土地法規定辦理，然系爭土地中327、327-3地號土地重測分割前編為170番號，其半數係歸伊等所屬系爭公業大二房取得，另半數係由大長房、大三房、大四房及大五房分得。系爭土地中330、330-2、332及332-2地號土地重測分割前編為169番畑，應全部由大二房取得，是同意Ｂ○○等19人所為處分之派下員人數或土地潛在持分均未達土地法第34條之1規定之比例，Ａ○○及Ｋ○○於系爭買賣契約簽署時更非派下員。詎甲○○竟本於買賣契約關係向臺北地院對Ｂ○○等19人提起系爭訴訟，經該院於102年9月14日判決Ｂ○○等19人應於甲○○依系爭買賣契約第4條第2項約定給付第二期款予系爭公業之管理人或Ｂ○○等19人指定之代表人之同時，將系爭土地所有權移轉登記予其所指定之第三人即龍巖公司確定（即系爭確定判決）。伊等係於103年2月13日接獲Ｂ○○等19人委任律師寄發之台北信維郵局第1483號存證信函，始知系爭土地業經被上訴人取得系爭確定判決並憑以移轉他人，自得本於民事訴訟法第507條之1規定，求命撤銷系爭確定判決，並駁回甲○○於系爭訴訟之訴（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院審理）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺北地院101年度重訴字第931號民事判決應予撤銷。㈢甲○○於臺北地院對Ｂ○○等19人提起之101年度重訴字第931號所有權移轉登記訴訟應予駁回。

二、被上訴人則以：

㈠甲○○抗辯：伊於系爭訴訟之請求權基礎為買賣契約之買賣標的物請求權，上訴人既非系爭買賣契約當事人，對系爭訴訟並無法律上利害關係，渠等提起本件撤銷判決之訴，於法不合。上訴人雖主張系爭訴訟未審酌伊等所提出之鬮書、囑書、歸就字及派下員持分比例表，即逕為系爭確定判決，致渠等權益受損云云，然上訴人曾以相同事證提起另案確認房份訴訟，經鈞院以100年度重上字第455號判決敗訴確定，不得重複提起本件訴訟等語，資為抗辯。

㈡Ｅ○○等30人抗辯：上訴人曾以系爭買賣不符合土地法第34條之1為由，訴請確認土地買賣關係不存在，業經另案即臺北地院96年度訴字第2379號判決駁回確定，是甲○○與Ｂ○○等19人間確有土地買賣關係存在；甲○○及龍巖公司並已持系爭確定判決辦理移轉登記完成，上訴人無法透過本件訴訟達其目的，其訴自欠缺權利保護必要。再者，系爭公業派下大五房科裕亡絕後，係由大長房甲木及大四房甲性即甲勝過房承嗣；甲木絕嗣後由大長房次子明珠之三子自露過房承嗣。另大二房三子甲買絕嗣後，係由大二房次子甲進之長子陳池過房承嗣，而甲進之長子陳池及次子陳波之房份復歸就由大二房四子甲涼之長子陳鑑、次子陳蚶各取得半數；大二房五子甲慶絕嗣後由大二房四子甲涼之長子陳鑑過房承嗣。大長房之長子烏龍絕嗣後，係由大長房次子明珠之長子自記及大長房三子自新之長子炳乾過房承嗣。大長房三子自新之長子炳乾死亡後由其女陳阿蕙承繼，陳阿蕙死後，則由Ｋ○○承繼為派下員。大二房派下並曾出具派下房份分配明細確認各派下潛在持分，大三房亦曾與大長房協議祭祀公業產權分配比例，均得作為認定系爭公業派下潛在持分之依據。且Ｋ○○及Ａ○○於系爭買賣契約簽署時，各為派下員陳阿蕙、陳聯枝之繼承人，當有權同意出售潛在持份。另陳阿蕙及陳茂祥、陳茂仁雖非系爭買賣契約當事人，然均出具同意書表示同意處分。系爭公業同意處分系爭土地之派下員人數及潛在持分均已過半，與土地法第34條之1規定相符，應屬有效處分。甲○○於系爭訴訟本於系爭買賣契約向賣方即Ｂ○○等19人請求移轉系爭土地所有權，亦無當事人不適格之情形等語，資為抗辯。

㈢答辯聲明：上訴駁回。

㈣丑○○未於本院到庭或以書狀為任何陳述及答辯。

三、龍巖公司則以：伊為系爭確定判決所命受移轉登記之第三人，於本件訴訟確有法律上利害關係，自得依民事訴訟法第58條第1項之規定參加訴訟。系爭土地已移轉予伊，在未經法院判決塗銷土地登記權利前，登記機關不得逕行塗銷伊之所有權登記，上訴人提起本件訴訟，亦欠缺權利保護之必要。又訴外人即系爭公業派下員陳克明、陳瑞裕在臺北地院對伊及被上訴人提起塗銷所有權移轉登記訴訟業經判決敗訴確定，並實質認定同意處分出售土地之派下員人數及潛在持分均已過半，處分應屬有效，上訴人訴請撤銷判決，顯無理由等語。

四、本院之判斷

㈠有關各房對於系爭土地之權利比例部分：上訴人主張：系爭土地中之327、327-3地號土地於各大房潛在派下權比例為大二房取得半數，其餘半數由大長房、大三房、大四房及大五房取得；然系爭土地之330、330-2、332、332-2地號房地應全數由大二房取得等語，被上訴人則以：系爭土地之分配比例均為大二房取得半數，其餘半數由大長房、大三房、大四房及大五房取得等語，資為抗辯；惟查：

⒈系爭土地中之327、327-3地號土地重測分割前編為六張犂段170地號，另330、330-2、332、332-2地號土地重測分割前編為六張犂段169地號乙節，有臺北市土地登記簿、土地所有權狀、土地登記謄本及異動索引表可稽（見原審卷㈠第47-49、130-153頁，本院前審卷㈢第117-120、123-129、131、133、135頁），且為兩造所不爭執（見本院前審卷㈢第178、179、329頁）。又系爭公業派下係分為五大房，分別為大長房科永、大二房科奎、大三房科君、大四房科井及大五房科裕；系爭土地中327、327-3地號土地於各大房間潛在派下權比例之分配應為大二房取得半數，其餘半數由大長房、大三房、大四房及大五房取得乙節，兩造亦無爭執（見本院前審卷㈢第179-180頁），合先敘明。

⒉至其餘330、330-2、332、332-2地號土地各大房之潛在派下權比例為何，上訴人雖主張：公業祀產於各大房間潛在派下持分應如何分配，應依各大房存留之鬮書簿記載為據，伊等所屬大二房可分得之祀產即大厝右畔瓦厝及稻埕餘地，除指170番地之1/2外，尚包括169番畑之全部，故169番畑重測分割後之330、330-2、332、332-2地號土地，應全數計入大二房派下潛在持分云云（見本院前審卷㈢第34、179頁），並提出鬮書簿、歸就字、系爭公業祖厝相關位置圖、土地登記謄本及地籍圖謄本、土地登記簿、航照圖、清算書等件（均影本）為憑（見原審卷㈠第37-46頁背面、75頁、本院前審卷㈢第69、79-80、83、119-120、123-124、129、131、133、135、137、139、141、153、211、213-215頁）。然為Ｅ○○等30人否認，並抗辯：此部分土地於各大房間之潛在房份分配，應與327、327-3地號土地相同，即由大二分房分得半數，其餘四大房均分其餘半數等語。且查：

⑴依上訴人所提出於光緒元年拾貳月書立之「次房鬮書簿」及「四房鬮書簿」全文意旨，可知該等書簿乃陳源安派下各房憑以鬮分房產之書據，有各該鬮書簿影本可稽（見原審卷㈠第37-46頁）。惟自該鬮書簿記載：「立囑咐鬮分合約字人鄭氏、長房孫明珠、次房奎生、三房孫明賢、四房仁井、五房孫甲買、甲勝、甲木等，本同一根同氣之人也，張氏九世合食之風，田氏拜荊之雅，人心不古、世事如棋、賢愚不一，意欲分形，邀請房親姻戚妥議，將承祖父水田物業山埔厝宅在內，先抽起陂內水田、阳陂底水田、阳陂岸脚水田、牛埔仔水田，合共抽出為公；又大公厝四份得以連地基，以及大公厝邊山埔，抽出為公；又本厝竹圍內外山埔菜園稻埕竹圍，抽出為公；又抽起阳陂底承起畧水田壹叚年尚剩小租粟柒石連田底充長付長孫烏龍掌管以外，將水田山埔大厝家銀以及牛隻家器雜物等項作五份均分肥磽照配禱神拈定各業各管…立囑咐鬮分合約字五紙一樣各挑壹紙永遠存炤。…。再批明公仝再妥議承祖父兄弟鬮分四份應得一份水田抽起二大房存公聲明炤。再批明公仝再妥議大厝作對半均分，次房奎星應得右畔瓦厝及稻埕餘地在內，大厝後山埔應得壹半，公仝踏明四至界址各界各管聲明炤。再批明公仝再妥議大厝作對半均分，長房珠、三房賢、四房井、五房甲買、甲勝、甲木等仝應得左畔瓦厝及稻埕餘地在內，四大房為公，大厝後山埔壹半作四大房均分，公仝踏明四至界址各界各管聲明炤」等內容（見原審卷㈠第38、41頁；原鬮書簿內文並無句讀，為易於閱讀及瞭解，上文已依其文意語氣添加句讀）。可知系爭公業各房於光緒年間分產時，確有保留部分房產為公，且所保留為公者，應包括「陂內水田、阳陂底水田、阳陂岸脚水田、牛埔仔水田」、「大公厝四份得以連地基，以及大公厝邊山埔」、「本厝竹圍內外山埔菜園稻埕竹圍」等，絕非僅陳源安公厝所在即重測前170番號乙處。且公仝妥議約明由大二房分得半數潛在持分，由大長房、大三房、大四房及大五房均分其餘半數者，除「大厝及稻埕餘地」外，至少尚有「大厝後山埔」乙處。又上開約定既已就特定標的抽出為公，並就各大房潛在持分另為批明、分析由各大房私有，顯然已就保留為公或各大房私有者為不同之註記。

⑵上訴人雖主張：大二房依鬮書簿所分得之祀產中「大厝後山埔壹半」，係指169-1番畑及170-1番山林，已由鬮分繼承人即大二房派下陳聯旺、陳文能辦理土地總登記為私有山坡地分別持有，並登記為325、325-1、325-2、325-3、325-4、325-5地號及333、333-1、333-2、333-3、334、335地號土地；另分由其餘四大房均分之「大厝後山埔壹半」，係指724番山林，亦經其餘四大房派下陳水圳、陳匏等人辦理私有登記為326、326-1、326-2、326-3、326-4、326-5、326-6地號土地等語（見原審卷㈠第9頁背面，本院前審卷㈢第196、197頁），並提出地籍圖謄本、臺北市土地登記簿、空照圖影本為憑（見原審卷㈠第51-64頁，本院前審卷㈢第117-141頁）。然查：

①系爭鬮書簿對於保留為公之地「大厝對半分」之「右畔瓦厝及稻埕餘地」及「左畔瓦厝稻埕餘地」，以及所謂「大厝後山埔壹半」之界址及範圍，並未有明確之界標及描述，已如前述，則縱配合前揭空照圖及地籍圖相互對照，亦無從逕以判別確實地號所在。且系爭鬮書簿既謂大厝作「對半均分」，並分為「右畔瓦厝及稻埕餘地」及「左畔瓦厝稻埕餘地」，上訴人並未舉證證明何以大二房所分得半數土地部分較其餘四大房多。又上開325、325-1、325-2、325-3、325-4、325-5地號及333、333-1、333-2、333-3、334、335地號土地，以及326、326-1、326-2、326-3、326-4、326-5、326-6地號土地既皆已登記為各房派下私有，實難認屬系爭公業依鬮書簿抽出並保留為公同共有祀產之「大厝後山埔」之範疇。則上訴人以二大房派下陳聯旺、陳文能及四大房派下陳水圳、陳匏所登記為私有之土地，混淆系爭公業祀產及派下員私產之區別，而推論二房所分得之「大厝後山埔壹半」係指169-1番畑及170-1番山林，其餘四房所分得之「大厝後山埔壹半」係指724番山林，顯屬無稽。

②至於上訴人提出由大二房派下陳池、陳波於大正八年出具之歸就字雖記載有：「立歸就字人陳波陳池等因有承先祖遺下之產址在大加蚋堡六張犁庄壹七０番地上建設土塊瓦葺造平家壹棟並建物敷地及畑陳池陳波二人應分得之持分今因乏金別用托出管理引就與陳蚶同仝三面言議定依時價格金…其承受人陳蚶隨即日仝同金…交付過陳池陳波二人親收入足訖隨即將所有應得之持分業仝管理人交付過陳蚶前去掌管永為己業陳波陳池二子孫永不敢言…」等語（原審卷㈠第75頁）。核其文義乃大二房陳池、陳波二人將渠等承先祖遺下之產址包括「170番地上建設土塊瓦葺造平家壹棟並建物敷地及畑」歸就予陳蚶。執此對照系爭公業名下財產計11筆中地目為旱者，包括自169番畑重測分割出之330、330-2、332、332-2地號土地在內（祭祀公業陳源安財產清冊影本附於本院前審卷㈢第115頁），亦即上開所謂「建物敷地」雖可認為重測前170番號、「畑」則為重測前169番畑；惟上開歸就字係約定陳蚶自陳池、陳波歸就取得之潛在房份部分，此與169番畑是否全部計入大二房之潛在持分，全然無關。另上訴人主張：伊等所提出由大二房派下陳鑑及陳神右具名之清算書，乃因家族曾有意將系爭土地出售予日籍人士，其中記載之出售標的包括169番畑在內，可佐證該地號土地確屬大二房之潛在持分云云（見本院前審卷㈢第324-325頁），並提出清算書影本為憑(見本院前審卷㈢第213-215頁)。惟上訴人已自承嗣並未出售土地（見本院前審卷㈢第324頁），且169番畑既屬派下員公同共有之祀產，即被上訴人亦不爭執上訴人所屬大二房對該部分土地持有半數之潛在持分。則大二房派下陳鑑及陳神右為處分渠等於169番畑之潛在持分，故而出具上開清算書為議，衡情亦非無可能，亦無從執此逕論169番畑之全部均分歸大二房取得。

③再審酌系爭公業95年8月20日95年度第三次臨時派下員大會及96年1月7日96年度第一次派下員大會，均針對「討論依據鬮書簿確認土地產權以及各房之分配事宜」乙案進行議決：「與會者一致同意將公業產權土地坪數1004坪，依據鬮書簿如下分配：長房分得125.5坪、次房分得502坪，三房分得125.5坪，四房分得125.5坪，五房分得125.5坪」等語，各次會議上訴人並均簽到與會，有該各會議記錄及簽到簿影本可稽（見原審卷㈠第36頁，原審卷㈡第333-340頁）。另經上訴人親自簽署之「祭祀公業陳源安祖產土地產權分配確認同意書」上亦載明：「依據鬮書簿內容各房份分配如下：長房：分得持分1/8，即為土地125.5坪。次房：分得持分1/2，即為土地502坪。三房：分得持分1/8，即為土地125.5坪。四房：分得持分1/8，即為土地125.5坪。五房：分得持分1/8，即為土地125.5坪」之內容，亦有該同意書存卷可據（見原審卷㈠第202-205頁）。且上訴人於本件原審審理期間，對於系爭土地於各大房派下潛在房份之計算，亦引據鬮書簿及前開決議，將系爭土地全數以大二房分得半數，其餘四大房分得半數之比例計算，並據以製作持分明細（見原審卷㈠第7頁正、背面、第9頁背面、12、84、原審卷㈡第76-77頁，原審卷㈢第44頁），顯然上訴人主觀上亦從不認知169番畑土地（即重測分割後之330、330-2、332、332-2地號土地）應全數計入大二房派下潛在持分至明。則上訴人於本院前審審理期間，始具狀主張上情（見本院前審卷㈢第33-36、91-95、107頁），並重新製作潛在持分明細提出（見本院前審卷㈢第205、207頁），並無具體證據以實其說，難以憑採。

⒊Ｅ○○等30人雖抗辯：系爭公業大二房曾自行出具「祭祀公業陳源安暨二房科奎派下員土地產權分配名冊明細」，並經該房各派下簽認；另因大三房先祖陳賢於19年間曾出售大三房所持有房屋地上物及建地23坪予大長房陳匏，嗣大長房與大三房代表人乃先後簽署「協議承諾書」及「祭祀公業陳源安下之長房及三房就公業所有建地對外出售分配方式協議書」確認各自派下房份，則關於系爭公業派下之大長房、大二房及大三房之潛在房份分配，均得憑據上開文書內容而定云云；並提出各該明細、承諾書及協議書影本為證（見原審卷㈠第206-210頁）。惟為上訴人所否認。惟查，上開明細、承諾書及協議書縱有就系爭公業祀產之潛在房份為分配之意，然上開明細既僅有大二房之派下簽署同意，且不乏有斯時非派下員之陳滿、陳美朱、陳美秀、宇○○、壬○○簽署並列入分配（見原審卷㈠第206-208頁）；另承諾書之立承諾書人亦有未具派下資格之陳嘉明及劉美蓮（見原審卷㈠第209頁）；協議書則僅由大長房及大三房派下簽署（見原審卷㈠第210頁），實難認屬系爭公業派下全體合意就潛在房份另作分配，自不生效力。Ｅ○○等30人此部分抗辯，殊屬無據。

⒋從而，系爭公業各大房對於系爭土地之潛在持分分配比例，應一致以大二房分得半數，其餘四大房均分半數之比例為據。準此，計算系爭公業派下員對於Ｂ○○等19人處分系爭土地之同意比例，自應以上開房份分配為首要準據，洵無疑義。

㈡茲就兩造有爭執之各大房派下之過房、承繼情形論述如下：

⒈關於大長房科永部分：

⑴Ｅ○○等30人抗辯：大長房科永長子陳烏龍絕嗣後，係由大長房次子陳明珠之長子陳自記、及大長房三子陳自新之長子陳炳乾過房嗣云云，固有Ｂ○○於本院前審作證（見本院前審卷㈡第107、108頁）；惟卷內無分鬮書、過房書面或牌位等證據相佐，且大長房三子陳自新之長子陳炳乾甚早於陳自新死亡（見本院卷㈡第455頁、本院卷㈢第13頁），又大長房科永長子陳烏龍之死亡日期為何？陳烏龍及陳炳乾何人先死亡？立嗣時間為何？Ｅ○○等30人均未提出相關資料可供審酌，尚難僅憑Ｂ○○之證詞即認大長房次子陳明珠之長子陳自記、大長房三子陳自新之長子陳炳乾過房予大長房科永長子陳烏龍。

⑵上訴人主張：大長房三子陳自新除有長子陳炳乾（即陳阿蕙之父）外，尚有螟蛉子陳丙灯及陳金泉。且陳炳乾之女陳阿蕙為張秋龍之妾，不具有派下員之身分。又陳阿蕙除了Ｋ○○，尚有女兒葉陳淑粧及一子張榮藏，96年系爭買賣契約簽訂時陳阿蕙尚未過世，Ｋ○○並非派下員，卻以自己名義在系爭買賣契約上簽名，陳阿蕙事後於98年所簽立表明同意出售系爭土地之同意書無法補正系爭買賣契約出賣人之潛在持份比例等語；Ｅ○○等30人則抗辯：最高法院103年度台抗字第307號裁定已認定陳阿蕙具有派下權、Ｋ○○為其繼承人，且Ｋ○○曾於101年間提出請求確認派下權存在事件訴訟，經臺北地院以101年度訴字第1179號認定其具有派下權在案，此次最高法院發回之見解與以往實務見解不同，不得作為裁判之基礎云云。經查：

①大長房科永三子陳自新生有長子陳炳乾，惟陳炳乾於大正11年4月8日死亡，陳自新於大正11年9月25日收養螟蛉子陳金泉，於大正12年2月10日收養螟蛉子陳丙灯，陳丙灯復於大正12年5月18日與陳炳乾遺孀即陳阿蕙之母陳劉氏銀結婚；陳自新於大正13年3月21日死亡，並由陳阿蕙繼任戶主等事實，有戶籍登記資料可參（見本院卷㈢第13-18頁）。

②依日治時期臺灣民事習慣，繼承有戶主繼承與財產繼承之分。戶主繼承，純然係戶主身分上地位之繼承，不包含財產繼承（見臺灣民事習慣調查報告第437頁）。而螟蛉子係指為他姓所生之子過繼戶長，收養後與本生家斷絕親屬關係，且螟蛉子之地位與親生子女相同，繼承財產亦無差別待遇（見臺灣民事習慣調查報告第175、396頁）；又日據時代之女子原則上無財產繼承權，僅由家產中，受給若干財產為其粧奩。女子繼承父之遺產，以別無男子繼承遺產時為限。先於父而亡之子，其直系卑親屬女子，因其祖父之死亡，得與先父之兄弟同一順位共同繼承遺產（見臺灣民事習慣調查報告第400頁）。揆諸上開說明，螟蛉子陳金泉、陳丙灯之地位與親生子女相同，得與先於父而亡之陳炳乾之女陳阿蕙共同繼承陳自新之財產權。復審酌陳阿蕙於大正13年3月21日繼任陳自新戶主身分之地位，已如前述，可認其已繼承陳自新之派下權身分。從而，陳金泉、陳丙灯得與陳阿蕙共同承繼陳自新之財產，並均具有派下權。至Ｇ○○抗辯：陳金泉、陳丙灯經收養後未任戶主，且陳金泉、陳丙灯及其等子孫從未爭執陳金泉、陳丙灯未列為派下員云云，顯係就螟蛉子之意義有所誤會，且系爭公業派下員系統長久以來均未曾確定，向區公所陳報之名冊亦有不同，系爭公業相關會議是否曾通知陳金泉、陳丙灯或其子孫，均未可知，尚難逕以從未有人爭執之情即謂陳金泉、陳丙灯無繼承權，此觀民事訴訟實務上常有關於確認派下權存在之案件即可自明。況如有排除該2人繼承權之意，陳自新何須於其子陳炳乾死亡後再收養該2人為螟蛉子，再由陳丙灯與陳炳乾之遺孀結婚，豈非徒增日後因繼承衍生之困擾，Ｇ○○此部分抗辯，不足以取。

③再按日據時期之夫妾關係為準配偶關係，其成立應具備結婚之實質與形式要件，此與夫妻婚姻同，而與姘居有別。故「妾」必須依舊慣具備其身分關係所必要之實質要件。而日據時期納妾須主婚人、媒妁、聘財之授受、立婚書等項，惟儀式則無一定之方式，如足以表示夫妾關係之合意適法成立即可。又妾之身分既為合法存在，則其與夫及正妻及其父母間便發生親屬關係，即妾與夫為準配偶。雖妾當然入夫家，但事實上留住本生家，亦毫無礙於夫妾關係之成立。妾所生子毋庸經丈夫（生父）之認領，當然取得庶子身分（臺灣民事習慣調查報告第111、113-114、154頁）。又原有派下資格之女子出嫁於外者，亦喪失其派下權（臺灣民事習慣調查報告第784-785頁）。查陳阿蕙之父陳炳乾早於陳自新死亡，並於祖父陳自新死亡後之大正13年3月21日繼任陳自新戶主之地位，並得與陳丙灯與陳金泉共同取得派下權及繼承陳自新之遺產，已如前述；然依戶籍資料所示，陳阿蕙與張秋龍分別於昭和14年1月25日、昭和00年0月00日生有張榮藏、張照子（早夭），該2子均與張秋龍同戶，且未有「認知」（即認領非婚生子女）之記載即登載為張秋龍之「庶子」（見本院卷㈣第14頁）。依上開日據時代臺灣民事習慣，陳阿蕙與張秋龍間即具有夫妾關係。Ｅ○○等30人雖抗辯：陳阿蕙未入張秋龍戶口，然是否入戶非夫妾關係成立之要件，此部分抗辯即無可採。從而，陳阿蕙至少於昭和14年間即張榮藏出生時，即已為張秋龍之妾而喪失系爭公業派下員身分，堪以認定。

④Ｇ○○固稱：陳阿蕙之子Ｋ○○自出生時起即與陳阿蕙同住，從未見聞張秋龍、張榮藏、張照子，倘若陳阿蕙經張秋龍納為妾，為張秋龍之準配偶，豈有可能再與他人生下Ｋ○○云云（見本院卷㈣第128頁）；惟觀諸證人張榮藏證稱：伊有一位姊姊陳淑粧及弟弟Ｋ○○，陳淑粧是親姐姐，Ｋ○○是收養的等語（見本院前審卷㈢第174頁），且Ｋ○○就其為陳阿蕙收養乙情於訴訟中從未否認，顯然並無Ｇ○○所稱陳阿蕙與張秋龍於夫妾關係期間又生下Ｋ○○之情，Ｇ○○此部分所言即屬無據。又證人張榮藏年長於Ｋ○○，依其等出生之時間可推論，陳阿蕙係在成為張秋龍之妾、生下張榮藏之後，意即喪失系爭公業派下員身分後才收養Ｋ○○，則Ｋ○○自不具有系爭公業派下員身分，至為明確。

⑤又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造之辯論所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第1782號判決參照）。且爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。經查，臺北地院101年度訴字第1179號判決雖認定Ｋ○○具有派下員身分，然該案之原告為Ｋ○○，被告為陳㨗禎、陳㨗鑫、癸○○、子○○、陳煥昌，與本件當事人並不相同，且該案從未就陳阿蕙是否張秋龍之妾為調查，兩造亦未就此互為攻防，甚於判決中逕認「陳阿蕙未婚、生有Ｋ○○一子」等情，而與本件經調查後之卷證資料全然不符，該案並經一造辯論而為判決（見本院卷㈢第183-187頁），顯然該案並未審酌張秋龍、張榮藏與陳阿蕙間之身分關係，並就此爭點為相關之攻擊防禦，判決理由亦無就此爭點為判斷，難認於本件有何爭點效之適用。至於最高法院103年度台抗字第307號裁定則為處理大漢建設股份有限公司（即龍巖公司）起訴請求陳㨗鑫等人所有權移轉登記訴訟，因被告陳阿蕙、陳宜雄於第一審程序中死亡，關於繼承人於訴訟中承受訴訟之當事人適格要件，而為形式上認定陳阿蕙之繼承人是否得聲明承受訴訟，且該案當事人與本件並不相同（見原審卷㈡第12-13頁），亦未實際審酌張秋龍、張榮藏與陳阿蕙間之身分關係，Ｂ○○等19人無從援引上開裁定以憑主張陳阿蕙具派下員資格，附此敘明。

⑥又本院既認定陳阿蕙不具系爭公業派下員身分，則不論係其養子Ｋ○○於96年所簽屬之系爭買賣契約或是陳阿蕙於98年間出具之同意書，均非屬派下員所為之意思表示，而無從計入系爭買賣契約派下權之比例。

⒉關於大二房科奎部分：

⑴上訴人主張：大二房科奎次子甲進之房份傳予其長子陳池及次子陳波均分取得，陳池並過房承嗣取得甲買於大二房及大五房之房份，陳池及陳波之房份已歸就由大二房四子甲涼之次子陳蚶取得等語，業據提出歸就字影本為憑（見原審卷㈠第75頁）。經查，依大二房科奎次子甲進（添進）之子陳池、陳波2人於大正8年2月8日所立歸就字，載明：「立歸就字人陳波陳池等因有承先祖遺下之產址在大加蚋堡六張犁庄壹七０番地上建設土塊瓦葺造平家壹棟並建物敷地及畑陳池陳波二人應分得之持分今因乏金別用托出管理引就與陳蚶同仝三面言議定依時價格金…其承受人陳蚶隨即日仝同金…交付過陳池陳波二人親收入足訖隨即將所有應得之持分業仝管理人交付過陳蚶前去掌管永為己業陳波陳池二子孫永不敢言…。」等內容，並以陳蚶一人為受文者，堪認上訴人主張：陳池及陳波因繼承取得之房份已歸就由大二房四子甲涼之次子陳蚶取得等語，應屬有據。

⑵Ｅ○○等30人雖抗辯：上開歸就字係以陳蚶為代表，因歸就取得之房份實際由大二房四子甲涼之長子陳鑑及次子陳蚶均分取得云云，並援引戶籍謄本、昭和7年歲次壬申四月置之「富效陶公」，以及59年9月19日覺書等件（均影本）為憑（見原審卷㈠第211-221頁）。然檢視上開由系爭公業大二房派下陳春風繼承人宙○○等人具名書立之覺書所提及者，乃臺北市○○○段000地號土地之所有權屬（見原審卷㈠第221頁）；與祭祀公業祀產土地顯然無關。另觀諸前揭「富效陶公」記載：「仝立囑咐分管合約字人陳林氏順有仝先夫陳有諒生下長男陳鑑次男陳蚶最後再招贅夫劉井生下三男劉再發等…但樹大必分枝水長多派別在物尚然又況於人乎，不得不為分釁之計也爰是邀請族親姻眷到家妥議有承祖父遺下應得田畑厝宅山場家器雜物來往賬項即日公同清算明白各按作三大房均分就此分管…」等語（見原審卷㈠第217頁背面、本院前審卷㈠第225頁背面），可知該紙「富效陶公」乃大二房四子陳甲諒之子孫析分家產之文書。且其第壹條約定應由陳神佑、陳鑑取得3/5持分，由陳蚶、劉再發取得2/5持分之土地乃臺北市六張犁169-1番畑及170之1番山林及712之3番山林等土地（見原審卷㈠第218頁），及第貳條記載以陳蚶名義登記而屬兄弟共有之土地為台北市六張犂531番田（見原審卷㈠第218頁背面），核亦與系爭土地權屬無涉。至於富效陶公第貳條另記載：「…又仝所壹七０番地所在（土塊磚石造瓦葺平家建住家壹棟建坪參拾坪壹合八勺昭和六年四月十日受付第五九０九號所有者陳鑑蚶保存登記即日公同妥議將建物持分六分之貳所有權一部移付與劉再發取得登記永為共業居住…」（見原審卷㈠第218頁背面），則係對於坐落重測分割前170地號土地上以陳鑑、陳蚶名義為保存登記之私產建物進行分產。另富效陶公第參條：「公議將台北市六張犂壹七０番建物敷地分厘右祭祀公業主陳源安管理人陳甲性爾兄弟應得持分拾分之四其餘別房之額後日決無紛爭之弊害批明炤」等語（見原審卷㈠第218頁背面、219頁），縱有提及陳蚶及陳鑑對於重測分割前170地號土地之潛在持分共為4/10，然此亦與陳蚶是否代表陳鑑登記為財產名義人、是否代表陳鑑受讓歸就各節，難認相關，實無從逕以上開富效陶公及覺書之記載，推論陳池及陳波立據將渠等祭祀公業派下房份產權歸就予陳蚶時，其權利亦由通篇未具名之陳鑑均分取得。再審酌於上開歸就同時之大正八年間，陳鑑尚曾以其個人名義向陳池買受土地並領受價金乙節，業據上訴人提出賣買予約字及領收證影本為憑（見本院前審卷㈢第239、241頁），益見陳鑑確得以自己名義取得財產，並無以陳蚶名義代表受讓財產之必要。併參以陳池、陳波之房份所負擔之地價稅確由陳蚶乙房負責繳納乙節，有上訴人提出之地價分擔表影本足稽（見原審卷㈡第99頁）。從而，上訴人主張：關於祭祀公業派下陳池與陳波之潛在房份，應由陳蚶一人歸就取得等語，洵堪認定。

⑶另上訴人主張：大二房科奎之五子甲慶於絕嗣後，並無人過房承嗣，其房份應由大二房科奎其餘四子均分取得云云；Ｅ○○等30人則抗辯：大二房科奎五子甲慶絕嗣後，係由四子甲涼之長子陳鑑過房承嗣，故甲慶往生後，其所有門牌號碼臺北市○○路000巷00號房屋先由陳鑑繼承取得，再由其養女陳尾、陳尾之次子Ｇ○○繼承使用；陳甲慶牌位係由陳尾之長子地○○供奉，陳鑑之女陳尾之墓園，亦有陳甲慶之蓮位；另陳甲慶房份應分擔之祭祀公業祀產相關稅費，更由陳鑑之子嗣負責繳納至今等語，業據提出陳甲慶蓮位照片、陳甲慶牌位、陳尾墓園照片、101年9月電費收據、蓬萊陵園墓地「殯葬設施」永久使用證明書、祭祀公業陳源安地價稅稅額分擔明細等件（均影本）為證（見原審卷㈡第61、62頁、第150-153頁）。又上訴人自行提出之地價稅分配明細，亦載明大五房地價稅由陳鑑負責繳納之情，有該明細影本可憑（見原審卷㈡第99頁）。足徵Ｅ○○等30人上開所辯，確非無稽。審酌祭祀公業派下過房承嗣之目的，即在由過房者負擔奉祀並由承繼其房份；而取得派下潛在持分之具體表現即在對房份祀產之實際用益。Ｅ○○等30人既提出上開牌位、墓園蓮位可證有祭祀甲慶之事實，復已實際占有使用陳甲慶乙房分管之祀產並負責繳納稅費，歷時多年，均未見大二房派下各房異議；上訴人更於本院前審審理時具狀稱：「上訴人則認為公業之行留有鬮書、囑書、歸就字等契字，就派下子孫之房份已有分配，並據此繳納公業土地之地價稅至今」、「公業祀產地價稅金即依據祖先所留『鬮書、囑書、歸就字』等契字比例分擔，向由公業管理人向各房派下，逐一收取，迄民國100年時，仍依該比例繳付地價稅」等語，並援引手寫地價稅計算說明影本為據（見本院前審卷㈠第62、90頁背面、原審卷㈡第99頁）。顯然自承關於祀產地價稅之繳納，乃本於派下各自房份所為分配之結果至灼。再參以地○○具結證稱：大二房小五房陳甲慶絕嗣後，係由陳鑑過房，這是由陳甲涼的配偶決定的，而且其他各房都沒有意見，是由長輩決定，陳甲慶絕嗣後，本來是伊母親在祭祀，現在是伊在祭祀，陳甲涼有二子即陳鑑及陳蚶，因為陳鑑是長子，所以過房給陳鑑等語（見本院前審卷㈡第268頁背面、269頁）。復細究前揭「富效陶公」記載：「第參條公議將台北市六張犁壹七０番建物敷地分厘右祭祀公業主陳源安管理人陳甲性爾中弟應得持分拾分之四…」等語，應意指陳鑑及陳蚶二兄弟對於祭祀公業祀產即重測前170番號之潛在持分合計為4/10。則計算陳鑑及陳蚶兄弟除得承繼大二房小四房甲涼之房份1/10外，陳蚶雖尚得本於歸就取得陳波承繼之小二房甲進房份及陳池過房承繼小三房甲買房份各1/10，然以上亦僅有3/10而已；則Ｅ○○等30人抗辯：陳蚶、陳鑑兄弟其餘潛在房份1/10乃源於陳鑑過房小五房甲慶取得等語，衡情即非無可能。據上，堪認Ｅ○○等30人抗辯：陳鑑已過房承嗣大二房派下小五房甲慶之房份等語，洵屬有據，應堪採取。

⒊關於大三房科君部分：上訴人主張：Ａ○○之父陳聯枝於63年2月26日失蹤，於100年3月30日始經臺北地院以100年度亡字第1號判決宣告死亡，故Ａ○○於系爭買賣契約簽訂時不具派下員資格，且陳聯枝尚有一女陳玲珠，Ａ○○非唯一之繼承人等語，惟為被上訴人否認。經查：

⑴查陳聯枝於63年2月26日失蹤，經臺北地院於98年6月23日以98年度家催字第198號裁定為公示催告，嗣於100年3月30日以100年度亡字第1號判決陳聯枝於00年0月00日下午12時死亡，有上開裁判在卷可參（見原審卷㈡第78頁、本院卷㈠第209-210、213-214頁）。又祭祀公業派下員之權利義務，應於繼承開始時，由被繼承人依規約、祭祀公業條例或習慣具派下員資格之繼承人取得。陳聯枝既宣告於00年0月00日下午12時死亡，則其子Ａ○○即應回溯至斯時起即取得系爭祭祀公業派下員資格，故Ａ○○於系爭買賣契約簽訂時應具派下員資格。系爭買賣契約雖載立約人為陳聯枝，惟蓋以Ａ○○之印文部分（見原審卷㈠第91頁背面），應認Ａ○○本於派下員身分用印締結契約，僅當時客觀上陳聯枝尚未經法院為死亡宣告裁定，派下員名冊未變更而列其名。況Ａ○○之派下權僅占0.0625，應否計入系爭買賣契約關於出賣人持份比例，尚不足以影響系爭買賣契約之系爭公業派下員及潛在派下權合計達到過半數同意之認定（詳附表），附此敘明。

⑵至上訴人主張：陳玲珠亦有繼承陳聯枝之派下權云云；惟祭祀公業條例係在96年12月12日公布，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關祭祀公業派下權之資格認定，自優先依規約決定，如無規約或規約未規定，則依民事習慣定之。查陳聯枝固尚有一女陳玲珠，有戶籍資料在卷可參（見本院卷㈡第222-223頁），而系爭公業於祭祀公業條例公布前即已成立，無規約存在，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第355頁），且於83年2月21日經臺北市信義區公所公告徵求異議者，僅有派下員名冊、系統表、財產清冊等件，亦無規約可參（見原審卷㈡第247、本院前審卷㈠第212頁、本院前審卷㈡第157-158頁）。陳聯枝於73年2月26日死亡時，祭祀公業條例尚未施行，依當時臺灣民事習慣，除獨生女外，女子原則上並無遺產繼承權（見臺灣民事習慣調查報告第533、783頁），故陳聯枝之派下員地位應僅由Ａ○○繼承取得，上訴人主張：陳玲珠亦繼承陳聯枝之派下權云云，顯屬無據，併予敘明。

⒋關於大五房科裕部分：上訴人於前審主張：大五房科裕亡絕後，其全部房份係由大二房科奎之小三房甲買單獨過房承嗣云云，並提出大二房科奎之小四房囑書（下稱為系爭囑書）及陳新裕墓碑影本為憑（原審卷㈠第65-67頁、本院前審卷㈢第243頁）。本院審理時復稱：五房絕嗣後由大房四子甲木、二房三子甲買、四房獨子甲性過房承繼云云，嗣改稱：係由甲買、甲性繼承云云；Ｅ○○等30人則抗辯：五房係由甲木、甲性繼承等語（本院卷㈡第439-440頁、本院卷㈢第354頁）。惟查：

⑴按「前清時代台灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子祗許其出繼而不得兼祧。又過房子須兼祧兩房，始不喪失其對本生房遺產繼承權（參照台灣民事習慣調查報告第158、166、338、378頁）。」、「臺灣舊慣之養子，分為過房子及螟蛉子，過房子為同宗或同姓養子，螟蛉子乃異姓養子，並於戶口調查簿上登記其養子之種類。螟蛉子因與其本生家斷絕親屬關係，故在身分法上之效力，即不服其本生家之尊長權（親權），婚喪喜慶亦不相慶弔，且與其本生家無任何財產關係。至於過房子，因其為非買斷之養子女，故在身分法上之效力，與其本生家仍保持親屬關係，但服制互相降一等，養親非經其本生家之同意，不得擅將其轉賣給他人；而對於本生家之家產，若過房子歸宗，可回復其有份（房份）人之地位，否則僅依父祖或兄之情誼給予若干財產。倘過房之目的在於祭祀，而不在出嗣者，即係所謂一子雙祧，始不喪失其對於本生房遺產繼承權；惟一子雙祧兩房，以該子係本生家獨子為要件，若非獨子，祗許其出繼而不得兼祧（參照臺灣民事習慣調查報告第162、176、356、399頁）。可知臺灣前清時代舊慣之過房子（養子），雖在身分上仍與其本生家保持親屬關係，惟除有一子雙祧情形，得同時繼承其養家及本生家之財產外，需待其歸宗，始回復其於本生家之繼承權，並非過房子均得同時繼承養家及本生家之財產。」（最高法院82年度台上字第3049號判決、最高法院109年度台上字第749號民事判決參照）。

⑵經查：系爭囑書雖記載有「甲買應得上五房科裕田園厝宅什物等項三份」之文字（見原審卷㈠第66頁）。然依兩造所不爭執系爭公業派下五大房於光緒元年分析家產所囑立之系爭鬮書簿記載其五大房為：「長房孫明珠、次房奎生、三房孫明賢、四房仁井、五房孫甲買、甲勝、甲木等」；併參諸上訴人歷次所製作祭祀公業陳源安派下系統表雖未見名為「甲勝」之人；然大四房科井之長子名為「甲性」，該「性」字與「勝」字之閩南語發音相同乙節，堪認依系爭鬮書簿之記載，大五房科裕絕嗣後過房承嗣者，應包括大長房之甲木、大二房之甲買及大四房之甲勝即甲性。又上訴人所提出系爭囑書並無句讀，其整段文字係載為：「立囑鬮書字人陳劉氏昔年夫在有生五男長曰考文次曰添進三曰甲買四曰有諒五曰有慶等不幸三男甲買命短而次男添進帶念兄弟之情撥出長男自地與其過繼傳嗣氏竊思子孫尤多生齒日繁人心不一總理難齊不如分析各自勤儉經營尤為較妥爰是邀請族親姻戚作證將承祖父鬮分應得田園厝宅山場竹木併甲買應得上五房科裕田園厝宅什物等項三份應得一份先抽起存公祭祀併老母贍養之費及長孫優待外其餘一切田業按作伍份均分肥瘦相兼美惡照配禱神拈定毫無私意自此鬮分…」等語（見原審卷㈠第66頁），可知系爭囑書實乃大二房科奎所生五子分析家產之文書，且其中提及「承祖父鬮分應得田園厝宅山場竹木併甲買應得上五房科裕田園厝宅什物等項三份應得一份先抽起存公祭祀併老母贍養之費及長孫優待外其餘一切田業按作伍份均分肥瘦相兼美惡照配禱神拈定毫無私意自此鬮分」等語。揆其文字應有將大二房前分產所得及甲買承嗣大五房科裕所得之財產分為三份，並抽起一份存公供作祭祀、劉氏贍養費及長孫優待份額，其餘二份則由五子按抽籤均分之意。是以系爭囑書固載有甲買過房承嗣大五房科裕房份之情，然並無排除大五房科裕之房份尚有大長房甲木、大四房甲性即甲勝亦同過房承嗣之事實。再參以證人即系爭公業派下大二房派下員陳賜福證稱：陳甲買是住在大二房分到的一半祖厝，至於大五房分得之祖厝現實是交給大房及四房的人居住，稅賦亦由大房及四房的人繳付等語（見本院前審卷㈡第268頁）；另Ｂ○○亦具結證稱：大五房已經絕嗣，但有大四房陳水圳及大長房陳自露過房，大二房也有過房等語（見本院前審卷㈡第107頁）。即上訴人亦自承：大五房所分得祖厝部分向由大房及四房使用，地價稅亦由該二大房繳納等語（見本院前審卷㈢第93頁）。審酌大長房及大四房長久使用大五房分管祖厝，無人反對，已足佐證該二大房有占有使用該等房產之權源。Ｅ○○等30人並已提出由大長房及大四房奉祀之陳新裕（即科裕）神主牌位照片用以證明渠等確有祭祀大五房之事實（見本院前審卷㈠第178-179頁），堪認過繼至大五房者，除大二房之甲買外，應尚包括大長房之甲木及大四房之甲勝即甲性。至上訴人提出陳新裕（即科裕）墓碑照片雖顯示該墓碑刻有「嗣男二大房立」（見本院前審卷㈢243 頁），然Ｅ○○等30人抗辯：該墓碑由大長房及大四房於77年間遷建，墓碑所銘刻「嗣男二大房」係指大長房及大四房共二大房等語（見本院卷㈢第271頁），衡情非無可能，尚難僅憑前揭墓碑銘刻字樣辨識大五房僅由大二房甲買一人過房承嗣。從而，上訴人主張：大五房科裕房份係由甲買、甲性承嗣云云，Ｅ○○等30人抗辯：大五房科裕房份係由甲木、甲性承嗣云云，均不足採。

⑶上訴人及Ｅ○○等30人雖均主張：承嗣者並未喪失本生家繼承權云云（見本院卷㈡第440-441頁），然系爭鬮書簿為光緒元年作成，足徵大房四子甲木、二房三子甲買、四房獨子甲性於前清時代即已過繼五房科裕承嗣，揆諸上開⑴所述，依當時民事習慣，獨子始得兼挑兩房，甲木與甲買均非獨子，原則上其等無法仍保有本生家繼承權；惟就甲買部分，依光緒15年作成之大二房科奎之小四房囑書記載：「立囑鬮書字人陳劉氏，昔年夫在有生五男，長曰考文、次曰添進、三曰甲買、四曰有諒、五曰有慶等，不幸三男甲買命短，而次男添進帶念兄弟之情，撥出長男自地與其過繼傳嗣，氏竊思子孫尤多、生齒日繁、人心不一、總理難齊，不如分析，各自勤儉經營尤為較妥，爰是邀請族親姻戚作證，將承祖父鬮分應得田園、厝宅、山場、竹木，併甲買應得上五房科裕田園、厝宅、什物等項三份應得，一份先抽起存公祭嗣併老母贍養之費及長孫優待外，其餘一切按作五份，均分肥瘦相兼、美惡照配，禱神拈定毫無私意，自此鬮分…」（為方便閱讀而添加句讀）等內容（見原審卷㈠第65-67頁、本院前審卷㈢第439-445頁），可知當時將甲買所承繼之五房財產部分與二房財產共同分析（分配），堪認大二房內部有協議，甲買將所承繼大五房財產一併交出與本家即大二房之財產一起供大二房整體分配，而認甲買就大二房財產具有繼承權，而有別於前清時代民事習慣，故甲買雖過繼五房科裕，仍保有承繼二房之權利。至於甲木部分則無相關證據證明大長房有作成別於習慣之協議，故其應僅有承繼大五房之房份。

⑷又大二房三子甲買因早亡並無子嗣，由大二房次子甲進（即添進）之長子陳池（即自地）過房承嗣乙節，有上開光緒15年作成之大二房科奎之小四房囑書可按，且為兩造所不爭執，並有兩造各自製作提出之系爭公業派下員系統表可按（見原審卷㈠第84頁、原審卷㈡第77、330頁、原審卷㈢第44頁、本院前審卷㈢第207頁、本院卷㈠第421頁）。則甲買於前清時代死亡，陳池非獨子，且並無證據顯示其本生家即大二房次子甲進（即添進）房內有做成協議令陳池仍有本生家繼承權，承上開⑴之民事習慣所述，陳池應僅有承繼甲買部分。

⑸Ｅ○○等30人主張：大五房科裕長子甲木絕嗣後係由大長房之孫自露（即陳露）過房承嗣等語，並提出日治時期戶籍登記資料、神主牌位照片為證（見本院卷前審卷㈠第176-178頁）。查該戶籍登記資料「戶主トナリタル年月日事由」欄（即成為戶主的時間與原因）載明「明治四十四年五月二十四日絕戶再興」，而戶主陳露部分關於「前戶主トノ續柄榮稱職業」欄（即前戶主與現戶主間之親屬關係/現戶主官階、功級等/現戶主從事工作）紀載「前戶主陳甲木又甥」（見本院前審卷㈠第177頁背面）。查自甲木神主牌位以觀，上載有「嗣男曉露奉祀」等內容，參以日治時期民事習慣，被繼承人死亡後，如無男子繼承人時，通常為其追立過房子（立嗣），令其繼承，判例上稱為「繼承人之追立」（臺灣民事習慣調查報告第398、165頁），是陳露既為甲木之嗣男，並有祭祀之事實，堪認Ｅ○○等30人主張陳露為甲木之過房子等語，應非虛妄。又日治時期之臺灣民事習慣，過房子不因其繼承其本生家之財產，即當然喪失其於養家之繼承權（臺灣民事習慣調查報告第176、399頁），是以，日治時期並未有同前清時代一子雙祧限於獨子之習慣，陳露雖過房承繼甲木之房分，仍有本生家之繼承權，併予敘明。

⑹至於甲○○抗辯：陳㨗鑫曾於99年間提起請求確認房份訴訟經本院以100年重上字第455號判決敗訴確定，不得再以相同事證提起本件訴訟云云；然該案當事人與本件當事人並不相同，且另案爭點為陳㨗鑫得否依96年1月7日會議決議、鬮書簿、囑書、歸就字及土地產權分配確認同意書而確認327、327-1、327-2、327-3、330、330-1、330-2、331、332、332-1、332-2號土地各派下員之持份，顯然土地標的、原因事實均與本件不相同，並無甲○○所稱以相同事證提起同一訴訟之情，甲○○此部分所辯，亦無可採。

⒌據上各節，並加計兩造無爭執之派下權承繼情形，及以大二房分得系爭土地潛在持份1/2，大長房、大三房、大四房與大五房共同分得1/2之原則，爰判斷系爭公業之派下系統及過房、承繼房份比例情形應如附表所示。

㈢按關於公同共有土地之處分，祇須共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意即可為之，土地法第34條之1第1項、第5項定有明文，此為民法之特別法，應優先適用，故關於祭祀公業土地之處分，除公業規約另有規定外，非不可由該公業派下員以派下員過半數及其潛在的應有部分（即派下權比率）合計過半數之同意為之（最高法院98年度台上字第1372號判決意旨參照）。次按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分，此種處分權乃係基於法律規定而發生，且非代理出售，自不生未同意出賣之共有人得為事後承認之問題。此依同條第5項規定，於公同共有土地之處分，應為相同之解釋（最高法院109年度台上字第96號判決即本件發回意旨參照）。查系爭公業並無規約，此為兩造於原審、本院前審及本院更審所不爭執（見原審卷㈡第106頁背面、第107頁、本院前審卷㈢第330頁、本院卷㈢第355頁）；系爭土地均屬系爭公業之財產，屬全體派下員公同共有，依前揭說明，關於系爭土地之處分，得依土地法第34之1第1項、第5項規定為之，惟此種處分權係基於法律規定而生，非代理出售，不容未同意出賣之派下員得為事後承認。經查：

⒈Ｂ○○等19人與甲○○於96年2月6日簽訂之系爭買賣契約出售系爭土地時，同意Ｂ○○等19人將系爭土地出售之派下員人數為18人（Ｋ○○或陳阿蕙不具派下權應予排除），同意處分之潛在派下權比例為45.09%（詳如附表所示），未達半數，不符土地法第34條之1所規定之法定同意持份之比例，無權將未同意出賣之其他派下員應有部分一併處分。又陳茂祥、陳茂仁並非系爭買賣契約之當事人，除Ｋ○○以外之出賣人所為之出售行為僅出賣其自有之應有部分，並非代理陳茂祥、陳茂仁之行為，則陳茂祥、陳茂仁事後於98年12月22日所出具之土地出售（處分）同意書（見原審卷㈡第171頁），無從追認同意出售系爭土地，乃為最高法院發回意旨所指明，本院自應受其拘束。是以，Ｂ○○等19人所為之處分，應屬無效。至於Ｅ○○等30人抗辯：依民法第118條第1項、第115條之規定，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，經承認之法律行為，如無特別規定，溯及為法律行為時發生效力，故陳茂祥、陳茂仁事後之同意應具效力云云；惟民法第118條規定之「處分」係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，以物權行為及準物權行為為限，不包含債權行為（司法院（75）廳民一字第1139號研究意見參照），Ｅ○○等30人此部分之抗辯，顯有誤會，併予敘明。

⒉Ｅ○○等30人再抗辯：系爭公業95年度第三次臨時派下員大會及96年度第一次派下員大會均曾決議同意將公業祖產土地即包括系爭土地在內之11筆土地依土地法第34條之1辦理公告處分，並同意由各房派下族親自行或委外尋找有意購地之買主議價出售，以及由各房派下員自行簽署土地出售同意書並且授權管理人與已出高價有意之買主簽立契約云云，固有各該會議記錄及土地出售同意書影本可憑（見原審卷㈡第100-102、333頁、本院前審卷㈡第6頁）。然上開決議僅係出席之派下員有共識出售系爭公業土地，然無特定任何買賣契約之條件或內容而為同意，自無從據以上開兩次開會決議即推論全體派下權均同意Ｂ○○等19人就系爭土地之出售處分，並已符合土地法前揭規定，Ｅ○○等30人此部分所辯，難以憑採。

⒊至參加人抗辯：訴外人即系爭公業派下員陳克明、陳瑞裕於103年間對伊提起之請求塗銷所有權移轉登記事件，業經臺北地院於104年7月29日以103年度重訴字第173號判決認定Ｂ○○等19人以公同共有人多數決方式將系爭土地出售甲○○，並移轉登記予伊為合法有效，而為陳克明、陳瑞裕敗訴確定，本件不得為相反之認定云云，並提出該案判決為佐（見本院前審卷㈢第157-163頁）；惟查，該案陳克明、陳瑞裕起訴之原因事實為：Ｂ○○等19人將系爭土地出售甲○○及同意甲○○無償開闢同小段327-1、327-2、330-1、331、332-1號土地使用而欲解散系爭公業等情，顯然該案之當事人及原因事實、訴訟標的均與本件不同。而該案判決理由雖有認定Ｂ○○等19人出售處分系爭土地是否合法，然該案係採計陳克明、陳瑞裕所自承Ｂ○○等19人派下權比例為66.25%為其審酌之依據，與本院調查證據後之認定不同，甚與本件兩造之主張亦不盡相同，難認該案之判決理由有拘束本件認定之效力，參加人此部分所述，不以足取。

㈣綜上各點，系爭公業派下系統表及各派下員之派下權應如附表所示，同意Ｂ○○等19人將系爭土地出售予甲○○之派下員人數為18人，同意處分之潛在派下權比例為45.09%，未達土地法第34條之1規定之比例，系爭確定判決認定Ｂ○○等19人應將系爭土地移轉予甲○○無以維持，應撤銷系爭確定判決，並駁回甲○○於系爭訴訟之請求。

五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第507條之1之規定，請求撤銷臺北地院101年度重訴字第931號確定判決（即系爭確定判決），並請求駁回甲○○所提之該案訴訟（即系爭訴訟），為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

民事第二十二庭

附表：祭祀公業陳源安派下權承繼系統表