臺灣高等法院100年度重上字第455號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第455號

上訴人

陳捷鑫

訴訟代理人

陳秀冬

訴訟代理人

張智剛律師

複代理人

劉玉津律師

被上訴人

陳捷陞

被上訴人

陳仁展

被上訴人

陳榮元

被上訴人

陳捷盛

被上訴人

陳敏聰

被上訴人

陳婕

被上訴人

陳義博

被上訴人

陳文哲

被上訴人

陳奎龍

被上訴人

陳嘉鴻

被上訴人

陳璋麟

被上訴人

陳德河

被上訴人

陳金聰

被上訴人

陳金隆

被上訴人

陳金砂

被上訴人

陳茂祥

被上訴人

陳茂仁

被上訴人

追 加被 告 陳政宗

共同訴訟代理人

王玉楚律師

被上訴人

陳國富

被上訴人

陳根藤

共同訴訟代理人

趙興偉律師

共同訴訟代理人

趙懷琪律師

被上訴人

陳建任

訴訟代理人

黃景安律師

被上訴人

陳賜福

　　　　　　陳慶誠（陳宜雄之繼承人）

　　　　　　陳慶峰（陳宜雄之繼承人）

　　　　　　陳慶祥（陳宜雄之繼承人）

　　　　　　陳進興

　　　　　　陳捷楨

　　　　　　陳奇達

　　　　　　陳奇濬

　　　　　　陳聯益

　　　　　　陳煥文

　　　　　　陳煥昌

　　　　　　陳克明

　　　　　　陳瑞裕（原名陳雲海）

上列當事人間請求確認房份等事件，上訴人對於中華民國100 年5 月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第816 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第 1項第5款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人主張兩造為祭祀公業陳源安之派下員，訴請確認就祭祀公業陳源安所有之土地之持分，及請求分割登記為分別共有，為固有必要共同訴訟，應以上訴人以外之全體派下員為被告，有合一確定之必要，然上訴人民國 99年4月16日起訴時所列兩造不爭執為祭祀公業陳源安派下員之陳聯枝，經臺灣臺北地方法院於100年3月30 日以100年度亡字第1號判決宣告「73年2月26日死亡」確定（見本院卷 ㈠第190頁），業經本院調取該案卷查閱無訛，而陳聯枝之派下權應由陳政宗繼受一情，有戶籍謄本可稽（見本院卷 ㈠第142頁），為兩造所不爭執（見本院卷㈡第149 頁反面），上訴人於本院追加陳政宗為被告（見本院卷㈡第244頁），亦為被上訴人所同意（見本院卷㈡第150頁），核與前開規定相符，應予准許。從而，上訴人起訴時以無當事人能力陳聯枝為被告之程序上瑕疵事項，即為補正，先予敘明。

二、次按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，97年5月19日發布，並自同年7月1日施行之祭祀公業條例於第5條定有明文，其立法理由謂：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」等語，可知該法條之立法目的，乃為促進男女平權，改正祭祀公業條例生效前，派下員發生繼承事實，僅有男性子孫得繼承為派下員，為使派下員之女亦得繼承為派下員之旨，而有此法條之規範。經查，本件原審被告陳宜雄於原審言詞辯論終結後，判決前之100年4月24日死亡，有本院依職權調取陳宜雄之戶役政基本資料在卷可佐（見本院卷㈡第91頁），發生於祭祀公業條例施行後，則得繼承其派下權者之認定，應適用前開規定，即陳宜雄之直系血親卑親屬不分男女均以共同承擔祭祀者為派下員。陳宜雄之法定繼承人固有陳周阿素、陳慶誠、陳慶峰、陳慶祥等人，有戶籍謄本可稽（見本院卷㈡第296 -300頁），因陳慶誠、陳慶峰、陳慶祥為陳宜雄直系血親卑親屬，渠等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第296頁），核無不合，應予准許。至陳周阿素為陳宜雄之配偶，非其派下權利之繼承人而無承受訴訟之權，其併為聲明承受訴訟，顯屬誤會，自應駁回，附此敘明。

三、被上訴人陳賜福、陳慶誠、陳慶峰、陳慶祥、陳進興、陳捷楨、陳奇達、陳奇濬、陳聯益、陳煥文、陳煥昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：兩造祖先曾書立鬮書簿，載明祭祀公業陳源安（下稱公業）係光緒元年拾貳月（民前37年）依據鬮分合約字成立的祭祀公業，設立之初房份已由設立人即五大房議定，鬮書簿由派下子孫收執保存並遵守，是鬮書簿為清領時期公業家產之分割契約、公業設立字號，為公業設立之原始規約，僅其應記載事項未臻完備，又兩造為公業派下員，96年1月7日召開派下員大會，選任公業管理人並決議通過將公業所有土地11筆坪數1004坪，依鬮書簿各房比例分配，且據完成簽署之土地出售同意書，依土地法第 34條之1辦理公告處分出售公業祖產土地，當日會議出席簽到簿有派下員35名，30名出席會議，已符祭祀公業條例第14、15及33條等規定。上開決議「 房份之分配」符合民法第824條協議分割之規定，處分同意書之簽署即解散、終止共有關係，亦符民法第830條公同關係終止之規定，公業本應依祭祀公業條例第50條第 1項第3款規定，依規約申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，惟有部分公同共有人竟否認上開鬮書簿房份協議，而主張人數均分，自有確定必要，爰依 96年1月 7日會議決議、鬮書簿、矚書、歸就字及土地產權分配確認同意書，請求確認兩造就祭祀公業陳源安所有如附表二所示之土地持分為如附表三所示之持分，並依祭祀公業條例第14、15、33、50條第1項第3款、民法第824、828條第1項、830條規定請求判決分割登記為分別共有等語。並聲明：㈠確認兩造間就祭祀公業陳源安所有如附表二所示之土地持分為如附表三所示之持分。㈡請求就兩造所共有如附表二所示之土地，按附表三所示之持分分割登記為分別共有。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加。）並於本院聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡確認兩造間就祭祀公業陳源安所有如附表二所示之土地持分為如附表三所示之持分。

㈢請求就兩造所共有如附表二所示之土地，按附表三所示之持分分割登記為分別共有。

二、被上訴人辯稱：

㈠被上訴人陳捷陞、陳仁展、陳榮元、陳捷盛、陳敏聰、陳婕、陳義博、陳文哲、陳奎龍、陳嘉鴻、陳璋麟、陳德河、陳政宗、陳金聰、陳金隆、陳金砂、陳茂祥、陳茂仁以：上訴人請求確認房份，係就公同共有物潛在應有部分為確認，惟祭祀公業財產為全體派下員公同共有，依民法第828條第1、3項規定，應得公同共有人全體之同意始得為之。又96年1月7日派下員大會雖通過房份決議 ，但未涉變更登記為分別共有之情，況全體35位派下員，僅實到30位，該次決議未經全體派下員同意，自始無效。因兩造間祭祀公業派下員公同關係尚在存續中，依民法第 829條規定，上訴人不得請求分割公同共有土地為各派下員分別共有，其主張應無理由等語為辯。並聲明：上訴駁回。

㈡被上訴人陳國富、陳根藤則以：96年1月7日派下員大會決議，僅確認五大房分配土地坪數，各房派下員之持分明細則尚待提報，且該次會議中無如祭祀公業條例第50條第1項第3款、第15條規定為規約訂定內容之決議，不具規約書之形式與實質內涵，自無「類同規約之決議」存在。至鬮書簿倘為鬮分契約，於立鬮書簿時即已分析遺產，各繼承人之應得財產即告確定成為單獨所有，自無成立祭祀公業公同共有之可能，況上訴人前主張祭祀公業陳源安為鬮分字公業，於分割家產之際抽出部分設立祭祀公業，組成公業財產，為派下員公同共有，並無上訴人所稱有鬮分之單獨所有，故鬮書簿非祭祀公業財產之管理或派下員身分之認定，非屬規約，非得依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定，請求變更登記為分別共有。況依民法第 829條規定，各公同共有人於公同共有關係中，不得請求分割其公同共有物，且解散祭祀公業與土地法第34條之1第1項規定不同，仍應經全體派下員同意，上訴人稱派下員已依土地法規定簽立處分同意書，符合全部土地出售即解散之主張，非有理由。另鬮書、矚書、歸就字等契約並非規約，且其請求權均已罹於時效等語為辯。並聲明：上訴駁回。

㈢被上訴人陳建任則以：祭祀公業陳源安經公告之派下員子孫系統表，其中派下員陳百元經法院判決確認無派下權，五房陳裕係亡絕，不可能有派下子陳甲買、陳甲勝、陳甲木三人，況依上訴人所製作之子孫系統表，陳甲買係次房之三子，而陳裕既已亡絕，無由成為已亡絕者之繼承人，故第五房陳裕係絕嗣，其依鬮分書所分得之1/8（即125.5坪）應由其他四房各取得1/32，各房再依比例分配後由派下員均分，非如上訴人所提出之附表所載等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

㈣被上訴人陳瑞裕、陳克明則以：祭祀公業陳源安於管理人陳萬生85年逝世後未再選任管理人，96年1月7日之派下員大會係由無召集權人召集決議，且未報主管機關備查，尚非合法，無由依該決議請求。至大會決議、祖產出售確認同意書、土地產權分配同意書均未經全體派下員同意，與民法第 828條規定有違。另鬮書簿乃日據前後時期臺灣地區分家分管之合約書，僅就公產及各房管領房產區分，而屬使用收益權；而歸就字及矚書僅派下分管產業之分家分管合約書，或讓與、出賣管領居住之祖厝予同族宗親，均不得據以請求分割登記為分別共有，況祭祀公業未訂有規約，亦未變更登記為祭祀公業法人，上訴人請求分割，並無理由等語為辯。並聲明：上訴駁回。

㈤被上訴人陳賜福、陳周阿素、陳慶誠、陳慶峰、陳慶祥、陳進興、陳捷楨、陳奇達、陳奇濬、陳聯益、陳煥文、陳煥昌未於期日到場，或以書狀為任何聲明或陳述。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造為祭祀公業陳源安之派下員，如附表二祭祀公業陳源安財產清冊所示之土地11筆為祭祀公業陳源安所有，並有土地登記簿謄本在卷可稽（ 見原審院99年度司北調字第288卷，下稱調解卷，第17至22頁）。

㈡陳滿並非祭祀公業陳源安之派下員，有臺灣高等法院96年度重上字第531號民事判決及其確定證明書在卷可稽（ 見調解卷第10至14頁）。

㈢陳百元並非祭祀公業陳源安之派下員，有最高法院97年度台上字第1010號民事裁定在卷可稽（見調解卷第15、16頁）。

㈣祭祀公業陳源安並未訂有規約，有臺北市信義區公所99年10月29日北市○○○○ 00000000000號函在卷可稽（見原審卷(一)第199頁）。

㈤兩造祖先曾書立「鬮書簿」，有次房鬮書簿在卷可稽（見調解卷第31至35頁，原審卷(一)第181頁反面至第182頁）。

㈥原證23之土地產權分配確認同意書為真正，被上訴人陳瑞裕之原名為陳雲海，其於立同意書人欄編號31簽名，有土地產權分配確認同意書在卷可稽（見原審卷(一)第65頁至第67頁反面、原審卷(二)第98頁）。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張依96年1月7日會議決議、祖產土地出售同意書、鬮書簿、矚書、歸就字，祭祀公業條例第14條、第15條、第33條、第50條第 1項第3款及民法第828條第1項、第824條、第 830條等規定，請求就祭祀公業陳源安土地確認房份、分割登記為分別共有，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠上訴人得否依96年1月7日會議決議、鬮書簿、矚書、歸就字及土地產權分配確認同意書，請求確認兩造就祭祀公業陳源安所有如附表二所示之土地持分為如附表三所示之持分？㈡上訴人得否依祭祀公業條例第14、15、33、50條第1項第3款、民法第824、828條第1項、830條規定請求判決分割登記為分別共有？本院茲分別論述如下：

㈠關於上訴人得否請求確認兩造就祭祀公業陳源安所有如附表二所示之土地持分為如附表三所示之持分之爭點：

⒈按我國古來稱家者，係以父子、祖孫、兄弟、叔侄及其妻妾而構成之共同生活團體。而家產，屬於家之財產，乃家長與家屬之公同共有之財產，以公同關係之家為其基礎而成立，公同共有人之應有部分，係存於構成家產之各個財產全部之上，非就每一個財產之應有部分，其應有部分係不確定性質，與普通共有（所謂分別共有）之為確定之應有部分者不同（參臺灣民事習慣調查報告第342 -348頁）。而家產之分析，通常以鬮分方法為之，鬮分方法，乃先確定繼承人之應分額，即股份，再按股數分配，最後以抽籤實行鬮分，但鬮分家產時，如須設定公業，應先確定此項財產，並自家產中抽出另行處理，此屬鬮分字之公業（參本院卷㈠第22頁、23頁、33頁，同上調查報告第415-417、760頁）。是家產之分析（分割）雖以鬮分方式為之，鬮分為共有財產之共有物分割方法之一，但此僅屬對家產之分割而言，至鬮分時另成立鬮分字公業者，關於祭祀公業之財產，則非屬鬮分家產之範疇，應另視祭祀公業習慣而論。又祭祀公業者，係以祭祀祖先目的而設立之獨立財產也，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱為派下，派下係屬祭祀公業社團之社員，至派下權之分量，即派下對其所屬祭祀公業權利義務之多寡，稱為「房份」，派下對祭祀公業有派下權，惟其房份，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份，各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權），亦不得處分其派下權，但得讓與同一公業內之派下人，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」（參本院卷㈠第158頁，同上調查報告第754-755頁）。

⒉經查，依上訴人提出之次房鬮書簿所載（原審卷㈠第31頁），乃立合約人五大房者，協議乃先抽起部分產業為公後再作分配，可見祭祀公業陳源安為鬮分字公業，於各房分析家產之際抽出部分設立祭祀公業，組成公業財產，故鬮書簿縱屬鬮分契約，乃就成立祭祀公業以外之財產為鬮分，故各繼承依鬮書簿所得主張分割者，非包括組成祭祀公業之財產甚明。至上訴人另提出之歸就字及矚書，僅派下分管產業之分家分管合約書，或讓與、出賣管領居住之祖厝予同族宗親之契據，無關乎分割家產與否之問題，則上訴人主張鬮書簿、歸就字及矚書，為清領時期公業家產之分割契約，各派下房份已屬分別共有，並據以請求確認持分云云，顯屬誤會，洵非可採。

⒊又祭祀公業96年1月7日會議決議，固有通過依鬮書簿確認土地產權分配各房事宜，然兩造既不爭執派下員全體為35名，該次會議僅30人出席，足見該次決議未經派下員全體同意，尚與民法第828條第3項所定公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意之規定未合，難謂已生分別共有之效力。

⒋承上，派下對祭祀公業雖有派下權，然該權利非顯在的應有部分，僅屬潛在權利，各派下均不能對公業主張其應有部分，已如前述，則上訴人遽以請求確認各派下員就祭祀公業財產有如附表三所示分別共有之持分，洵非有據。

㈡關於上訴人否依請求判決分割登記為分別共有之爭點：

⒈按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此為98年1月23日修正公布前民法第828條所明定。又祭祀公業條例固於民國97年7月1日起施行，惟祭祀公業於該條例施行前即已成立而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，除公業內部已有所約定或另有習慣可循，始不適用98年1月23日修正公布前民法第 828條第2項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，最高法院81年度台上字第 516號判決亦同此見解，可資參照。準此，於祭祀公業條例施行前已成立之祭祀公業，其財產為派下員所公同共有，如無另有約定或習慣時，關於祭祀公業財產之管理處分或其他權利義務之行使，應得公同共有人全體之同意。另按公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，民法第 829條定有明文。祭祀公業派下員大會解散公業之決議，與土地法第34條之1第1項所謂共有土地之處分情形不同，乃在議決祭祀公業之存廢，並非處分公業之業產。故解散祭祀公業除該祭祀公業之規約有特別規定外，參酌臺灣民事習慣調查報告，應經全體派下員之同意，其解散之決議始生效力，並不適用上開法條項多數決之規定（最高法院85年度台上字第1947號判決意旨參照）。又土地法第34條之1第1項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（參照最高法院74年台上字第2561號判例意旨）。從而，祭祀公業派下員於祭祀公業未解散前，公同關係仍屬存續，非得全體同意，不得請求就祀產逕為分割。

⒉經查，本件上訴人所主張 98年8月20日、96年1月7日會議決議，固有通過將祖產土地辦理公告處分出售等決議（原審卷㈠第23 -25、65 -67頁），然兩造既不爭執祭祀公業陳源安所有之財產僅有如附表二所示11筆土地，則該些土地之全部出售，與祭祀公業陳源安之解散殊無二致（民法第830條第1項規定併予參照），應得全體派下員之同意，始認其決議係屬有效。然上訴人既自承96年1月7日該次會議僅30人出席，顯未達35名派下員全體同意決之，另祖產土地出售確認同意書（見原審調解卷第64-67頁），亦未經全體派下員簽名，縱符土地法第34條之1第1項規定，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，難謂該等會議所通過同意出售祭祀公業陳源安財產之決議為合法有效。

⒊又上訴人雖主張：前揭最高法院85年度台上字第1947號判決意旨係祭祀公業條例施行前之見解，不適用於本件情形，而96年1月7日會議決議符合祭祀公業條例第14條、第33條多數決之規定云云，惟：

⑴祭祀公業條例係於97年7月1日始施行，祭祀公業陳源安係屬祭祀公業條例施行前所成立之祭祀公業，其於96年1月7日派下員大會會議作成決議，非得適用該條例，自應遵循上開最高法院判決所揭櫫意旨為之，上訴人此處主張，容有誤會。故祭祀公業條例第33條所定祭祀公業法人派下員大會決議程序，非本件祭祀公業召開96年1月7日會議時所得適用。

⑵另上訴人主張：鬮書簿即為祭祀公業陳源安之原始規約，為祭祀公業條例第14條第2項所規定不完備之原始規約，96 年1月7日會議即係依同條第 3項規定召開，所作成決議亦符合祭祀公業條例第15條第5、6款規定，上訴人乃依祭祀公業條例第50條第 3項規定請求分割登記為兩造分別共有云云。然依祭祀公業條例第15條規定：「祭祀公業規約應記載下列事項：名稱、目的及所在地。派下權之取得及喪失。管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。規約之訂定及變更程序。財產管理、處分及設定負擔之方式。解散後財產分配之方式。」觀之，本件鬮書簿顯未就該條規定所列各款事項詳細記載，非屬規約，況96年1月7日派下員大會亦未見有何關於規約事項之決議，亦難謂已符同條例第14條第2 項所定原始規約不完備者變更其規定之情。況且本件鬮書乃載明邀請房親姻戚見證協議將祖父水田物業山埔厝宅等家產鬮分並獨立部分產業成立祭祀公業等情，已如前述，未涉祭祀公業規約之制定，亦不具規約書形式、實質內涵，難認有何「類同規約之決議」存在，是上訴人主張鬮書簿、96年1 月7日派下員大會決議已定規約，並依同條例第50條第3項規定請求分割登記為兩造分別共有云云，亦非有據。

㈢綜上，本件祭祀公業陳源安既未經合法解散，如附表二所示11筆土地仍屬兩造公同共有，屬潛在之房份，上訴人請求確認兩造各自之持分，並分割為兩造分別共有，洵屬無據，不應准許。從而，被上訴人另抗辯前揭鬮書、矚書、歸就字等契約之請求權業已時效完成等語，本院即無庸另為審酌，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人依96年1月7日會議決議、祖產土地出售同意書、鬮書簿、矚書、歸就字，祭祀公業條例第14條、第15條、第33條、第50條第1項第3款及民法第828條第1項、第824條、第830條等規定，確認兩造間就祭祀公業陳源安所有如附表二所示之土地持分為如附表三所示之持分，及請求就兩造所共有如附表二所示之土地，按附表三所示之持分分割登記為分別共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法自無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加被告陳政宗，為前開聲明確認及分割請求，亦無理由，併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。