臺灣高等法院民事判決

上訴人

張原榮

訴訟代理人

劉勝元律師

被上訴人

汪世澤

訴訟代理人

林瑞陽律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年5月26日臺灣新北地方法院109年度訴字第2181號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審原依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，請求：一、確認附表一編號一所示之不動產，其上如附表二編號一、二所示之最高限額抵押權，及附表一編號二所示之不動產，其上如附表二編號三、四所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣（下同）106萬2,022元部分不存在。二、上訴人應於受領被上訴人給付106萬2,022元之同時將前項抵押權登記予以塗銷。嗣因被上訴人已向上訴人清償106萬2,022元之債務，而於本院追加請求：一、除原審確認債權不存在部分外，確認附表一編號一所示之不動產，其上如附表二編號一、二所示之最高限額抵押權，及附表一編號二所示之不動產，其上如附表二編號三、四所示之最高限額抵押權所擔保之債權106萬2,022元亦不存在。二、上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷（見本院卷第328頁），核屬訴之追加。被上訴人追加之訴與原訴請求之原因事實，均為被上訴人就附表一所示不動產，其上如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權是否存在及得否塗銷，其基礎事實同一，依上開規定，其所為之追加，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊因於民國94年、97年間邀集合會，致積欠上訴人合會金共270萬元，因伊財務狀況困窘，上訴人數度向伊催討上開欠款未果，要求伊開立票面金額大於270萬元之支票作為擔保，伊遂於98年9月間向訴外人高鈺正借得發票日為99年12月31日，票面金額350萬元之支票（下稱系爭第1張支票），背書後交付上訴人暫時保管，以為將來還款之保證。嗣於99年底，系爭第1張支票將於同年12月31日到期，伊再度向高鈺正借得發票日為101年6月30日，票面金額500萬元之支票（下稱系爭第2張支票），背書後交付上訴人暫時保管以為還款保證，同時取回上開票面金額350萬元之第1張支票。其後系爭第2張支票因將於101年6月30日到期，上訴人持續催款，伊遂同意以如附表一編號一即新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）設定如附表二編號1所示200萬元之最高限額抵押權予上訴人（下稱系爭A抵押權）。詎上訴人要求伊再提高擔保額度，伊遂再向高鈺正借得發票日為106年12月29日，票面金額540萬元之支票（下稱系爭第3張支票），並於其後背書，交付上訴人暫時保管，以為還款保證，及取回系爭第2張支票。又於102年6月間，伊名下土地面臨其他債權人查封，上訴人趁機要求伊再提高擔保金並整合抵押權設定，伊將附表一編號二即新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）設定如附表二編號三所示200萬元最高限額抵押權予上訴人（下稱系爭C抵押權），並於102年6月5日開立106年12月31日為到期日，票面金額400萬元之本票（下稱系爭第1張本票）為債權擔保，另約定伊應每月按時還款3萬3,000元，惟上訴人拒絕返還伊系爭第3張支票。伊持續按月還款，然因上訴人將106年12月29日到期之系爭第3張支票向銀行提示，伊為免影響高鈺正信用，遂依上訴人要求開立到期日112年12月30日，票面金額700萬元之本票（下稱系爭第2張本票）交付上訴人，再於107年1月11日將系爭000、000地號土地（下合稱系爭土地）各設定如附表二編號二、四所示350萬元之最高限額抵押權予上訴人（下分別稱系爭B抵押權、系爭D抵押權，與系爭A、C抵押權合稱系爭抵押權），換取上訴人撤回提示系爭第3張支票。伊積欠上訴人合會金債務270萬元債務，已償還257萬元，剩餘13萬元未清償。另因上訴人曾為伊代償地方稅金12萬9,900元、交通罰單1萬3,300元及燃料稅1萬480元，共計15萬3,680元，並在伊遭到萬泰商業銀行聲請強制執行時，代償萬泰商業銀行二筆欠款共77萬8,342元，前開代償費用共計93萬2,022元（下稱系爭代償款），均屬於系爭抵押權所擔保債權之一部分。抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅，系爭土地所擔保上訴人對伊之債權僅餘106萬2,022元，伊自得請求確認系爭土地其上如附表二編號一至四所示之系爭抵押權所擔保之抵押債權，於超過106萬2,022元部分不存在，上訴人應於受領伊給付106萬2,022元之同時將系爭抵押權登記予以塗銷。並於本院追加主張：上訴人以系爭抵押權向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以109年度司拍字第249號裁定准予拍賣，上訴人並執之聲請強制執行，由原法院110年度司執字第127578號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行後，伊已於111年4月21日清償所餘債務106萬2,022元，自得追加請求確認系爭土地其上如附表二編號一至四所示之系爭抵押權所擔保之債權，除原訴確認不存在部分外，其餘106萬2,022元之債權亦不存在，且伊毋庸提出對待給付，上訴人即應將系爭抵押權登記予以塗銷。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，請求及追加請求確認系爭土地其上如附表二編號一至四所示之系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加）。並於本院聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡追加之訴聲明：⒈除原審確認債權不存在部分外，確認附表一編號一所示之不動產，其上如附表二編號一、二所示之最高限額抵押權，及附表一編號二所示之不動產，其上如附表二編號三、四所示之最高限額抵押權所擔保之債權106萬2,022元亦不存在。⒉上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。

二、上訴人則以：被上訴人於97年間謊稱高鈺正委託其向伊借款，並持其偽造高鈺正名義簽發之支票交付伊作為擔保，迄今尚有如附表三所示13張支票共計229萬2,000元之借款未清償，伊係於附表三編號1所示支票跳票後始知悉上訴人擅自使用高鈺正名義偽造支票向伊借款之事。被上訴人偽造票據事實揭露後，以其配偶罹癌為由，懇請伊不要告發並延後還款時間，至101年間，被上訴人表示願將名下土地設定抵押權予伊，惟因積欠多項稅金與罰鍰，名下土地業經該時行政執行處禁止處分，無法設定抵押，被上訴人遂請求伊代為清償後塗銷禁止處分之登記，再行提供系爭000地號土地設定登記抵押權予伊作為擔保，而伊前開代為清償費用總計15萬3,680元（其中包含地方稅金12萬9,900元、交通罰單1萬3,300元、燃料稅1萬480元）。復於102年間，被上訴人又表示其名下土地因積欠萬泰商業銀行信用卡債務而遭查封執行，請求伊代為清償共77萬8,342元之債務，並同意於清償後再提供系爭000地號土地予伊設定登記抵押權。被上訴人尚未清償之債務包含系爭代償款即上述卡債、稅金與罰鍰共93萬2,022元、合會本金13萬元及偽造票據而向伊借貸之229萬2,000元，共計335萬4,022元。被上訴人就其對伊之債務顯然尚未清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，均無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。㈡追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。

三、兩造不爭執事項為：

㈠被上訴人分別於101年4月23日、107年1月10日以系爭000地號土地（權利範圍1/10）設定第一、二順位最高限額抵押權予上訴人，經新北市三重地政事務所以重登字第068800、005440號收件，並各於101年5月8日、107年1月11日完成登記，擔保債權總金額各200萬元、350萬元，擔保債權確定期日為106年4月12日、112年12月31日，即系爭A、B抵押權，有土地登記謄本、土地登記申請書在卷可稽（見原審卷一第29-31頁、第166-178頁）。

㈡被上訴人分別於102年6月19日、107年1月10日以系爭000地號土地（權利範圍1/10）設定第一、二順位最高限額抵押權予上訴人，經新北市三重地政事務所以重登字第145700、005450號收件，並各於102年6月20日、107年1月11日完成登記，擔保債權總金額各200萬元、350萬元，擔保債權確定期日為106年12月31日、112年12月31日，即系爭C、D抵押權，有土地登記謄本、土地登記申請書在卷可稽（見原審卷一第33-35頁、第183-194頁）。

㈢上訴人曾為被上訴人代為清償15萬3,680元（地方稅金12萬9,900元、交通罰單1萬3,300元、燃料稅1萬480元）、77萬8,342元（被上訴人積欠萬泰商業銀行之2筆欠款），共計93萬2,022元，此部分債權為系爭抵押權之擔保範圍，被上訴人已於111年4月21日清償完畢，有代理收款多筆登錄清單、新北市政府稅捐稽徵處代收移送行政執行分署滯納使用牌照稅稅款及財務罰鍰繳款書、交通部公路總局自行收納款項收據、汽車燃料使用費繳納通知書、原法院民事執行處函、萬泰銀行存款憑條、信用卡繳款單等件附卷可憑（見原審卷一第221-259頁）。

㈣被上訴人積欠上訴人合會金額共計270萬元，被上訴人原清償257萬元，剩餘13萬元，此部分債權為系爭抵押權之擔保範圍，被上訴人已於111年4月21日清償完畢，有華泰銀行存款憑條、華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）函暨所附帳戶歷史資料明細在卷可稽（見原審卷一第47-81頁、第293-308頁）。

四、被上訴人主張其前因積欠上訴人合會款270萬元，陸續設定系爭抵押權予上訴人，嗣其陸續還款，尚欠合會款13萬元、系爭代償款93萬2,022元，合計106萬2,022元，其已於111年4月21日經系爭執行事件強制執行拍賣抵押物而全數清償，自得依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定請求確認系爭土地其上設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無即受確認判決之法律上利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，則該抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，並致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而得經法院以確認判決除去，揆諸首揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

㈡被上訴人於系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？

⒈被上訴人積欠上訴人之合會金債務13萬元、系爭代償款債務93萬2,022元，合計106萬2,022元是否業已清償？被上訴人前欠上訴人合會金270萬元，已清償257萬元，尚欠13萬元，另上訴人曾為被上訴人代償地方稅金12萬9,900元、交通罰單1萬3,300元、燃料稅1萬480元，及二筆萬泰商業銀行欠款77萬8,342元，共計93萬2,022元，於111年4月21日前原合計尚欠上訴人106萬2,022元未清償，上開債權均為系爭抵押權之擔保範圍等情，為兩造所不爭執，固如前述。惟被上訴人已於111年4月21日經由原法院系爭執行事件強制執行拍賣抵押物後，將積欠上訴人之106萬2,022元債務清償完畢乙節，為上訴人所不爭執（見本院卷第329頁），並有原法院收據在卷可稽（見本院卷第335頁），堪認被上訴人積欠上訴人之106萬2,022元債務，已於111年4月21日清償完畢。

⒉被上訴人有無向上訴人借貸229萬2,000元？如有，是否已清償完畢？

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。查上訴人辯稱被上訴人持自行偽造高鈺正名義所簽發如附表三所示13張支票，向其借款229萬2,000元，並約定月息1.5分，此為系爭抵押權所擔保範圍之債權，為被上訴人所否認，依前開說明，上訴人對於兩造間就上開229萬2,000元有消費借貸關係存在及該債權為系爭抵押權所擔保之範圍等事實，應負舉證之責。

⑵上訴人辯稱被上訴人以偽造高鈺正名義所簽發如附表三所示支票13張，向其借款229萬2,000元，未為清償云云，並提出高鈺正之聲明書、上訴人之票據託付存簿、銀行帳戶存摺內頁及以證人高鈺正證述之情詞為證（見原審卷一第261頁、第315-321頁、第361-369頁）。然查：

①被上訴人縱有交付如附表三所示支票予上訴人，惟票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，自難僅以支票之交付即謂兩造間有成立消費借貸之合意及交付款項之事實。且附表三所示支票除編號1支票顯示退票且查無存根外，其餘編號2至13支票均係由上訴人提示兌現取得票款等情，有上訴人之票據託付存簿、銀行帳戶存摺內頁、華泰銀行110年2月22日華泰總迪化街字第1103100009號函暨經提示支票翻拍影本在卷可稽（見原審卷一第315-321頁、卷二第9-187頁），足見除附表三編號1所示支票可能因無人提示或其他原因導致查無存根外，其餘編號2至13所示支票所載票款均已由上訴人於98年至99年間提示兌現，縱認被上訴人積欠上訴人如票面金額所示之款項，亦已因票款兌現而清償，此與上訴人所稱被上訴人以附表三所示支票向其借款229萬2,000元，均未清償云云，要不相符。參以被上訴人係於101年至107年間以系爭土地設定如附表二編號一至四所示之系爭抵押權予上訴人，如附表三所示支票除編號1外，均已於98年至99年間經上訴人提示兌現，亦難認系爭抵押權之擔保範圍尚包含上開229萬2,000元之債權。至上訴人辯稱其係於附表三所示支票到期日前即將之託付分散不同銀行，如要領出尚須支付作業手續費，故其不僅交付如附表三所示支票面額款項229萬2,000元予被上訴人，又陸續在各支票發票日到期前交付第2次票面金額之款項予被上訴人，由被上訴人存入高鈺正票據帳戶，以利票據兌現，避免留下跳票紀錄云云。然上訴人若為避免高鈺正銀行帳戶留下跳票紀錄，其身為執票人僅需不向銀行提示票據即可，何需迂迴先拿錢給被上訴人存入高鈺正銀行帳戶，再由上訴人持票提示兌現？且縱領出託付於銀行之票據須支付作業手續費，亦僅1張50元乙節，有華泰銀行公告在卷可稽（見本院卷第135頁），其手續費不高，豈有可能僅為節省手續費即改以迂迴方式處理票款，上訴人所辯，顯與常情不符。

②上訴人另辯稱倘被上訴人所欠債務均已清償，被上訴人及配偶何以於108年2月25日仍與其協商債務，被上訴人之配偶並稱土地要就拿走云云。然被上訴人除設定系爭抵押權予上訴人外，上訴人尚持有被上訴人簽發面額分別為400萬元、700萬元之系爭第1、2張本票，且系爭B、D抵押權於該時擔保債權確定期日尚未屆至，700萬元本票付款日亦未屆至乙節，有土地登記謄本、本票在卷可稽（見原審卷一第29-35頁、第39頁），則被上訴人及其配偶與上訴人相約協商釐清債務，以明系爭抵押權設定能否塗銷及本票可否返還，亦與常情無違。且證人高鈺正於原審審理時證述：我只聽到被上訴人配偶有說土地要就拿去，後來被上訴人跟其配偶講到不高興就走了等語（見原審卷一第368頁），亦可知兩造協談債務過程應無達成任何共識，最後顯係不歡而散，被上訴人配偶縱有脫口說出土地要就拿去之語，亦非就兩造之債權債務關係為確認而承諾以土地為清償。上訴人上開所辯，要不可採。

③證人高鈺正於原審審理時固證述：原本是我親自開面額1 、3、5萬元的支票給被上訴人，後來我的支票簿裡面的支票沒有了，因為我在忙，沒空去領，被上訴人就說去幫我領，我就給被上訴人印章去領，但後來支票簿過了二個禮拜後才拿到，裡面原本應該要有50張支票，但只剩5、6 張。我從沒有請被上訴人用我的名義去向上訴人借款。被證6聲明書是我簽的，因為聲明書上所載的支票（即附表三所示支票13張）都不是我簽發的，當時是被上訴人幫我去領支票簿，印章也在被上訴人手上，所以我認為應該都是被上訴人以我的名義簽發聲明書上所載的支票。我有打電話去問被上訴人這些票的問題，他有承認這些票都是他用我的名義去開的，所以後來我才去簽聲明書，證明這些支票與我無關。我不知道兩造間借錢關係（借款金額、原因、時間、地點、交付方式、有無約定清償期限、清償方式、借款利息、有無簽立書面契約）。後來上訴人跟我說，你怎麼那麼多票在我這邊，我當時就想到被上訴人有幫我去領支票簿子，但還我的時候沒剩幾張支票，應該是被上訴人用這些支票去跟上訴人借錢，但實際情形我不清楚，也沒有看過上訴人曾將任何款項交付被上訴人。被上訴人以我名義簽發如聲明書所示13張支票應該是跟上訴人借錢，因為上開13張支票最後是在上訴人手上持有，且上訴人有跟我說，這13張支票是被上訴人交給上訴人，說是被上訴人要跟上訴人借錢等語（見原審卷一第361-364頁），然證人高鈺正未曾親自見聞上訴人交付如附表三所示支票面額款項之過程，且對於兩造間究係於何時、何地、以何方式洽談借貸事宜、有無約定利息及還款期限等借款重要情節均全然不清楚，可見其就被上訴人有無持票向上訴人借錢一事，均係聽聞上訴人之轉述，或以其未簽發如附表三所示13張支票等情自行猜測推論而來，自難以憑採。且依卷附高鈺正之聲明書所載內容（見原審卷一第261頁），至多僅能說明如附表三所示支票13張皆非高鈺正本人簽發開立，均無法證明係被上訴人偽簽後持票向上訴人借款之事實，況不論上開13張支票是否係經偽造，均與被上訴人有無向上訴人借款229萬2,000元無涉，是上訴人一再抗辯其持有附表三所示13張支票係被上訴人偽造，可認被上訴人持之向其借款云云，顯無可採。至上訴人另以證人高鈺正曾向其借款，利息係以月息1.5分計算為由，而辯稱其所述兩造間有229萬2,000元借貸關係且約定利率亦為月息1.5分為真云云，然系爭抵押權所擔保之債權並無利息約定乙節，由系爭土地之土地登記謄本關於土地他項權利部「利息（率）：無」之記載即明（見原審卷一第29-35頁）。且上訴人與其他債務人之間借貸關係約定之利息利率為何，要與兩造間有無借貸關係及利息之利率如何計算無涉，自難以比附援引，上訴人上開所辯，亦委不足採。上訴人另辯稱被上訴人有向高鈺正借票並持之向其借款之習慣，並由被上訴人透過現金存入高鈺正票據帳戶之方式還款，如認附表三所示支票非被上訴人持之向其借款，違反經驗法則云云，並提出高鈺正帳戶歷史資料明細、附表B、支票號碼0000000至0000000號之支票影本為證（見本院卷第63-68頁、第213-234頁）。然上訴人未能舉證證明其與被上訴人間就附表三所示支票面額存有229萬2,000元之消費借貸關係，已如前述，且縱支票號碼0000000至0000000號之支票經高鈺正授權同意被上訴人持之借款使用，並由被上訴人以現金存入高鈺正票據帳戶以為還款，亦與本件229萬2,000元之款項無涉。又縱認附表三所示支票之面額係被上訴人於到期日前以現金存入高鈺正之票據帳戶，上訴人亦無法證明被上訴人持以存入高鈺正票據帳戶之款項係被上訴人向其所商借，上訴人上開所辯，亦無足採。

⒊依上所述，上訴人未提出其他證據證明其與被上訴人間就上開229萬2,000元有消費借貸合意及已交付借款之事實，自無從認定兩造間成立229萬2,000元之消費借貸法律關係，更遑論該款項為系爭抵押權之擔保範圍。又被上訴人原積欠上訴人之106萬2,022元債務，已於111年4月21日清償完畢，前已敘明，堪認被上訴人於系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。則被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求及追加請求確認系爭土地其上如附表二編號一至四所示之系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。

㈢被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有理由？

⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，此觀民法第881條之12第1項第5款定有明文。又按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。

⒉查系爭A、B、C、D抵押權約定擔保債權確定日期分別為106年4月12日、112年12月31日、106年12月31日、112年12月31日，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第143-157頁），可知系爭A、C抵押權約定原債權之確定期日早已屆至而生確定，而系爭B、D抵押權所擔保之債權其擔保確定期日雖尚未屆至，然因上訴人已於109年4月15日向原法院就系爭土地聲請拍賣抵押物，經原法院於109年6月12日以109年度司拍字第249號裁定准予拍賣，被上訴人不服，提起抗告，經原法院抗告駁回確定等情，有聲請裁定拍賣抵押物狀在卷可稽（見原審卷一第85-87頁），並據本院調閱上開拍賣抵押物卷核閱屬實，揆諸上開說明，系爭B、D抵押權所擔保之債權即告確定，而成為普通抵押權。又系爭抵押權擔保之債權不存在，業如前述，系爭抵押權即失所附麗，則系爭抵押權設定登記續存於系爭土地，有礙被上訴人就系爭土地所有權之圓滿，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭土地其上如附表二編號一至四所示之系爭抵押權所擔保之債權超過106萬2,022元部分不存在，及其提出對待給付後，上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院以其已將所餘債務106萬2,022元清償完畢，其毋庸提出對待給付即得請求塗銷系爭抵押權登記為由，追加請求㈠確認附表一編號一所示之不動產，其上如附表二編號一、二所示之最高限額抵押權，及附表一編號二所示之不動產，其上如附表二編號三、四之最高限額抵押權所擔保之債權，除原審確認債權不存在部分外，其餘106萬2,022元之債權亦不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原審依被上訴人之聲明就塗銷系爭抵押權登記部分命為對待給付之判決，係將本案給付附加對待給付之條件，被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權既已清償完畢，並於本院追加不附條件塗銷系爭抵押權登記之請求，該對待給付部分已無可維持，惟本案給付始為訴訟標的，與對待給付具有不可分之關係，本案給付部分應併予廢棄，爰判決如主文第二項至第四項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十二庭