臺灣高等法院民事判決

上訴人

全球數位媒體股份有限公司

法定代理人

費鴻泰

訴訟代理人

黃旭田律師

訴訟代理人

游國棟律師

訴訟代理人

陳盈如律師

訴訟代理人

歐陽漢菁律師

被上訴人

大豐有線電視股份有限公司

法定代理人

張銘志

被上訴人

台灣數位寬頻有線電視股份有限公司

法定代理人

鄭文泉

被上訴人

大傳媒體事業股份有限公司

法定代理人

彭紹焜

上三人共同訴訟代理人

謝祥揚律師

上三人共同訴訟代理人

謝錦漢律師

複代理人

許名穎律師

上列當事人間請求給付授權費事件，上訴人對於中華民國112年8月24日臺灣新北地方法院111年度重訴字第109號第一審判決提起上訴，本院於114年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分上訴人之法定代理人原為羅寧寧，嗣於本院審理時變更為費鴻泰，業據其提出民國113年11月20日經濟部商業發展署全球數位媒體股份有限公司變更登記表，並具狀聲明承受訴訟（本院卷二第333-340頁），核無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、上訴人主張：伊自99年起為八大第1台、八大綜合台、八大戲劇台、八大娛樂台、中天娛樂台、中天綜合台、中天新聞台、TVBS、TVBS新聞台、TVBS歡樂台、Discovery等衛星電視頻道（合稱系爭頻道）之有線電視頻道供應事業（即頻道代理商），被上訴人大豐有線電視股份有限公司（下稱大豐公司）、台灣數位寬頻有線電視股份有限公司（下稱台數寬公司，由大豐公司100％轉投資，與大豐公司合稱大豐公司2人）、大傳媒體事業股份有限公司（下稱大傳公司）均為有線電視系統經營者（下稱系統業者）。大豐公司2人為取得系爭頻道在其系統台經營地區即新北市板橋區、土城區（下合稱新北原區）內之播送權，於99年至104年間自行或授權他人分別與伊簽訂「頻道播送授權契約書」，另於105年間授權大傳公司與伊簽訂「基本頻道播送授權契約書」（下稱105年原區契約），約定105年度之授權費新臺幣（下同）6780萬元。又大豐公司於104年7月間獲准擴增新北市中和區、永和區、樹林區、鶯歌區、三峽區等經營地區（合稱新北擴區），於105年間授權大傳公司與伊簽訂「基本頻道播送授權契約書」（下稱105年擴區契約），約定採最低保證戶數（Minimum Guarantee）方式計算授權費〈下稱MG制度，指頻道代理商與系統業者議定以行政機關公告訂戶數（即行政戶數）之一定比例作為最低戶數，系統業者至少須給付按最低戶數乘以單位費用計算之基本授權費，如實際訂戶數超過最低戶數，就超過部分須另行計費〉，以行政戶數之15％為最低戶數（即MG15），實際訂戶數以大豐公司2人每季向國家通訊傳播委員會（下稱NCC）申報之最新收視戶數為準，並按市場價格每戶每月57元計算。惟105年原區、擴區契約授權期間於105年12月31日屆滿後，大豐公司2人未再與伊簽約取得授權，雙方已無頻道授權契約關係存在，其等卻繼續在新北原區、新北擴區（合稱新北全區）播送系爭頻道，爰依民法第179條前段規定，先位請求大豐公司2人返還106年1月至109年11月期間所受相當於授權費之不當得利。又105年原區契約年度授權費中之3118萬8000元屬大豐公司、3661萬2000元屬台數寬公司，得按此定額計算新北原區之不當得利為大豐公司1億2215萬3000元、台數寬公司1億4339萬7000元（計算如附表一）。而105年擴區契約係採MG制度計算授權費，雖曾遭公平交易委員會（下稱公平會）認定屬無正當理由之差別待遇，且有限制競爭之虞對伊二度裁罰，惟經伊於106年11月24日提出改以前一年度12月新北擴區行政戶數之10％為最低戶數（即MG10制），每月每戶57元，實際訂戶數超過最低戶數部分另行計算之改正方案（下稱系爭改正方案）後，業經公平會認可，應得採與該方案相同之方式計算新北擴區之不當得利，並就實際訂戶數超過最低戶數部分給予95折之折扣，合計1億3739萬6166元（計算如附表二）。大豐公司2人僅自行給付指定抵充新北全區授權費如附表三之金額，經伊受領，按其等應負擔之比例計算，大豐公司應再給付1億2165萬4766元、台數寬公司應再給付6583萬1400元（計算如附表四，但就大豐公司部分僅請求1億2165萬4765元）。如認伊不得向大豐公司2人請求給付，大傳公司未取得系爭頻道之播送權，卻授權大豐公司2人播送，受有租金收入之利益，備位請求大傳公司返還1億8748萬6165元（=1億2165萬4765元+6583萬1400元）【原審就上訴人先、備位之訴均為敗訴之判決，上訴人不服提起上訴】。於本院上訴聲明：原判決廢棄。㈠先位聲明：⑴大豐公司應給付上訴人1億2165萬4765元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵台數寬公司應給付上訴人6583萬1400元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡備位聲明：大傳公司應給付上訴人1億8748萬6165元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢以上均願供擔保聲請宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人前對伊等新北擴區系統業者所採MG15制遭公平會裁罰，自107年3月1日起就新北擴區及訴外人新高雄有線電視股份有限公司（下稱新高雄公司，由大豐公司100％轉投資，與被上訴人均屬大豐集團）經營之高雄市左營區、苓雅區、三民區、前鎮區等區域（下稱高雄擴區）之頻道授權事宜進行協商，嗣於108年10月16日在NCC協調會（下稱系爭會議）中與大豐公司2人達成下列合意：⑴就105年至109年授權費（含新北全區及高雄擴區3.6萬戶）之計算基礎為：105年以16.4萬戶計、106年以16萬戶計、107年以16萬戶計、108年以14.9萬戶計、109年暫以14.1萬戶計（下稱計費戶數）。⑵上訴人不請求授權費之遲延利息。⑶不以相關判決作為找補事由。⑷大豐公司2人溢付之金額作為109年授權費之保證金，多退少補。⑸結算兌現後，上訴人應撤回如附表五所列之訴訟（下稱系爭協議，以項次分稱），上訴人就大豐公司於108年10月17日寄送之授權費及溢付金額計算表，亦無異議，而上訴人母公司中嘉數位股份有限公司（更名前為中嘉網路股份有限公司，下稱中嘉公司）之董事長郭冠群，更於109年6月5日寄發信函確認系爭協議（下稱系爭信函），且上訴人已受領大豐公司2人於協商期間就新北全區陸續給付如附表三所載之授權費共2億1546萬元（=7182萬元×3年），並撤回附表五所列訴訟，履行系爭協議。顯見上訴人與就計費戶數此項必要之點已與大豐公司2人之意思一致，而成立兼具頻道授權與和解性質之契約，不以書面為要件，是大豐公司2人基於系爭協議在前開期間播送系爭頻道，自無不當得利可言。另大傳公司於106年後未再與上訴人簽約，亦未再播送系爭頻道，並未受有利益。關於不當得利之計算部分，105年原區、擴區契約之期間均僅有一年，無延續效力，公平會亦未認可上訴人於106年6月22日提出之改正方案（下稱第一次改正方案），反而認該方案仍未能完全消弭其對不同交易相對人之差別待遇情形，再度裁罰，系爭改正方案援用該方案之折扣級數表，自不可取，且前開折扣級數表隱蔽其他系統業者名稱、經營地區、簽約戶數、授權費計算條件及折扣數等重要資訊，均不得作為計算基礎，本件應依同一集團系統業者之實際訂戶數均合併計算，據以決定應適用折扣級數之商業慣例，就同屬大豐集團之大豐公司2人於新北全區之實際訂戶數合併計算戶數規模，並全部適用5折之折扣，即應以106年至108年均10.5萬戶（即106年實際用戶數208292戶×0.5之概數）、109年10.1萬戶，乘以每戶每月57元，作為計算不當得利之基準；如認無前開商業慣例存在，亦應依系爭協議第⑴項經雙方合意之戶數計算。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷三第226-230、256-257、276-279、346-347頁）：

㈠、上訴人為系爭頻道之代理商，被上訴人均為系統業者，台數寬公司為大豐公司100％持股之子公司，大豐公司2人於99年至104年間自行或授權他人分別與上訴人簽訂「頻道播送授權契約書」，取得系爭頻道在新北原區之播送權，授權費每年均為6780萬元（其中大豐公司於99年至103年均為3118萬8000元、台數寬公司均為3661萬2000元。本院整理之不爭執事項關於104年應更正為：大豐公司3084萬9000元、台數寬公司3695萬1000元，見原審卷一第147、159頁），另授權大傳公司於105年7月14日與上訴人簽訂105年原區契約，約定授權費為6780萬元，該定額不受實際戶數之影響。嗣大豐公司於104年7月間獲准擴增經營新北擴區，復授權大傳公司於105年7月27日與上訴人簽訂105年擴區契約，取得系爭頻道在新北擴區之播送權，以每月最低簽約戶數5萬8196戶計算授權費，105年1月1日至105年12月31日期間應給付上訴人每月至少331萬7172元（含稅），契約期間實際簽約收視戶數如高於前開最低簽約戶數時，應依其每季向NCC申報之最新收視戶數為基準，計算授權費予上訴人。兩造於106年1月1日至109年11月期間就系爭頻道之授權未再簽訂書面契約，大豐公司2人於前述期間仍持續在新北全區播送。上訴人先後於108年5月24日、9月3日對被上訴人及新高雄公司訴請給付授權費（僅為一部請求），嗣於108年10月24日、同年10月28日先後撤回起訴（請求對象、年度、地區、案號及撤回日期如附表五所示）。

㈡、大傳公司先後於108年4月30日以臺灣士林地方法院（下稱士林地院）108年度存字第451、452號提存書，為上訴人提存新北全區與高雄擴區之106、107年授權費各8550萬元，經上訴人於108年10月18日以該院108年度取字第1003、1004號領取。大傳公司另以108年9月4日函檢附其簽發之支票6張予上訴人，其中3張係支付新北全區之106、107、108年授權費，經上訴人於108年10月22日提示兌現，108年10月23日入帳，授權費之給付日期、方式及給付之年度、金額如附表三所載。大傳公司另於109年12月15日以士林地院109年度存字第1384號提存書，為上訴人提存新北全區與高雄擴區之109年授權費1162萬8000元，上訴人迄未領取。

㈢、大豐公司2人與新高雄公司就系爭頻道之授權費爭議，於104年12月25日向NCC申請調處，於107年9月19日、107年10月15日、107年11月27日、107年12月10日、108年2月25日、108年3月18日經NCC調處共6次，108年3月18日調處不成立，嗣於108年5月14日、108年9月25日、108年10月9日於NCC召開協調會。

㈣、公平會於105年10月31日以公處字第105118號處分書（下稱105年處分），認上訴人就105年擴區契約之授權費採MG15制，違反公平交易法第20條第2款規定，裁處4000萬元罰鍰並命其改正。上訴人於106年6月22日提出改正方案（下稱第一次改正方案）後，公平會復於106年9月22日以公處字第106079號處分書（下稱106年處分），認定上訴人未依105年處分意旨改正，裁罰1000萬元罰鍰並命改正。上訴人不服105年處分提起行政訴訟，經臺北高等行政法院105年度訴字第1916號判決駁回其請求，惟經最高行政法院109年度判字第23號判決予以廢棄，並撤銷105年處分確定；而上訴人就106年處分所提行政訴訟，亦經臺北高等行政法院106年度訴字第1600號判決撤銷該處分確定。

㈤、大傳公司以其溢付高雄擴區之106至108年授權費7387萬2000元，訴請上訴人返還，上訴人提起反訴請求大傳公司給付新北擴區之105年授權費2031萬6715元，經士林地院109年度重訴字第367號判決駁回大傳公司之請求，另判命大傳公司應給付上訴人2031萬6715元本息。大傳公司不服提起上訴，經本院111年度重上字第675號判決（下稱675號訴訟）駁回其上訴，大傳公司再提起第三審上訴，並據本院調取該案電子卷證核閱無訛。

四、本院判斷：

㈠、上訴人與大豐公司2人間有無系爭協議存在部分：按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。故除當事人另有約定外，契約不以訂定書面為必要，然仍須經兩造意思表示合致，始得拘束雙方。大豐公司2人抗辯：上訴人自107年3月1日起與伊等多次協商，嗣於108年9月9日會議同意就新北全區及高雄擴區以105年16.4萬戶、106年至107年16萬戶計算授權費，108年9月23日同意以14.9萬戶計算新北全區及高雄擴區108年授權費，108年9月25日同意以16.4萬戶計算新北全區及高雄擴區105年授權費、以16萬戶計算106及107年授權費，108年10月9日再次同意以14.9萬戶計算新北全區及高雄擴區108年授權費，最終在108年10月16日系爭會議中，就計費戶數與伊等合意如系爭協議第⑴項，並就系爭協議第⑵至⑸項同時達成合意，且上訴人對大豐公司法定代理人張銘志在該次會議翌日即108年10月17日寄送趙培培之電子郵件所附授權費及溢付金額明細，亦無異議。況上訴人受領附表三所載授權費後即撤回附表五所列訴訟，並以系爭信函確認系爭協議，可證雙方就系爭協議已有合意云云，並舉前開各次會議紀錄（原審卷一第553-555頁，本院卷一第333-339頁）、電子郵件（原審卷二第307-311頁）、系爭信函（原審卷一第579-580頁）為憑。茲查：

⒈關於系爭協議第⑴項計價戶數部分：

⑴查108年9月9日、9月23日會議紀錄並無上訴人代表揭朝華、趙培培之簽名（本院卷一第333、335頁），且該紀錄所載代表大豐公司與會之證人陳榮順於本院證稱：該二日均有開會，揭朝華、趙培培代表上訴人來，會議紀錄是大豐公司董事長張銘志事後回去寫的，為了要回報董事會，將當天協商的情形記錄下來（本院卷二第304頁），可見該二份會議紀錄乃大豐公司單方製作，尚難認定確為當天之協議內容。

⑵又上訴人雖不爭執108年9月25日會議紀錄之形式真正（本院卷一第337-339頁及卷二第332頁），然該會議紀錄之結論載明「105-108大豐新北授權費用續行協商，109授權費用續行洽談」，與NCC製作之會議紀錄結論相同（原審卷一第549頁），可見雙方於108年9月25日協商當時，就授權費之計算方式，尚無共識。另上訴人雖不爭執於108年10月9日有在NCC召開協調會，但否認被上訴人所提該日會議紀錄之內容（原審卷一第553-554頁），而大豐公司2人就此並未舉證以實。至證人揭朝華雖證稱：伊記得該會議紀錄記載「1.揭（即揭朝華）表示14.9萬戶是董事會給他的底線」等語伊有提（原審卷二第145頁），然會議結論下方乃附記「以上並無官方文字紀錄，請雙方攜回協商…，如雙方可依前述方式達成協議，請陳報NCC知悉」等詞，亦顯示該次會議關於108年以14.9萬戶計算之第1點結論，仍僅為磋商階段之初步共識，尚待雙方協商，亦非定論。

⑶關於系爭會議部分，依證人揭朝華於原審證稱：伊有獲得董事長之授權參與系爭會議之協商，但董事長要根據結果向董事會報告。當天有就用戶數達成共識，但只是暫訂，當時最高行政法院還有一個訴訟，會依照法院判決的結果作找補。市場有一個單價，伊授權談的是戶數，就是戶數乘以單價（原審卷二第138、142頁），及證人趙培培於另案675訴訟證稱：系爭會議結論就系爭信函附件「授權費計算基礎」欄所載105至108年部分相同，揭朝華就105到108年計費戶數部分，有向董事會爭取到這樣的商業雛型，可以直接在會議中確認，但他在系爭會議中有說，會將前開結論帶回去與董事長、董事會或外部律師確認可否簽約（本院卷一第455、465頁）等語，並參酌大傳公司109年7月30日函說明四記載：「……因貴公司屢次透由中嘉數位股份有限公司執行長揭朝華及法務長趙培培與本公司陳榮順副董事長協商時，均明示最終決定需洽總公司郭冠群董事長確定，揭執行長及趙法務長就本案並無實權……」等詞（同卷第357頁），可徵揭朝華、趙培培二人雖獲上訴人授權代表與大豐公司2人進行協商，但無最終決定權，縱於協商期間曾就106年至108年之計費戶數達成共識，亦須待上訴人董事會同意並簽約，此為大豐公司2人所明知，自難認談判過程中就計價戶數達成之共識，已具有拘束雙方之效力。至張銘志雖在系爭會議翌日檢送大豐公司2人計算之授權費及溢付金額明細予趙培培，惟趙培培僅於同日以電子郵件表示「將就數字部分儘速進行討論與確認後回覆」等語（原審卷二第307-311頁），此後未再回應，難認已就該計算結果表示同意。

⒉關於系爭協議第⑵至⑸項部分：證人趙培培於另案675訴訟審理時證稱：系爭信函附件「授權費計算基礎」欄部分與系爭會議結論相同，其他欄位沒有談到（本院卷一第455頁），證人揭朝華亦於原審證稱：系爭信函附件並非系爭會議協議之內容（原審卷二第138-139頁）等語，可知上訴人與大豐公司2人於系爭會議雖就105至108年度計費戶數有共識，但就109年度計費戶數及系爭協議第⑵、⑷、⑸項並無討論；佐以被上訴人所提系爭會議紀錄（原審卷一第555頁，上訴人爭執內容）之「追蹤事項」記載：「⒈105-108年依協議戶數進行版權費用之結算及確認DF（即大豐公司）溢付金額。⒉105-108年依框架合約+附屬協議内容確認。⒊10/24前同意中嘉兌現及簽收溢付金額」，及「會議重點結論」記載：「109年合約待中嘉取得版權代理後，雙方再行協商，並對溢付金額進行處置」，既無系爭協議第⑷項溢付金額作為109年授權費保證金之結論，亦無提及第⑵、⑶、⑸項之內容，均不能證明雙方於系爭會議就系爭協議第⑵至⑸項已達成協議。至上訴人於109年7月22日函說明三記載：「在雙方協議成立的情形下，願不再以公平會訴訟結果進行找補」等語（本院卷一第352頁），係強調在雙方協議成立之前提下，始同意毋庸找補，大豐公司2人執此抗辯已與上訴人就系爭協議第⑶項不以行政法院判決結果找補一節達成合意云云，亦無可取。

⒊又上訴人所提附表五所列訴訟僅為一部請求，就新北全區之請求金額合計1億1727萬8032元（2262萬2823元+5804萬3209元+3661萬2000元），而大豐公司2人於協商期間陸續給付之款項合計2億1546萬元，已超過上訴人於前開訴訟請求之數額，參以上訴人於108年10月18日領取附表三編號1之提存金時，業以律師函敘明：被上訴人積欠之授權費總數額逾5億元，上訴人因不堪被上訴人長期積欠鉅額款項，故先領取提存金，倘公平會處分遭撤銷，被上訴人即應再給付授權費差額等語（原審卷一第230頁），堪認上訴人主張伊係因不堪損失始一部受償，且因已達一部請求之目的，為於協商期間展現誠意，始撤回前開訴訟，非在履行任何協議等語為可採。

⒋再上訴人雖不爭執郭冠群於109年6月5日寄予陳榮順之系爭信函之形式真正（原審卷二第37頁），但否認郭冠群有以系爭信函確認系爭協議之意。查依系爭信函附件「授權費計算基礎」欄，就所記載之戶數固有註記「已無爭議」，並列有與系爭協議第⑵、⑶項相關之內容（原審卷一第580頁），然該附件上方載明係「揭朝華執行長說明」，下方並註記：「⒈前述協商過程除全球數位與大傳的團隊外，尚有NCC委員參與並協助協商，陳副董、大豐電劉家君副總及大豐電董事會顧問杜英達律師亦參與。」，信函第2段亦記載「依揭朝華執行長向董事會之說明」等詞（原審卷一第579-580頁），可知該附表僅為揭朝華就協商過程之說明；而依陳榮順收受系爭信函後，大傳公司以109年7月30日函向上訴人稱：「…貴公司（指上訴人）諸多舉措既無遵守『本案共識』之意，本公司亦將依循市場行情計價基準為大豐公司等系統經營業者爭取更為合理之授權條件…」等語（原審卷二第279頁），可見大豐公司2人亦認雙方僅有共識，可再爭取變更，並未已達成具有拘束力之合意。再觀諸系爭信函先於第4段敘明大豐公司未事先約定拜訪時間，率而前往上訴人公司求訪之情形，復於第5段記載：「基上說明，本人希望陳副董理解授權費事宜本即應由揭執行長全權處理，全球數位將盡速安排貴我雙方團隊會面協商事宜，此段期間就請陳副董勿再以不請自來方式來訪中嘉及達勝辦公處所，以免徒增貴我雙方間之誤解與困擾，無助於爭議解決。」等語，明確表示會再安排雙方續行協商，益見郭冠群寄發系爭信函予陳榮順之目的，僅在表明上訴人已了解雙方談判之進度，要求大豐公司勿捨棄正式談判管道，造成上訴人困擾而已；況上訴人與大豐公司2人係於108年10月9日最後一次在NCC召開溝通會（本院卷三第228、257、276頁），此後除於108年10月16日進行協商外，均未再繼續洽談，亦未簽訂書面契約，衡情郭冠群應無在雙方停止協商長達8個月後，突以系爭信函向大豐公司確認雙方合意事項之可能，大豐公司2人抗辯系爭信函係在確認雙方就該函附件之內容已有合意云云，亦非可採。

⒌大豐公司2人雖又抗辯：系爭協議之性質兼具頻道授權契約及和解契約，伊等就授權費之計算基礎即計費戶數此一必要之點既已無爭議，縱就合約模式未達成共識，亦無礙系爭協議成立云云。惟上訴人與大豐公司2人就計費戶數雖曾於系爭會議達成共識，但未達成具有拘束力之合意，已如前述大豐公司2人此項抗辯，亦非可採。

㈡、依前所述，105年原區、擴區契約授權期間屆滿後，大豐公司2人未再與上訴人簽約，雙方亦無系爭協議存在，則大豐公司2人於106年1月至109年11月期間持續在其經營之新北全區播送系爭頻道，受有利益，致上訴人受有未取得頻道授權對價之損害，上訴人依民法第179條規定請求大豐公司2人返還所得利益，應屬有據。茲就不當得利之數額審究如下：

⒈新北原區部分：本院審酌上訴人與大豐公司2人就新北原區之授權費，於99年至103年期間均約定為大豐公司3118萬8000元、台數寬公司3661萬2000元，104年大豐公司3084萬9000元、台數寬公司3695萬1000元（各年度合計均為每年6780萬元），105年大豐公司2人合計每年6780萬元（見原審卷一第47-181頁增補協議書及頻道授權契約書）等情，認上訴人按大豐公司每年3118萬8000元、台數寬公司每年3661萬2000元計算前開期間之不當得利，應屬合理，是大豐公司應給付之數額為1億2215萬3000元、台數寬公司為1億4339萬7000元（計算式如附表一）。

⒉新北擴區部分：

⑴大豐公司獲准擴增經營新北擴區後，授權大傳公司與上訴人簽訂105年擴區契約，其中第2條約定以每月最低簽約户數58196户計算授權費，每月至少應給付331萬7172元（即每戶57元=331萬7172元÷58196户），如實際簽約收視户數（即實際訂戶數）高於最低簽約戶數時，即應依實際訂戶數計算授權費。實際訂戶數之認定以大傳公司每季向NCC申報之最新收視戶數為基準（原審卷一第183頁）。雖前開約定係以特定數額58196户為最低戶數，非按行政戶數之一定比例計算，非採MG制，但已不採定額計算法，並就超過簽約戶數部分按實際訂戶數計算。惟前開約定遭公平會以：該約定之簽約戶數為大豐公司2人及其他系統業者104年12月實際訂戶數之2至25倍、105年6月底實際訂戶數之1.12至3.96倍，而上訴人與同區域既有系統業者之簽約戶數，卻僅占其等實際訂戶數之63.76％以下，等同以實際訂戶數之數折計算，交易條件不對等，無正當理由而有差別待遇，限制同業競爭為由，對上訴人課處罰鍰，有該會105年10月31日處分書可憑（同卷第459頁，即105年處分），上訴人遂於106年6月22日提出第一次改正方案（同卷第451-458頁），仍遭公平會於同年9月22日以上訴人未依105年處分意旨改正為由，予以裁罰（即106年處分，原審卷二第293-301頁）。

⑵嗣上訴人於106年11月24日提出系爭改正方案以：「⑴以旨揭改正對象4家系統業者（包括大豐公司2人）各該開播區域行政戶數之10％為頻道授權費用預收標準，亦為優惠折扣之標準，超過該折扣標準則與既有業者相同，享有戶數折扣優惠。⑵系統業者之用戶數若未達前揭優惠折扣標準10％，系統業者依其實際用戶數計算頻道授權費用予頻道代理商。⑶按國家通訊傳播委員會105年度逐季季末所公布旨揭4家系統業者之實際用戶數作為該季所屬各月份之用戶數基準所計算之頻道授權費用與本公司所預收之頻道授權費用(10％)進行找補。⑷為使新進、跨區業者同享與既有業者之優惠折扣，當系統業者用戶數超過優惠折扣標準(10％)，超過10％戶數後之頻道授權費用，則審酌該新進及跨區業者之營運績效、戶數規模、經營投入程度、交易數額、付款條件、信用風險、所屬市場結構、頻道規劃與推廣、定頻播出、全頻播出、頻道畫質、插播廣告、行銷方案、同區業者所享之折扣數及其他合理商業條件等因素，而與個別新進或跨區業者協商折扣優惠幅度，相關適用原則業於106年6月22日(106)全球字第106012號函向貴會提報…」等語（原審卷一第445-446頁），經公平會以106年12月13日函認定前開改正方案符合106年處分之意旨，要求上訴人盡速依該方案執行（同卷第449頁），堪認公平會已認前開方案足以保障同區域新進及跨區系統業者之利益，而屬合理，自得作為本件計算不當得利之標準。惟依前開方案第⑵點所載，在實際用戶數未達行政戶數10％之情況下，仍按實際用戶數計算授權費等節，與MG制度關於以行政戶數一定比例計算之戶數，乃保證頻道代理商可按此戶數計算收取基本授權費之情形，尚有不同，故附表二不以上訴人所指MG10論述，先予敘明。

⑶從而，上訴人依前開改正方案之原則，依據新北市民政局公告之新北市105年至108年各年度12月份之行政戶數（原審卷一第233、251、269、287頁），按新北擴區行政戶數總和之10％計算最低戶數（即附表二「最低戶數」欄），且依NCC公告大豐公司於106年至109年期間各季之實際用戶數（同卷第237、215、241、245、249、255、259、263、267、273、277、281、285、291、295、299、303頁），均超過前開最低戶數，故就超過部分之戶數（即附表二「超過戶數」欄）依第一次改正方案檢附之折扣表（同卷第457頁），給予95折之折扣，而就最低戶數部分按每戶每月57元計算、超過戶數部分按每戶每月54.15元（=57元×0.95）計算，核與系爭改正方案之原則相符，應屬合理，且大豐公司就附表二各項計算基礎之數額亦不爭執（本院卷二第147-148、216頁）。是大豐公司應給付之數額為1億3739萬6166元（計算式如附表二）。至上訴人將前開折扣級數表之部分系統業者名稱及部分資料予以隱蔽，然並未遮隱戶數規模及折扣級數，參酌上訴人給予其他業者按戶數規模適用之各級折扣數（例如Ｘ公司適用之折扣級數為戶數規模達行政戶數10％至未滿12.5％者，就超過部分給予9.9折至9.5折之優惠，已達55％以上者，給予4.5折至3.5折之優惠），與大豐公司2人適用之折扣級數為戶數規模達行政戶數10％至未滿12.5％者，就超過部分給予9.9折至9.5折之優惠，已達12.5％至未滿15％者，給予9.5折至9折之優惠，亦屬相近，大豐公司抗辯該折扣級數表不得作為計算基礎，洵屬無稽。

⒊大豐公司2人雖又抗辯：本件應依同一集團系統業者之實際訂戶數合併計算，據以決定折扣之商業慣例計算授權費，如認無前開商業慣例存在，亦應依系爭協議第⑴項之戶數計算云云，並舉被上訴人與浩鳴公司等其他頻道代理商之契約（原審卷一第583-640頁，本院卷一第547-575頁）為佐。按民法所謂習慣乃指社會慣行中，普通一般人確信其有拘束力，人人必須遵從，而後群居生活始能維持而言（最高法院70年度台上字第3258號判決意旨參照），故所謂商業慣例，應指在特定地域、行業或群體中，長期反覆實踐，並被廣泛認可之習慣性做法，為商業活動之當事人自覺遵守之行為規範。然觀諸大豐公司2人所提前開於108年、110年間與浩鳴公司等其他頻道代理商簽訂之「基本頻道播送授權契約增補協議書」、「數位頻道播送授權契約書」、「基本頻道播送授權協議書」，均係約定按每年或每月固定金額計算授權費，無法看出有大豐公司2人所指將同一集團之實際訂戶數合併計算之情形。而大傳公司與浩鳴公司簽訂之「基本頻道播送授權協議書」第6條第2項載明，浩鳴公司原欲以MG15制計算授權費，但「考量甲方（即大傳公司）之財務信用等商業條件，及衡酌甲方迄今多年均完成授權程序，依約給付授權費用，雙方因而議定上開有利甲方之授權費用。…」（原審卷一第587頁），浩鳴公司114年5月15日函並重申上旨（本院卷三第317-321頁），及佳訊公司114年5月7日覆函說明五：「本公司與大傳公司洽談前開契約之頻道授權費折扣時，係就大傳公司所代理之大豐公司及台數寬公司開播經營之所有區域（包括原開播區域及新增開播區域）收視戶數一併考量作為折扣基礎，並訂立合約，係為雙方間磋商之結果。」（本院卷三第291頁），均表明前開各契約關於授權費之約定，係基於雙方磋商之結果。再參酌NCC於114年3月19日覆函敘明：「有關有線廣播電視系統經營者與頻道供應事業間頻道授權條件及費用之計算，係雙方就商業合作模式、營運競爭條件、頻道授權金額及廣告收益等不同面向經商業談判與經營考量後，協商合意之結果，雙方並就此建立各式談判與議價慣例等商業模式。基於契約自由與市場競爭，本會原則上均予尊重…」（本院卷二第435頁），益見在有線廣播電視事業之領域，並無大豐公司2人所指同一集團系統業者之實際訂戶數應合併計算，據以決定折扣之商業慣例存在。另上訴人與大豐公司2人於協商過程中，固就計價戶數曾有共識，然非具有拘束力之合意，自不應以此作為計算不當得利之基礎。大豐公司2人前開抗辯，均非可取。

㈢、次按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，如獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條第3款分別定有明文。大豐公司2人就106年至108年新北全區之授權費已給付如附表三所載金額，但不足以清償附表一、二所列全部債務，復未指定各次清償係欲抵充大豐公司新北原區、大豐公司新北擴區，或台數寬公司新北原區之債務，而該三宗債務於各年度均同時發生，大豐公司2人於各次清償時之獲益及清償期均相同，自應按前開三區各年度應付金額之比例抵充，而此項抵充順序亦為大豐公司2人同意（本院卷二第220頁），則依此原則抵充後，大豐公司2人就106年、107年、108年應給付之不當得利如附表四各年度「應付金額」欄所載。復按債務人無為一部清償之權利，民法第318條第1項前段定有明文。大傳公司雖於109年12月15日為上訴人提存新北全區與高雄擴區之109年授權費1162萬8000元，並稱新北全區部分之清償數額為930萬2400元（本院卷三第208頁），惟此項金額不足清償大豐公司2人所負109年新北全區之不當得利債務9409萬5191元（見附表四109年度「年度授權費」欄），上訴人亦迄未領取，不生清償之效力，大豐公司2人抗辯得以前提存金抵充109年之不當得利，亦屬無據。從而，經以大豐公司2人已清償之金額為抵充後，大豐公司應給付上訴人之不當得利為1億2165萬4765元，台數寬公司為6583萬1400元（計算式如附表四）。

五、綜上而論，上訴人依民法第179條規定，先位請求大豐公司給付上訴人1億2165萬4765元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月9日（原審卷一第323頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息；及請求台數寬公司給付上訴人6583萬1400元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月10日（同卷第325頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。又上訴人先位請求大豐公司2人給付部分既經本院認為有理由，其備位請求大傳公司為給付部分，即無再予審究之必要，併此敘明。另兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項後段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十三庭