臺灣高等法院九十一年度上字第三八○號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上字第三八○號

上訴人

台灣銀行

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

辛○○

訴訟代理人

丙○○

共同複代理人

謝天仁律師

被上訴人

戊○○

被上訴人

己○○

共同訴訟代理人

庚○○

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十六日臺灣臺北地

方法院八十九年度訴字第一○六九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決

如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人戊○○、甲○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）三十四萬二千七百八十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(三)被上訴人戊○○、己○○應連帶給付上訴人四十一萬五千零四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(四)被上訴人戊○○、丁○○應連帶給付上訴人八十三萬一千八百九十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(五)確認被上訴人甲○○對被上訴人戊○○之借款債權一百六十五萬元，及自原法院八十七年度促字第三九一三０號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在。

(六)確認被上訴人己○○對被上訴人戊○○之借款債權二百萬元，及自原法院八十七年度促字第四四０九一號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在。

(七)確認被上訴人丁○○對被上訴人戊○○之借款債權二百二十萬元，及自民國（下同）八十二年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在。

(八)聲明第二至四項，願供現金或中央政府建設公債八十六年度第一期債票為擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

(一)訴外人武音企業有限公司（以下簡稱武音公司）於七十一年八月二十日邀被上訴人戊○○（原名張智民）及訴外人張謝民、甘溫秀為連帶保證人，向上訴人借款一百萬元，經上訴人聲請強制執行，尚有本金六十二萬三千九百二十九元，及自七十三年四月十九日起至清償日止按年息百分之十點三計算之利息，並本金部分自七十三年四月十九日起至清償日止按上開利率之二成計算之違約金，利息部分自七十三年四月十九日起至清償日止，就每月應付之利息各自應付之日起，逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期六個月以上者，按上開利率之二成計算之違約金，及執行費一千七百元未受清償。上訴人於八十七年七月間聲請法院強制執行被上訴人戊○○所有台北市○○街八六巷四號五樓房地，於八十八年五月十四日由其妻以五百六十四萬八千元拍定，詎被上訴人甲○○、己○○、丁○○陸續於八十七年十一月起提出本金一百六十五萬元、二百萬元、二百二十萬元之借據聲請核發支付命令，被上訴人戊○○未異議而確定，再於八十八年三月間聲明參與分配，原法院於扣除稅捐、執行費、第一順位抵押權後比例分配被上訴人甲○○三十四萬二千七百八十三元，被上訴人己○○四十一萬五千零四十元，被上訴人丁○○八十三萬一千八百九十三元確定，並通知各該被上訴人領取案款在案，上訴人之債權二百零六萬八千三百三十二元僅獲償四十萬八千一百零一元。茲因被上訴人之借貸契約為虛偽，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條規定提起本訴。

(二)被上訴人甲○○之借款債權為虛偽，說明如后：

１、其提出被上訴人戊○○於八十五年五月十八日書立之借據，僅記載「茲向甲○○先生借貸新台幣一百六十五萬元正，為恐空口無憑，特立此據，借款人戊○○」，未記載借款是否給付、還款日期、利息等，與一般借貸情形有異。另其提出支票發票人為梁元山，無法證明交付借款及被上訴人戊○○清償借款，而其提出託收簿記載「戊○○」，難保非臨訟偽載？

２、被上訴人甲○○於聲請支付命令狀載「相對人為擔保其屆期必為付款，遂又持訴外人所開立面額共計一百六十五萬元本票三紙復背書交付予聲請人。」，所指訴外人張謝民為被上訴人戊○○兄長，極可能配合簽發本票。

３、被上訴人戊○○於八十年間擁有上開不動產，卻未見被上訴人甲○○對其及張謝民強制執行，亦未請求被上訴人戊○○還款？

４、依被上訴人甲○○於八十九年四月一日之陳述，其與張謝民較熟識，由張謝民簽發本票還款，可見借款人係張謝民。

５、票號ＡＡ0000000號支票發票日八十五年二月十六日，被上訴人於同年一月十八日左右交銀行託收，則借款時間應係當時，惟上開借據記載借款日期同年五月十八日，明顯不一。況依其陳述，借款人為其丈母娘，非被上訴人戊○○。

６、張謝民於八十二、三年間籌辦歷代服飾展，與被上訴人甲○○抗辯借款日期在八十五年，顯不相合。

７、依被上訴人甲○○、戊○○之陳述，被上訴人甲○○特地到銀樓將貸款兌換成美金交付被上訴人戊○○，被上訴人戊○○再兌換成台幣匯到大陸地區，惟銀樓美金匯率較正常匯率高，若以七萬元美金計算，被上訴人甲○○將損失七萬元至十萬元，顯與常理不合。

８、按美金匯率三十元至三十五元計算，美金六、七萬元最少折合新台幣一百八十萬元

(三)被上訴人己○○之借款債權為虛偽，說明如后：

１、其提出被上訴人戊○○於八十三年七月三十日書立之借條，僅記載「茲向己○○先生借款新台幣二百萬元整，于民國八十四年八月三十日償還清楚，為口說無憑，特立此據，借款人戊○○」，未記載借款是否給付、利息，與一般借貸情形有異。

２、被上訴人己○○之前未對被上訴人戊○○聲請強制執行或請求還款，不合常情。

３、被上訴人己○○於七十四年間借被上訴人戊○○一百五十萬元，以第二順位抵押權擔保，經以其中六十萬元債權強制執行未獲清償，豈可能再貸款二百餘萬元，且無擔保，並與借據記載借款二百萬元顯不相合。

(四)被上訴人丁○○之借款債權為虛偽，說明如后：

１、其提出被上訴人戊○○於八十二年十一月二十日書立之借條，卻未見其之前聲請強制執行或請求還款，顯不合常情。

２、被上訴人丁○○稱與被上訴人戊○○於系爭借貸前有金錢往來，被上訴人戊○○卻否認之。二人對於系爭借貸時間、地點、還款情形說法不同，與上開借據內容亦不符。

３、系爭借據明載利息一個月四萬元，即年息約百分之二十二，超過被上訴人丁○○所稱兩分利，更遠超出銀行信用貸款利率（約百分之九至百分之十）甚多，顯係暴利行為。倘被上訴人丁○○係基於朋友情誼貸款，並認為服飾展是有意義之活動，何以約定暴利？被上訴人戊○○又豈不知銀行貸款利息較低？

４、被上訴人丁○○稱「若成功的話就投資作服飾展」，本件服飾展覽如期舉辦，則其為何未依約定將貸款充作出資。

(五)七十三年間上訴人假扣押被上訴人戊○○登記於其妻名下之房地，被上訴人戊○○竟與其妻假離婚，提出抗告，惟遭駁回，七十四年間二人再次結婚，可見被上訴人戊○○為逃避強制執行，與其餘被上訴人成立假債權。

(六)上訴人主張被上訴人無交付借款之事實屬消極事實，被上訴人抗辯交付為積極事實，依最高法院四十二年台上字第一七０號判例，應由被上訴人負舉證責任。

(七)否認被上訴人提出歷代服飾展之媒體報導為真正。

(八)上訴人追加確認債權不存在之訴，按最高法院七十年度台上字第三四四三號判例、八十九年度台上字第三九０號判決意旨，有即受確認判決之法律上利益，且被上訴人無法再以系爭虛偽債權侵害上訴人之權益，上訴人亦無法提起他訴訟達到此一目的。

三、證據：

(一)援用於原審提出之債權憑證、戶籍謄本、拍賣筆錄、申請書、陳報狀、借據、原法院八十七年促字第三九一三五號、第四四０九一號、八十八年促字第五０五三號支付命令、確定證明書、囑託查封登記書、民事執行處通知書、抗告狀、確定證明書、參與分配聲請書、本票、退票理由單、存摺、戶籍謄本、分配表等影本。並聲請調閱上開支付命令卷宗、命被上訴人甲○○提出支票原本、聲明證人梁元山、向彰化銀行萬華分行查被上訴人甲○○、白春蓮帳戶收付情形。

(二)於本院提出原法院民事執行處通知書、影本。並聲明證人張謝民、張學斌。

乙、被上訴人戊○○方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出書狀，聲明及陳述如后：

一、聲明：

(一)駁回上訴。

(二)駁回追加之訴。

二、陳述：

(一)被上訴人甲○○以前是鄰居，也幫其代工，被告己○○是其姊夫，被告丁○○是生意上朋友。

(二)被上訴人戊○○未曾向被上訴人丁○○借款，八十三年間張謝民舉辦服裝展覽，始陸續向被上訴人丁○○借款二百多萬元，利息一個月四萬元，借期一年，由被上訴人戊○○到其店裡取款或支票，原打算以文建會之補助款清償被上訴人丁○○，但後來未補助，故只清償利息。

(四)八十一年到八十五年間曾向被上訴人己○○借款，該服裝展覽活動辦完後，無力清償，才寫借據。

(五)上開展覽之模特兒已來台，服裝未送到，故向被上訴人甲○○借款六、七萬元美金，因被上訴人智信當時在國外，故由父親收取美金，兌換新台幣後匯到大陸地區，之後寫借據。

(六)如被上訴人通謀虛偽，必填寫完整之借據，並勾串完整之事實，然被上訴人抗辯交款事實略有出入，借據亦嫌簡略，且本件借款發生於八十二年至八十五年間，豈可能陳述交款細節毫無不同。況被上訴人甲○○、己○○、丁○○不可能甘冒觸犯刑責，與被上訴人戊○○通謀製造假債權。故被上訴人並無通謀虛為情事。

(七)被上訴人間之債權縱不存在，亦不致影響上開強制執行之分配結果，故上訴人無追加確認訴訟之利益。況上訴人原提起之給付訴訟包括確認債權不存在之目的，其追加確認訴訟，違反民事訴訟法第二百四十七條第二項規定。

(八)強制執行分配案款，本質上屬債務人對債權人之清償行為，如有不應清償而清償，係該債權人受有利益，致債務人之財產減少而受有損害，至他債權人少受分配，乃間接受影響，與受領清償之人所受利益間無直接及相當因果關係（參見最高法院八十九年度台上字第三九０號判決）。

三、證據：援用於原審提出之晚會節目表、模特兒選拔會報名表、照片、新聞紙。

丙、被上訴人甲○○方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：

(一)張謝民辦歷代服飾展，邀請大陸地區模特兒來台，需款週轉，被上訴人戊○○向被上訴人甲○○借一百六十五萬元，由其父持經其背書之支票到上訴人甲○○經營之手錶行拿六、七萬元美金借款，未寫借據及約定利息，被上訴人甲○○於八十二年一月十八日以配偶白春蓮之帳戶託收支票，屆期應上訴人戊○○要求而延展一個月左右，屆期被上訴人戊○○說要逼張謝民還，故由張謝民簽發本票，經被上訴人戊○○背書，支票退還，但本票到期仍未清償，經被上訴人甲○○口頭催告。

(二)被上訴人甲○○於八十五年四月九日轉入六十五萬元，於同年四月十八日轉入一百萬元至白春蓮帳戶，乃避免無法拒絕他人借款。

三、證據：援用於原審提出之支票（原本已發還，影本附卷）、本票、退票理由單、存摺、代收款項抄錄簿等影本。

丁、被上訴人己○○方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出書狀，聲明及陳述如後：

一、聲明：

(一)駁回上訴。

(二)駁回追加之訴。

二、陳述：

(一)被上訴人己○○係被上訴人戊○○之連襟，被上訴人戊○○透過丈母娘向被上訴人己○○借一百五十萬元，拍賣其所有景美房屋時，沒有獲得清償，後來被上訴人戊○○陸續還部分款。八十二、三年間再透過丈母娘借二百萬元，丈母娘亦表示二百萬元以內她會負責（改稱等她死時會交代），被上訴人己○○於七、八個月間陸續交付各二十、三十萬元予丈母娘或被上訴人戊○○之妻，只有最後一筆六十五萬元是被上訴人戊○○親自收取，並寫借據。當時其表示是張謝民開服裝展覽之用，因被上訴人己○○從事紡織相關事業，向紡拓會查證屬實，故同意貸款。屆清償期後，被上訴人戊○○簽發本票一紙，但親戚間因為金錢而翻臉不好意思，故未向被上訴人戊○○要求清償，嗣其房子被查封拍賣，始請法律顧問撰寫支付命令聲請狀。

(二)被上訴人間之債權縱不存在，亦不致影響上開強制執行之分配結果，故上訴人無追加確認訴訟之利益。況上訴人原提起之給付訴訟包括確認債權不存在之目的，其追加確認訴訟，違反民事訴訟法第二百四十七條第二項規定。

(三)強制執行分配案款，本質上屬債務人對債權人之清償行為，如有不應清償而清償，係該債權人受有利益，致債務人之財產減少而受有損害，至他債權人少受分配，乃間接受影響，與受領清償之人所受利益間無直接及相當因果關係（參見最高法院八十九年度台上字第三九０號判決）。

戊、被上訴人丁○○方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出書狀，陳述如后：被上訴人丁○○、戊○○彼此調錢，於八十二年前有借有還，之後張謝民舉辦服裝展覽，被上訴人戊○○多次向被上訴人丁○○借款，在其店裡或其他地點交付現金或支票，表示俟活動結束，文建會撥款補助時清償，如舉辦成功就算投資服飾展，若沒有成功就加計利息，利率不會超過兩分利，但其迄未清償任何本金或利息，於八十二年十一月間出具借款總數二百二十萬元之借據。嗣因被上訴人戊○○環境較困苦，待其置產後再請求其清償。

己、本院依職權調原法院八十七年度執字第一０二六三號、七十四年度執字第一九二五號強制執行卷宗。

理由

一、被上訴人戊○○、己○○、丁○○未於言詞辯論期日到場。被上訴人戊○○、己○○雖具狀陳明因業務需要，赴大陸地區出差，聲請變更言詞辯論期日，但其二人曾委任訴訟代理人，無庸本人到庭，且上開事由難謂重大，依民事訴訟法第一百五十九條第一項規定，本院認無變更期日之必要。是各該被上訴人未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所定情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人於原審起訴主張依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，請求被上訴人賠償系爭損害如聲明第二至四項所示，於本院追加訴訟標的民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條第一項前段規定，再追加請求確認債權不存在之訴如聲明第五至七項所示，惟追加前後訴訟所主張之原因事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，不待被上訴人同意，應准予追加。

三、上訴人主張：武音公司於七十一年八月二十日邀被上訴人戊○○（原名張智民）及張謝民、甘溫秀為連帶保證人，向伊借款一百萬元，經伊聲請強制執行，尚有本金六十二萬三千九百二十九元，及自七十三年四月十九日起至清償日止按年息百分之十．三計算之利息，並本金部分自七十三年四月十九日起至清償日止按上開利率之二成計算之違約金，利息部分自七十三年四月十九日起至清償日止，就每月應付之利息各自應付之日起，逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期六個月以上者，按上開利率之二成計算之違約金，及執行費一千七百元未受清償。伊於八十七年七月間再聲請原法院以八十七年度民執字第一０二六三號強制執行被上訴人戊○○所有台北市○○街八六巷四號五樓房地，於八十八年五月十四日由其妻以五百六十四萬八千元拍定，被上訴人甲○○、己○○、丁○○陸續於八十七年十一月間提出本金一百六十五萬元、二百萬元、二百二十萬元之借據聲請原法院核發支付命令，命被上訴人戊○○給付被上訴人甲○○一百六十五萬元，及自原法院八十七年度促字第三九一三０號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息；命被上訴人戊○○給付被上訴人己○○二百萬元，及自原法院八十七年度促字第四四０九一號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權；命被上訴人戊○○給付被上訴人丁○○二百二十萬元，及自八十二年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，被上訴人戊○○均未異議而確定。被上訴人甲○○、己○○、丁○○再於八十八年三月間聲明參與分配，執行法院以案款扣除稅捐、執行費、第一順位抵押權後，分配被上訴人甲○○三十四萬二千七百八十三元，被上訴人己○○四十一萬五千零四十元，被上訴人丁○○八十三萬一千八百九十三元確定，伊之債權二百零六萬八千三百三十二元僅獲分配四十萬八千一百零一元等事實，業據上訴人提出債權憑證、戶籍謄本、拍賣筆錄、申請書、借據、原法院八十七年促字第三九一三五號、第四四０九一號、八十八年促字第五０五三號支付命令、確定證明書、本票、囑託查封登記書、分配表、原法院民事執行處通知書為證。並經本院調閱上開支付命令卷宗及強制執行卷宗查核在案，復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按最高法院四十八年台上字第二九號判例闡示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」。本件上訴人請求被上訴人賠償系爭款項，其主張之原因事實為被上訴人間通謀虛偽成立上開消費借貸契約，當係有利於上訴人本人之事實，而此事實又為被上訴人所否認，上訴人應就此事實負舉證之責任。必待上訴人證明其主張之事實為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始負證明之責任。

五、關於被上訴人戊○○、己○○間之消費借貸契約部分：

(一)上訴人主張：該二被上訴人間約定之借款條件與常情不合，被上訴人戊○○積欠被上訴人己○○借款一百五十萬元，不可能再貸與系爭借款，且伊實施強制執行前，被上訴人己○○未曾行使債權，故渠等為詐害伊之債權而通謀虛偽成立借貸契約，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段，求為命渠等連帶賠償四十一萬五千零四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並確認被上訴人己○○對被上訴人戊○○之借款債權二百萬元，及自原法院八十七年度促字第四四０九一號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在之判決等語。被上訴人戊○○、己○○則以：被上訴人戊○○借款供其兄張謝民開服裝展覽之用，且被上訴人己○○受有利益，與上訴人少受分配款無直接及相當因果關係，再上訴人無即受確認判決之利益，且系爭確認訴訟違反民事訴訟法第二百四十七條第二項規定云云，資為抗辯。

(二)查上開借據顯示被上訴人戊○○於八十三年七月三十日書立，內容為「向己○○先生借款新台幣二百萬元整，于民國八十四年八月三十日償還清楚」。另本票記載發票日八十四年八月三十日，到期日八十五年八月三十日。又被上訴人己○○抗辯：「被上訴人戊○○借款供張謝民開服裝展覽之用，當時伊向紡拓會查證屬實，故於七、八個月間分筆陸續貸與系爭借款，於交付最後一筆時，被上訴人戊○○書立借據，屆清償期時，再簽發本票」（原審卷第一九四頁）。被上訴人戊○○抗辯：「上開服裝展覽活動辦完後，伊無力清償而寫借據」（原審卷第二二０頁）。則系爭借貸契約如實在，應成立於八十二年下旬至八十三年中旬期間，且服裝展覽活動於八十三年中旬左右結束。然依被上訴人戊○○提出之晚會節目表、模特兒選拔會報名表、照片、新聞紙，八十二年三月間舉辦模特兒選拔會，至八十四年七月舉辦「國際藝術服飾會議」，且證人張謝民證稱：「我從八十一年開始籌備活動，八十三年辦選美，八十五年辦歷代服飾展覽」（本院卷第一二二頁），顯與被上訴人戊○○、己○○陳述情節不符。

(三)上訴人主張：被上訴人戊○○積欠被上訴人己○○一百五十萬元，設定抵押權擔保，被上訴人己○○於七十四年間聲明參與原法院七十四年度執字第一九二五號強制執行程序之分配，未獲清償，迄今仍未全部受償等語，業據上訴人提出原法院民事執行處通知書為證，並經被上訴人戊○○、己○○自認，堪信為真正。被上訴人己○○既知悉被上訴人戊○○無力清償前債之情況下，竟再貸與二百萬元供其資助張謝民辦活動，且未取得物上擔保，實違背常理。

(四)二百萬元並非小額，然被上訴人己○○陳稱於聲請上開支付命令前，未曾催告被上訴人戊○○清償借款及行使本票債權，顯背離常情。

(五)證人張謝民證稱未曾透過被上訴人謝智信向被上訴人己○○借錢（本院卷第一二二頁）。則被上訴人謝智信、己○○抗辯為資助張謝民辦活動而成立系爭借貸契約之動機顯不存在。

(六)綜上，被上訴人戊○○、己○○陳述借貸之時點與客觀事實及證人張謝民之證言有所出入，且被上訴人己○○之作為異乎通常情理，上訴人主張被上訴人戊○○、己○○為妨礙上訴人之債權受償，始虛偽成立系爭借貸契約，聲明參與分配，應堪採信。至被上訴人戊○○、己○○就其抗辯之事實，未提出反證以實其說，應不足採。

(七)按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項後段定有明文。本件被上訴人戊○○、己○○明知上訴人之債權可於上開強制執行程序中受償，竟通謀虛偽成立借貸契約，取得支付命令後聲明參與分配，阻礙上訴人之債權獲得滿足，係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，二者間有相當因果關係，上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段，請求被上訴人戊○○、己○○連帶賠償四十一萬五千零四十元，為有理由，應予准許。又按民法第二百十三條第二項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」，上開原法院民事執行處通知書（本院卷第二四八頁）顯示於九十二年五月二十九日通知執行債權人具領分配款，上訴人於斯時起始因債權未能獲得較多清償而受損，故上訴人請求被上訴人戊○○、己○○連帶賠償自九十二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，不應准許。

(八)按民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。又按最高法院四十二年台上字第一０三一號判例闡示：「所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」。查被上訴人己○○對被上訴人戊○○之借款債權是否存在，影響被上訴人戊○○之積極財產總額，攸關上訴人之債權現時或將來能否獲得完全滿足，故上訴人之私法上地位有受侵害之危險，且該危險得以確認被上訴人己○○之債權不存在之判決除去，揆諸前揭說明，上訴人請求確認被上訴人己○○對被上訴人戊○○之借款債權二百萬元，及自原法院八十七年度促字第四四０九一號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。再系爭確認債權不存在之訴，乃法律關係之消極確認訴訟，非確認法律關係基礎事實存否之訴，無民事訴訟法第二百四十七條第二項前段規定之適用，附此敘明。

六、關於被上訴人戊○○、丁○○之消費借貸契約部分：

(一)上訴人主張：被上訴人丁○○於本件強制執行程序前未曾行使債權，且其與被上訴人戊○○陳述借貸情節迴異，故渠等為詐害伊之債權而通謀虛偽成立借貸契約，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段，求為命渠等連帶賠償八十三萬一千八百九十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並確認被上訴人丁○○對被上訴人戊○○之借款債權二百二十萬元，及自八十二年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在之判決等語。被上訴人戊○○、丁○○則以：被上訴人戊○○為張謝民舉辦服裝展覽而向被上訴人丁○○借款云云，被上訴人戊○○另以：被上訴人丁○○受有利益，與上訴人少受分配款無直接及相當因果關係，再上訴人無即受確認判決之利益，且系爭確認訴訟違反民事訴訟法第二百四十七條第二項規定云云，資為抗辯。

(二)查上開借據顯示被上訴人戊○○於八十二年十一月二十日書立，內容為「向丁○○先生借貸新台幣二百二十萬元整，借款日期自民國八十二年十一月二十日起每月付利息四萬元正，本金部分于民國八十三年十二月二十日償還清楚」。而具有通常智識能力之人，對於歷時已久之消費借貸契約，固可能無法明確記憶發生之時地等細節，但對於本金、利息有無清償之事實，應不可能毫無記憶。惟被上訴人戊○○陳稱：「伊原打算以文建會之補助款清償被上訴人丁○○，但後來未補助，故只清償利息」，竟與被上訴人丁○○陳稱：「被上訴人戊○○表示俟文建會撥款補助時清償，如舉辦成功就算投資服飾展，若沒有成功就加計利息，但其迄未清償任何本金或利息」（原審卷第二一八至二二二頁）迴異，實無法以記憶模糊，使該矛盾合理化。

(三)二百二十萬元並非小數，然被上訴人丁○○陳稱於聲請上開支付命令前，未曾催告被上訴人戊○○清償借款及行使本票債權，顯背離常情。被上訴人丁○○雖抗辯：「因被上訴人戊○○環境較困苦，待其置產後再請求其清償」云云，然上開強制執行卷宗內所附執行標的房地之登記謄本，顯示被上訴人戊○○早於八十年九月五日取得房地所有權，被上訴人丁○○仍未追討，此抗辯不足憑採。

(四)證人張謝民證稱未曾透過被上訴人謝智信向被上訴人丁○○借錢（本院卷第一二二頁）。則被上訴人謝智信、丁○○抗辯為資助張謝民辦活動而成立系爭借貸契約之動機顯不存在。

(五)綜上，被上訴人戊○○、丁○○陳述利息清償情形互有矛盾，且二人之陳述與證人張謝民之證言有所出入，被上訴人丁○○之作為又異乎常情，上訴人主張被上訴人戊○○、丁○○為妨礙上訴人之債權受償，始虛偽成立系爭借貸契約，取得支付命令後聲明參與分配，應堪採信。至被上訴人戊○○、丁○○就其抗辯之事實，未提出反證以實其說，應不足採。從而援用前開同一理由，上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段、第二百十三條第二項等規定，請求被上訴人戊○○、丁○○連帶賠償八十三萬一千八百九十三元，及自九十二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，不應准許。另上訴人請求確認被上訴人丁○○對被上訴人戊○○之借款債權二百二十萬元，及自八十二年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在，為有理由，應予准許。

七、關於被上訴人戊○○、甲○○之消費借貸契約部分：

(一)上訴人主張：張謝民簽發本票予被上訴人甲○○，且被上訴人甲○○於聲請上開支付命令前未曾向被上訴人戊○○催討，故借款人係張謝民，非被上訴人戊○○，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段，求為命渠等連帶賠償三十四萬二千七百八十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並確認被上訴人甲○○對被上訴人戊○○之借款債權一百六十五萬元，及自原法院八十七年度促字第三九一三０號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在之判決等語。被上訴人戊○○、甲○○則以：被上訴人戊○○借款，供張謝民辦上開活動云云，被上訴人戊○○另以：被上訴人甲○○受有利益，與上訴人少受分配款無直接及相當因果關係，再上訴人無即受確認判決之利益，且系爭確認訴訟違反民事訴訟法第二百四十七條第二項規定云云，資為抗辯。

(二)查被上訴人甲○○抗辯：被上訴人戊○○之父張學斌持梁元山簽發，發票日八十五年二月十六日，面額一百六十五萬元，經被上訴人戊○○背書之支票向伊拿美金六、七萬元，伊於八十五年一月十八日以配偶白春蓮之帳戶託收支票，屆期退票，由張謝民簽發本票三紙，到期日均為八十五年九月十五日，面額共計一百六十五萬元，經被上訴人戊○○背書給伊，之後被上訴人戊○○書立借據等語，有上開借據及被上訴人甲○○提出之支票、退票理由單、本票為證，並與證人張學斌、張謝民證述情節大致相符，堪信為真正。

(三)按票據背書人依票據法之規定，應照票據文義擔保付款，與消費借貸之借用人，負返還與借用物同種類同數量之責任者，性質不同。如以票據代借據，除票據背書人為借用人之情形外，尚有票據發票人為借用人，背書人為保證人或介紹人之情形，故被上訴人甲○○雖持有被上訴人戊○○背書之支票、本票，尚不能據以認定其二人間存在消費借貸關係。再查，被上訴人戊○○、甲○○均知系爭借款係張謝民辦活動所需，被上訴人甲○○亦陳稱：「被上訴人戊○○從台中打電話來說他哥哥要借錢，我要求他背書」（本院卷第一一一頁），並於上開支票退票後，由張謝民簽發本票予被上訴人甲○○，被上訴人甲○○實以張謝民為借款人，由被上訴人戊○○背書擔保。且證人張謝民證稱：「我們辦活動時缺錢，找弟弟的朋友甲○○借款，他要求我弟弟背書．．我是透過我弟弟去向甲○○借錢，借過一、二筆，其中一筆是美金，借美金的過程是我開票，我弟弟背書．．我拿到美金六萬還是六萬多．．我拿到後就直接拿到大陸去。這筆錢沒有約定多少利息。我支票開一百六十五萬元整．．我現在沒有能力還甲○○錢，但這筆帳我永遠都記得」（本院卷第一二二頁），顯然以系爭借款之借用人自居，被上訴人戊○○則以負票據背書責任之方式擔保其清償借款。故被上訴人戊○○代理張謝民與被上訴人甲○○間成立消費借貸契約，被上訴人戊○○對被上訴人甲○○僅負背書人之責任，不負返還借款之責任。則上訴人主張被上訴人戊○○、甲○○為妨礙其之債權受償，始虛偽成立系爭借貸契約，取得支付命令後聲明參與分配，應堪採信。至被上訴人戊○○、甲○○就其抗辯之事實，未提出反證以實其說，應不足採。從而援用前揭同一理由，上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段、第二百十三條第二項等規定，請求被上訴人戊○○、甲○○連帶賠償三十四萬二千七百八十三元，及自九十二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，不應准許。另上訴人請求確認被上訴人甲○○對被上訴人戊○○之借款債權一百六十五萬元，及自原法院八十七年度促字第三九一三０號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不存在，為有理由，應予准許。

八、綜上論述，上訴人請求被上訴人戊○○、己○○連帶給付四十一萬五千零四十元，及自九十二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；請求被上訴人戊○○、丁○○連帶給付八十三萬一千八百九十三元，及自九十二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；請求被上訴人戊○○、甲○○連帶給付三十四萬二千七百八十三元，及自九十二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示，並上訴人聲明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。原審就上開無理由部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，其理由雖屬不當，但結果並無二致，應予維持，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加確認之訴部分均有理由，應予准許。

九、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加確認之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。