臺灣高等法院九十一年度上易字第六一三號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上易字第六一三號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國九十一年六月四日臺灣臺北地方

法院八十八年度訴字第五四五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文第一、二項所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：兩造於七十一年二月共同合夥成立木豐建材有限公司（八十六年變更為木豐建材股份有限公司，下簡稱木豐公司），雙方議定由上訴人對外主管業務及市場調查並擔任總經理一職，被上訴人則對內主管財務帳務及資金調度並擔任董事長職務，嗣轉投資木豐建設股份有限公司（下簡稱木豐建設公司，兩造所有之股份登記為被上訴人名義，上訴人則為隱名股東），並言明木豐公司及木豐建設公司之盈虧均由雙方平均負擔。八十六年十月十七日兩造簽訂投資事務協議書後，結束兩造長達十餘年之合夥關係，兩造並同意解散合夥及平均分配歷來投資事項所得，且依投資事務協議書附件二之計算方式計算上訴人在木豐公司之股份買賣、轉讓金額。本件上訴人請求被上訴人應給付寶固營造股份有限公司（下稱寶固公司）收回票據款項之半數，即係依投資事務協議書附件二之二現金支出項Ｄ項之約定，亦即寶固公司未到期票據若有收回可再平均分配，此亦為兩造買賣股權之一部分，上訴人自得依民法第三百六十七條之規定，提起本件訴訟。依契約自由原則，被上訴人即須依上開投資事務協議書之約定，將木豐公司所獲得收回票據款項半數給付上訴人，被上訴人拒不給付顯係無法律上原因而受有原應分配予上訴人利潤半數之利益，致上訴人受有損害之不當得利不法情事，是上訴人依民法第一百七十九條規定而為請求，亦屬有據。況被上訴人亦曾於木豐公司收回允建營造股份有限公司（下稱允建公司）及寶固公司之票據呆帳後，依投資事務協議書之約定，開立其個人支票支付收回款項之半數予上訴人，足見被上訴人同意上訴人得依投資事務協議書之約定請求。兩造對外各項投資所運用之資金，均係來自兩造合夥事業之資金，被上訴人並未為上訴人墊付任何投資款項，自不得為抵銷，而大陸投資案確為兩造所共同投資，被上訴人應給付上訴人大陸案投資回收款半數四十五萬元。再兩造就投資事務協議書已簽名確認，並經見賴金園、林景時、陳添旺見證簽名確認，是兩造確係以投資事務協議書及其附件作為合夥投資事業之總結算，且投資事務協議書上各項數據，係依據兩造會算之內帳資料會算而成，即經兩造均同意之最終會算結果，故協議書內有部分漏蓋印章情形，並不影響協議書內容之真正。

三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一四九五號刑事判決、八十九年度簡上字第四五五號民事判決、八十八年度簡上字第七二六號民事判決、明細表、投資事務協議書、存款憑條、存款往來明細表、彰化銀行中正分行函、投資明細表暨會議記錄、使用執照、準備程序筆錄、合作金庫大安支庫函、匯款申請書、電匯通知單、存摺、民事答辯狀、審判筆錄等件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：投資事務協議書之簽訂極為匆促，，非兩造多日會算之結果，且上訴人持有或至少得自由使用被上訴人主張抵銷之如附表所示之四張本票（金額總計：五千二百五十萬元）之印鑑章，而誠泰銀行帳號四九二五二號本票本自領回即交付上訴人，如附表所示之四張本票確係上訴人交付訴外人許正信填具後，由上訴人用印簽發，並以其妻古明玉之章蓋於本票背面。又證人王世正之證言並不可採，合作金庫大安支庫一０三四八二帳戶亦非木豐公司之帳戶，被上訴人已對臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一四九五號刑事判決、八十九年度簡上字第四五五號民事判決均提起上訴。上訴人依投資事務協議書附件二第一條Ａ項規定，應給付被上訴人一千零三十九萬九千五百六十九元之數額，及依投資事務協議書附件二第五條規定，應給付被上訴人二百五十六萬八千八百二十一元之金額，被上訴人皆主張抵銷。

三、證據：除援用原審提出者外，補提地點示意圖、照片、民事上訴狀、存證信函、投資事務協議書、財政部台北市國稅局中正稽徵所、準備程序筆錄、言詞辯論筆錄、民事調查證據聲請狀、民事上訴理由暨調查證據聲請狀、民事再開準備程序聲請暨總辯論意旨狀、訊問筆錄、民事補充辯論意旨四狀、刑事上訴狀、民事上訴狀、刑事辯護意旨續狀、民事答辯狀、彰化銀行中正分行函、財政部財稅資料中心函、公司基本資料查詢等件為證。

理由

甲、程序方面：上訴人起訴時請求權基礎原為民法第三百六十七條買賣價金給付請求權及同法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律關係，嗣追加兩造八十六年十月十七日所簽訂之投資事務協議書為請求權基礎。經核，上訴人起訴時即基於上開投資事務協議書而主張系爭款項係轉讓股權價金之一部，嗣亦本於上開投資事務協議書之約定而為主張，其請求之基礎事實乃屬同一，且亦不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，是上訴人前揭訴之追加，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：兩造於八十六年十月十七日就歷年來共同合夥投資事項總結算後，達成協議並簽訂投資事務協議書，依投資事務協議書乙項「甲、乙雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價四千三百五十二萬元轉讓由乙方承受，自八十六年十月一日起甲、乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有經營」，及投資事務協議書附件二之二、現金支出項下Ｄ項「未到期票據可能呆帳包括鐳力一千二百七十七萬七千五百二十六元、寶固營造八百六十萬零九千二百八十四元、允建營造四百六十萬零八百五十三元，計二千六百零七千六百六十三元（如有收回平均分配之）」之約定，被上訴人除以四千三百五十二萬元買受上訴人於木豐公司之投資股份外，於訂立投資事務協議書後若有減少之支出或收回之呆帳，被上訴人須依雙方之約定，將增加之收入或已收回之帳款，依據協議書平均分配給付予上訴人。又訴外人寶固公司分別於八十六年十一月十日、八十七年一月十日，簽發臺灣省合作金庫古亭分庫帳號000000000、票號000

0000、面額一百三十一萬二千零十七元及泛亞銀行大安分行帳號00000

0000、票號0000000、面額一百零二萬九千六百七十一元之票據二紙（下均簡稱系爭票據，二張票據金額總計：二百三十四萬一千六百八十八元），既已均由被上訴人代表木豐公司提示兌現，被上訴人自應給付兌現系爭票據金額之二分之一即一百十七萬零八百四十四元予上訴人。爰依民法第三百六十七條、第一百七十九條規定及上開投資事務協議書之約定，請求被上訴人給付一百十七萬零八百四十四元及自八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。

二、被上訴人則以：八十六年間兩造因認難再繼續合作投資，遂協商終止合作投資及股權轉讓事宜，嗣兩造雖簽訂投資事務協議書，惟此投資事務協議書並非兩造法律關係之總結算，故於委請訴外人趙敏捷書立不動產買賣契約書，結清歷年投資利得，兩造再扣除相關費用，考量兩造資金需求程度後，命木豐公司財務部許正信經理開發本票、支票，分別用印後互為支付，被上訴人計給付上訴人土地合建利得差額六千三百八十九萬元及木豐公司股權作價四千三百五十二萬元，上訴人則以如附表所示之本票四張作為支付被上訴人代墊山下段等投資案成本，是依投資事務協議書附件二第四條之約定，被上訴人係以四千三百五十二萬元承受上訴人之持股，其後兩造並依約移轉股權，上訴人自不能再請求任何買賣價金。而投資事務協議書中各該應收帳款回收款本屬木豐公司財產，與兩造無關，木豐公司既未將之移轉與被上訴人，被上訴人並未獲利。又投資事務協議書附件二第二條Ｄ項如有收回平均分配之約定，係兩造以未到期票據可能呆帳回收為條件，並以收回數額為基準所為互相支付之特約，與買賣股權契約無涉，上訴人自不得依民法三百六十七條規定請求給付寶固公司支付木豐公司票款之半數即一百十七萬零八百四十四元。縱被上訴人未依投資事務協議書給付回收可能之上開數額與上訴人，惟雙方業已訂定契約載明權利義務關係及各項給付條件，被上訴人亦未因債務不履行而受有任何利益或致上訴人受有任何損害，自亦無民法第一百七十九條規定之適用。退步言，縱上訴人之請求權存在，則被上訴人以上訴人開立如附表所示之本票金額五千二百五十萬元、依投資事務協議書附件二第一條Ａ項規定，上訴人應給付被上訴人一千零三十九萬九千五百六十九元，及依投資事務協議書附件二第五條規定，上訴人應給付被上訴人二百五十六萬八千八百二十一元之金額等，為抵銷抗辯等詞，資為抗辯。

三、經查：上訴人主張兩造合作十餘年，且互約出資以經營共同事業即木豐公司，上訴人擔任木豐公司總經理，被上訴人則擔任董事長一職，八十六年間兩造因故難再繼續合作投資，遂協商終止合作投資及股權轉讓事宜等，並於八十六年十月十七日簽訂投資事務協議書，及寶固公司分別於八十六年十一月十日、八十七年一月十日簽發之二張系爭票據（金額總計：二百三十四萬一千六百八十八元），已均由被上訴人代表木豐公司提示兌現等情，業據其提出投資事務協議書、公司變更登記事項卡等件為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。茲兩造所爭執者為㈠上訴人得否主張兩造上開協議書附件二之二、現金支出項下Ｄ項之約定為股權買賣之一部分，而依投資事務協議書之約定及民法第三百六十七條之規定，或依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付系爭票據票款之二分之一即一百十七萬零八百四十四元？㈡被上訴人抵銷抗辯是否成立？即①被上訴人以上訴人開立如附表所示之四張本票（金額總計五千二百五十萬元）為抵銷抗辯是否有理由？②被上訴人得否依投資事務協議書附件二第一條Ａ項約定，請求上訴人給付一千零三十九萬九千五百六十九元而於上訴人本件請求中抵銷？③被上訴人能否依投資事務協議書附件二第五條約定，請求上訴人給付二百五十六萬八千八百二十一元而於本件中為抵銷權之行使？：

㈠上訴人得否主張兩造上開協議書附件二之二、現金支出項下Ｄ項之約定為股權買賣之一部分，而依投資事務協議書之約定及民法第三百六十七條之規定，或依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付系爭票據票款之二分之一即一百十七萬零八百四十四元之爭議：

①按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥因左列事項之一而解散：二、合夥人全體同意解散者；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第六百六十七條第一項、第六百九十二條第二款、第六百九十四條第一項、第六百九十七條、第六百九十九條分別定有明文。是合夥財產在清算以前固不得由合夥人按其成數請求分析，但清算人之職務除了結現在事務、收取債權、清償債務外，並包含就賸餘財產返還出資及分配利益在內，故合夥財產如依民法第六百九十七條第一項清償債務或劃出必需數額後，尚有賸餘，即應返還各合夥人之出資，如仍有賸餘即應按各合夥人應受分配利益之成數分配之。

②如前述，兩造既互約出資以經營共同事業即木豐公司，則兩造間實為合夥之法律關係。嗣兩造協商終止合作投資及股權轉讓事宜等，依卷附兩造所簽訂投資事務協議書「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方，即上訴人），乙○○（以下簡稱乙方，即被上訴人）為歷年來共同投資事項協議如下：甲、有關不動產部分：明細詳如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲六千三百八十九萬元（含乙方應負擔土地增值稅約五百八十一萬元）。乙、投資建材公司（即木豐公司）部分：

①甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價四千三百五十二萬元轉讓由乙方承受，自八十六年十月一日起甲、乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有、經營②雙方同意上述價款分八期由乙方開立支票交付甲方收受‧‧③建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲乙平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。④景豐建材公司由乙方負責清理目前事務後予以結束營業或更名為乙方辦理。丙、甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，甲乙雙方平均分擔之。丁、本協議書自即日起生效力」，及投資事務協議書附件二建材公司股價計算方式「一、現金收入項：‧‧‧Ｆ、以上合計一億五千五百二十八萬二千一百六十三元。二、現金支出項：Ａ、資遣費支出以一千五百萬元計。Ｂ、盈餘稅金以二千萬元計（如實際給付時多退少補）。Ｃ、歷來呆帳以七百二十三萬五千八百七十一元計（如有收回平均分配之）。Ｄ、未到期票據可能呆帳包括①鐳力一千二百七十七萬七千五百二十六元②寶固營造八百六十萬九千二百八十四元③允建營造四百六十萬零八百五十三元，計二千六百萬七千六百六十三元（如有收回平均分配之）。Ｅ、以上合計六千八百二十四萬三千五百三十四元。三、收項減支項＝000000000元－00000000元＝00000000元。四、上述00000000元／２＝00000000元，以00000000元作價轉讓‧‧‧

五、又客戶寶固大鵬等四工地合約預計八十七年十二月完成，計約八千萬至一億元，由雙方共同負責之，如有利益平均分配。六、八十六年九月底前收到客戶支票，如有呆帳及客戶之保固責任，由雙方共同負責分攤之。七、太平洋水箱貨款抵建物款至八十年九月底計六十一萬元，俟交貨完後再結算，由雙方平均分攤之。八、甲○○之印章、支票、連帶保證責任，由乙○○儘速處理清楚後，印章交還甲○○。‧‧‧」之約定。

③依上開協議，兩造各享有二分之一合夥事業之權利義務，且同意解散系爭木豐公司之合夥關係，由兩造擔任清算人，並為合夥關係之總清算（包括動產、不動產及股權轉讓之清算），即就兩造間全部合夥財產清償合夥債務，合夥債務未至清償期者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之（如投資事務協議書附件二建材公司股價計算方式「二、現金支出項：Ａ、資遣費支出以一千五百萬元計。Ｂ、盈餘稅金以二千萬元計（如實際給付時多退少補）。Ｃ、歷來呆帳以七百二十三萬五千八百七十一元計（如有收回平均分配之）。Ｄ、未到期票據可能呆帳包括①鐳力一千二百七十七萬七千五百二十六元②寶固營造八百六十萬九千二百八十四元③允建營造四百六十萬零八百五十三元，計二千六百萬七千六百六十三元（如有收回平均分配之）。Ｅ、以上合計六千八百二十四萬三千五百三十四元。），而且尚有賸餘即如上開投資事務協議書附件二現金支出項下之歷來呆帳或未到期票據可能呆帳收回時，即依兩造應受分配利益之成數（即各二分之一）分配。兩造間之合夥財產既經依民法第六百九十七條第一項清償債務或劃出必需數額，再依務協議書約定，合夥財產若有賸餘（如上開投資事務協議書附件二現金支出項下之歷來呆帳或未到期票據可能呆帳收回時），即應返還各合夥人之出資，如仍有賸餘即應按兩造應受分配利益之成數分配之，故合夥人中之一人，在清算人將合夥財產清償合夥債務，或劃出清償所必需之數額後，即得向清算人請求返還出資及分配利益。茲上開投資事務協議書附件二現金支出項下之未到期票據可能呆帳中之寶固公司分別於八十六年十一月十日、八十七年一月十日簽發之二張系爭票據（金額總計：二百三十四萬一千六百八十八元），均由被上訴人代表木豐公司提示兌現收回，即兩造間之合夥財產已有賸餘，則被上訴人即應依上開約定，按兩造應受分配利益之成數（即各二分之一）分配之。從而，上訴人自得依投資事務協議書上關於Ｄ、未到期票據可能呆帳包括①鐳力一千二百七十七萬七千五百二十六元②寶固營造八百六十萬九千二百八十四元③允建營造四百六十萬零八百五十三元，計二千六百萬七千六百六十三元（如有收回平均分配之）之約定，請求被上訴人給付二張系爭票據款項之二分之一即一百十七萬零八百四十四元（計算式：0000000元／２＝0000000元）。

④被上訴人雖抗辯：木豐公司為一法人，與合夥不同，故兩造間成立者乃一公司法人，非合夥關係。縱為合夥關係，兩造所簽訂之投資事務協議書，亦非就兩造歷年來共同投資事項為總結算，且木豐公司未將二張系爭票據收回之款項交予被上訴人，上訴人自不得為本件請求等語。惟兩造互約出資以經營共同事業即木豐公司，是兩造間內部關係實為合夥之法律關係，並無礙於兩造得依合夥關係成立一公司法人，且木豐公司係另一獨立之人格，亦與兩造間內部關係無涉。又兩造所簽訂之投資事務協議書確為兩造間合夥關係之總清算，依清算之協議書上，即已就合夥之相關事業，如不動產、建材公司等，均逐項一一臚列收入支出等明細後，經兩造審閱確認無誤後簽名用印，如非兩造間合夥關係之總清算，兩造間何以無其他約定，而逕依投資事務協議書為合夥事務之不動產處理、股權買賣？縱投資事務協議書或有未盡周詳抑或遺漏錯誤，兩造亦已預見此種問題，而事先於投資事務協議書「丁、本協議書自即日起生效力，如遇有疑義，甲乙雙方同意本諸誠意協商解決之」，及投資事務協議書附件二「十、如有未盡詳細疑義事項，本於雙方共同負擔原則，協議解決之」為另行協議之約定。再被上訴人依投資事務協議書之約定，本契約自由原則即受其自行簽訂上開約定之拘束，當木豐公司收回二張系爭票據之款項時，即照上訴人應受分配利益之成數（即二分之一），履行其應將系爭票據款項之二分之一給付與上訴人之個人義務，而與木豐公司是否將該款項交付被上訴人無關。況被上訴人亦自認曾於木豐公司收回允建公司及寶固公司之票據呆帳後，依投資事務協議書之約定，開立其個人支票支付收回款項之半數予上訴人（見本院九十二年一月八日言詞辯論筆錄），益徵被上訴人同意依投資事務協議書之約定履行，被上訴人自無以須木豐公司將上開款項交付被上訴人作為拒絕履行契約義務之權源。被上訴人上開抗辯，均不足採。

⑤上訴人既得依投資事務協議書之約定，請求被上訴人給付二張系爭票據款項之二分之一即一百十七萬零八百四十四元，自毋庸就同一筆款項另依民法第三百六十七條、第一百七十九條規定之法律關係而為請求，爰不予論述兩造關於此部分之爭執。

㈡關於被上訴人抵銷抗辯是否成立？即①被上訴人以上訴人開立如附表所示之四張本票（金額總計：五千二百五十萬元）為抵銷抗辯是否有理由？

①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。被上訴人所為抵銷抗辯既為上訴人所否認，被上訴人自應就其具備抵銷適狀要件之事實負舉證之責。

②關於被上訴人以上訴人開立之四張系爭本票（金額總計：五千二百五十萬元）為抵銷抗辯是否有理由之爭議：被上訴人抗辯因其為上訴人償還代墊款五千二百五十萬元而執有如附表所示之四張本票等語；上訴人則主張如附表所示四張本票乃被上訴人未經上訴人同意或允諾偽造而來等情。查如附表所示之四張本票中有關上訴人名義之發票人印章係屬真正，且其上日期欄等之記載為訴外人許正信所為一節，為兩造所不爭執，則上訴人自應就其主張如附表所示之四張本票上發票人印章乃許正信經被上訴人指示所盜用，其並無同意或授權之行為一情負舉證責任。

⑴上訴人主張如附表所示四張本票上發票人「甲○○」名義之印文與台北市第三信用合作社西門分社四九二五二之甲存帳戶所使用之印鑑章相同，而含如附表所示四張本票在內之整本本票（票號Ａ0000000至Ａ0000000）乃於七十九年十月二十九日，由被上訴人向上開金融機關領取一節，有誠泰商業銀行八十八年七月十六日誠泰銀（門）字第七四號函（及所附領用登記簿）、八十八年五月二十五日誠泰銀（門）字第五四號函（及所附開戶時所填寫之資料）附卷可稽。而證人即上開金融機關職員王百川於台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第六七四五號偵查案件訊問時，亦證實除開戶須本人外，領取本票可委託他人辦理，帶印鑑及委託證明即可，依領取證、簽收資料看是乙○○筆跡等語，其證言核與證人即曾在木豐公司擔任財務人員陳淑靜於台灣台北地方法院八十九年度訴字第一四九五號刑事調查中證述「我們第一次開戶時，有印鑑卡，印鑑卡可拿回來給本人簽，帳戶就可以開戶，支票或本票可以代領。我確定說，甲○○沒有去領過。支票或本票都是公司在使用，所以甲○○都不會問，因為開完支票或本票，不用給甲○○看」等語相符（詳卷附上開刑事案件九十年四月十一日之訊問筆錄），可知上訴人主張如附表所示本票及所需使用之印鑑，乃被上訴人所領取、持有，即非無據。

⑵證人陳淑靜於台灣台北地方法院八十九年度訴字第一四九五號刑事案件調查中證稱：開票的印章及支票、本票，剛開始放在公司保險櫃，如果要開支票，被上訴人會拿支票本交予伊，在上海銀行開了保險櫃後，伊就可去保險櫃拿支票本，但印章放在被上訴人處，而大部分票據是由被上訴人蓋章，有時需要補蓋章時，被上訴人會允許伊蓋章。又證稱上訴人甲○○支票、本票放在大多與公司的票放在一起，其印章也是放在被上訴人乙○○那邊；又稱在誠泰銀行西門分行，甲○○的甲存帳戶（四九二五二號支票帳戶），在六十九年開始是公司在使用，因為北三信用合作社不能用公司的名義來借款，所以才都用私人的支票，而上訴人甲○○有退補過，所以很少用上訴人戶頭，甲○○的支票、印章放在公司裡面、甲存帳戶的印章，因為是一套的，所以放在乙○○那邊保管，而一些本票，甲○○並未使用過等語（見卷附上開案件九十年四月十一日之訊問筆錄），是上訴人幾對如附表所示本票之使用無過問之機會。再參之證人即曾任木豐公司擔任財務人員之許寶淑於前開刑事案件調查時亦為相同證詞，足見上訴人主張其從未保管、持有該等本票、印章之使用權利等情，堪信屬實。是被上訴人徒以前揭證人所言係屬迴護上訴人，或受上訴人之託而為虛偽不實之陳述，而欲否認渠等證言之證據力，並抗辯其未持有如附表所示之本票云云，即無足取。

⑶再參酌同時與如附表所示之本票經被上訴人所領取之票號ＰＡ0000000號本票一紙（依票號所示，乃與如附表所示之本票同屬一本本票），係經訴外人王世正所提示兌現，此有誠泰商業銀行八十九年六月十五日誠泰銀門字第三六號函及所000000000000帳號（為上訴人名義）往來資料附卷足憑，而依證人王世正於前揭刑事案件中，證述該本票係因其介紹福一纖維工業股份有限公司向木豐公司買建材，木豐公司給他的介紹費，該筆介紹費是去木豐公司拿的，所以這筆介紹費是向木豐公司領的，而非向甲○○領的等語（見卷附上開案件九十年三月十二日訊問筆錄），尤見以上訴人名義請領之前揭帳戶本票，含如附表所示之四張本票在內，乃負責木豐公司財務之被上訴人所保管，平日並供木豐公司對外營運所使用，並非未負責處理財務之上訴人保管、使用。

⑷又上訴人曾於八十六年九月三日以卷附台北古亭郵局第五０五號存證信函通知被上訴人返還以前揭帳戶申領之本票，內容略謂「㈠本人在台北市第三信用合作社西門分行即今已改制之誠泰銀行西門分行開設之帳號：四九二五二甲存戶頭，自八十四年十二月間迄今已無往來紀錄，惟該帳戶尚未使用之餘留空白支票及支票印鑑章均無端為台端留置。‧‧‧㈣特請台端於函到五日內將上開個人票、印鑑章、剩餘空白支票、公司大小章、存摺及股東印鑑章悉數交還本人，餘留之空白支票、存摺餘款均不得擅自再行使用或提領，否則台端將付一切民刑責任」等語，上訴人主張該函內雖僅稱支票，實則包含如附表所示之本票，而本票本的部分上訴人曾於八十六年間要求被上訴人將本票本返還一節，也經被上訴人訴訟代理人自認屬實，有台灣台北地方法院九十一年五月二十九日言詞辯論筆錄在卷可稽，顯見上訴人寄發存證信函之時，其真意乃要求被上訴人返還其持有之以上開帳戶名義所使用之印章暨請領一切票據，自含支票及本票。參以卷附被上訴人委託律師於八十八年九月九日以台北郵局第六支局第八九０號存證信函回復上開上訴人函略謂「一、本律師受木豐建材股份有限公司法定代理人乙○○委任稱：對於左列㈠、㈡⑴⑵兩項，由於委任關係迄今尚未終止，故礙難退還：㈠關於台端私人在誠泰銀行西門分行帳號四九二五二甲存帳號，餘留之空白支票及支票印章‧‧‧」，足徵被上訴人乃認雙方委任關係未終止，而拒絕返還上開帳戶之印章及所請領之一切本票、支票，並非僅限於支票而已。上訴人既已於八十八年二月十一日提起確認如附表編號三所示之本票債權不存在訴訟，為兩造所不爭，而被上訴人又無法證明其於八十八年九月九日以後已交還前開本票本、印鑑，從而，前開於金融機關以上訴人為名義所開設之四二五二號帳戶之本票（含如附表所示之本票在內）除已使用者外，暨使用之印章，仍由原先擔任木豐公司董事長之被上訴人執有中，當無疑義。

⑸雖被上訴人以上訴人於九十一年四月二十三日之民事再開準備程序聲請暨總辯論意旨狀內主張其曾經從上訴人彰化銀行中正分行０一００六之七號帳戶，各轉帳四百二十萬元、五百八十萬元予被上訴人於第一商業銀行信義分行所開設之00000000000帳號帳戶內，而彰化銀行中正分行０一００六七帳戶之印鑑章與如附表所示之本票的印鑑章相同，可見如附表所示本票之印鑑章確實由上訴人自行保管、使用云云，然徵諸上訴人於同一次書狀內陳述「另上訴人於八十四年五月二十七日，曾分別自兩造合夥所使用以上訴人為名義在彰化商業銀行中正分行開設之帳號：０一００六之七號之帳戶轉帳四百二十萬元及五百八十萬元，共一千萬元至以被上訴人為名義在第一商業銀行信義分行所開設之帳號：00000000000之帳戶中，被上訴人並於八十四年六月六日自此帳號：00000000000之帳戶轉帳三千五百萬元至以其名義在第一商業銀行信義分行所開設帳號：０五二八八九之帳戶，即知上訴人至少曾匯款一千萬元至以被上訴人名義在第一商業銀行信義分行所開設之帳號：00000000000之帳戶，被上訴人再自此帳戶轉帳至以其為名義在同銀行所開設帳號：０五二八八九之帳戶，被上訴人並以此帳戶中之款項支付三重段投資案之投資款，足證帳號：00000000000之帳戶亦係兩造合夥使用之帳戶。是上訴人確已交付三重段投資案投資款予被上訴人，被上訴人並未替上訴人墊付投資款項」等語，顯然其書狀重點乃在就前述款項之流程、用途詳為說明，並非自認前述由彰化商業銀行中正分行轉帳之行為為其親自為之。實際上，經法院就此爭執訊問上訴人之訴訟代理人後，已據其明確否認上訴人持有前開彰化銀行中正分行０一００六七帳戶之印鑑章，並稱前開款項名義上雖係上訴人所匯，實際上亦係被上訴人去辦的等詞（詳卷附台灣台北地方法院九十一年五月二十九日之言詞辯論筆錄）。是有關前述彰化商業銀行之轉帳行為，即無從認為確係上訴人所為，被上訴人此部分抗辯，即無可採。況被上訴人已經自認無證據足資證明已將含如附表所示本票之本票本交還上訴人（參卷附同上筆錄）。是被上訴人抗辯如附表所示本票及使用之印章均為上訴人保管云云，即無足採。

⑹再被上訴人於台灣台北地方法院八十八年北簡字第一八０三號確認本票債權不存在事件中，陳述有關如附表所示本票發票人部分是財務室經理許正信蓋章各語，此有上開事件八十八年三月十五日言詞辯論筆錄在卷足考，且被上訴人亦於台灣台北地方法院八十八年度簡上字第七二號確認本票債權不存在事件中不否認如附表所示本票放置於木豐公司保險櫃，晚上由被上訴人鎖在保險箱一情（參卷附該事件九十年十二月七日言詞辯論筆錄），可徵如附表所示本票、印鑑確實一直由被上訴人所持有、使用，並非上訴人所保管。被上訴人雖然以證人許正信之另案證言，主張如附表所示本票乃證人許正信於八十六年十月二十二日，在上訴人指示下所為，並在公木豐司內用印後交付被上訴人等語。但證人許正信前開證述既與被上訴人原來陳述之事件經過有所矛盾，又與前揭證人陳淑靜、許寶淑、褚子正、林志煌所述上訴人從未指示開立其名義之票據等語扞格，顯見證人許正信之證述，非無事後迴護被上訴人之可能，是其證言之真實，已非無疑。況證人許正信於前開刑事案件中係經檢察官起訴與被上訴人有共同偽造如附表所示本票之罪嫌，則衡諸常情，其如為冀求脫免罪嫌，亦可能將自己於如附表所示本票上蓋用印章之舉止推卸為經上訴人指示所為，是以證人許正信之證言，不足採為有利於被上訴人認定之佐證。

⑺綜上，上訴人主張如附表所示本票及印鑑章，均係由上訴人交付予被上訴人，並授權由其為供合夥投資事業使用，且由被上訴人保管及持有，迄今並未返還予上訴人，且開具如附表所示本票之先亦未告知上訴人或得其同意等情，應堪採信。是如附表所示本票並非上訴人親自或授權他人簽發，係屬被上訴人偽造而來。

③被上訴人抗辯其執有如附表所示之本票，乃上訴人償還代墊投資款五千二百五十萬元之部分價款云云。惟查依卷附兩造簽訂之上開投資事務協議書所載協議事項，兩造間就所有投資做成結算後，有關不動產部分被上訴人尚應給付上訴人六千三百八十九萬元，另投資木豐公司部分亦係被上訴人開立支票交付上訴人，而對外投資部分則待日後實現或轉讓時，始有平均受益或分擔損失之問題，並無上訴人應給付被上訴人款項之約定。若被上訴人確實對上訴人有代墊投資款項五千二百五十萬元之債權，豈會於雙方結算時不記載於協議書內，並就雙方應該分擔或給付他造之金錢一次釐清，以明雙方權益之理？被上訴人再抗辯其曾代上訴人先行墊付山溪地球場投資款云云，然依曾經處理木豐建設公司會計業務之證人曾慶麗、陳淑靜二人於原審證稱：「木豐建設推出小富翁大學城收入之錢，先挪用對外轉投資山溪地」、「成立木豐建設公司是由木豐建材賺的錢去投資的」諸語（見原審八十九年一月二十六日準備程序筆錄），可見有關山溪地球場之投資款，係兩造先行挪用木豐建設公司投資興建銷售小富翁大學城之收入七百萬元而投資，並無被上訴人為上訴人代墊投資款之情事，故被上訴人此抗辯，即無可信。被上訴人再抗辯殷來案亦係其為兩造共同投資而墊付投資款一千六百萬元云云，但依被上訴人提出之殷來公司投資相關資料中，有關華南銀行跨行匯款回條聯之匯款人均為上訴人之名義，且八十四年五月二十日匯款回條聯之收款人及匯款人其名義人亦均為上訴人（參卷附上開匯款回條），均非以被上訴人之名義為之。復參之被上訴人提出認係其代上訴人墊付投資款之七項投資案之卷附投資說明及其對外投資成本計算表所示，有關殷來案部分之計算式為「1800×90%=1620萬；以16,000,000計」，惟被上訴人並未證明兩造有何同意在殷來案之投資成本上扣除二十萬元，是其所謂金錢之計算即有臨訟編湊而來之嫌。況於八十四年一月二十日及八十五年十二月二日由華南銀行信義分行分別匯入殷來公司籌備處及殷來公司設於交通銀行業務部之000000000000帳號帳戶各一筆（金額各為八百萬元及七百萬元）之匯款人均為上訴人、並非被上訴人，而被上訴人僅不過於八十六年四月三日由華南銀行信義分行匯入殷來公司設於交通銀行業務部帳戶三百萬元，此有交通銀行業務部櫃員科證明書附卷可稽。是不論由匯款人名義觀之（並非以被上訴人名義匯款），或證人陳淑靜、許寶淑、褚子正、林志煌證述前揭以上訴人名義開設之帳戶均為供木豐公司所使用（即匯款並非由被上訴人個人帳戶所代墊）等情，均無法證明被上訴人此部分抗辯屬實。被上訴人復抗辯其為山下段投資案共支出投資款一千萬元，故其已為上訴人代墊五百萬元云云，惟依卷附華南商業銀行信義分行000000000000帳號之活期儲蓄存款存摺暨票號ＢＡ0000000，面額五百萬元之支票，與被上訴人於上海商業儲蓄銀行仁愛分行開設之00000000000000之甲存帳戶支票存款往來明細所示，上訴人業於八十二年四月九日即已給付被上訴人五百萬元，而被上訴人提出之山下段投資資料所載，被上訴人前開上海商業儲蓄銀行仁愛分行之帳戶隨即支付山下段投資款三千五百萬元，可見上訴人支付之該五百萬元，係因投資山下段之案件而已給付予被上訴人之款項無疑，是被上訴人前開抗辯，亦不足採。被上訴人再抗辯其尚有代上訴人就中工段、三重段、關西山莊投資案分別墊款不等之金額云云，然被上訴人所指上訴人欠款五千二百五十萬元之數額，經扣除其所謂代墊投資款之前開山下段、殷來案、山溪地球場投資案等金額後，已有不足，被上訴人前述上訴人以如附表所示之本票清償代墊款等語即失其基礎。被上訴人雖提出卷附不動產買賣契約書抗辯上訴人確實積欠被上訴人五千二百五十萬元之代墊款，以及訂立所謂不動產買賣契約書乃兩造為圖避稅之用云云，但上訴人已否認前開不動產買賣契約書之真正，且被上訴人所謂避稅云云係屬專業，非經有此學識之專家指導、告知，通常人實難自行為之，而證人即為兩造經辦不動產互易之代書趙敏捷於前揭刑事案件中，證稱不知兩造有避稅之情事（見卷附上開案件九十年二月十四日訊問筆錄），且被上訴人亦於前開案件調查時自陳事先並未請教、事後亦未將所謂避稅一節告知代書趙敏捷，及另一到場為兩造所簽訂協議書見證之會計師陳添旺（以渠等所司職務，應均為對於稅法學有專攻之人士），即趙敏捷及陳添旺亦均不知情，顯有違經驗法則，是前開不動產買賣契約書是否係被上訴人與上訴人合意後所為，即屬有疑。況參諸不動產買賣契約書內容，其上若買受人為協議當時在場之上訴人，則上訴人之名義部分為何以打字而非手寫方式為之？而買受人若為協議當時未在場之上訴人配偶古明玉，但其名義部分又為何竟以手寫方式為之而非打字為之？在在皆與常情不符，是被上訴人抗辯兩造曾經締結上開不動產買賣契約書及其目的係為避稅所用云云，顯即無據。

④綜上所述，如附表所示之四張本票係屬偽造，而被上訴人又不能證明如附表所示之四張本票確係上訴人為償還被上訴人五千二百五十萬元之代墊款所用，而自行或同意由許正信簽發並交付被上訴人，則上訴人主張其對被上訴人不負如附表所示之四張本票之票據暨利息債務，尚非無據。從而，被上訴人以上訴人開立如附表所示之四張本票（金額總計：五千二百五十萬元）為抵銷抗辯，即無理由。

㈢關於被上訴人抵銷抗辯是否成立？即②被上訴人得否依投資事務協議書附件二第一條Ａ項約定，請求上訴人給付一千零三十九萬九千五百六十九元而於上訴人本件請求中抵銷？被上訴人抗辯依投資事務協議書附件二現金收入項Ａ之約定，雙方應於八十八年四月十七日結算應收帳款回收狀況，以為該多退少補平均分配之依據，經其委託會計師查核，訂定協議書時應收未收款僅一億零九百零五萬一千三百三十五元，惟至八十八年六月七日止實際收回金額僅五千九百二十萬零八百六十三元，故上訴人應給付被上訴人該數額與八千萬元差額之半數，即一千零三十九萬九千五百六十九元等語，固據其提出會計師簽證報告為證，但該簽證報告亦被上訴人單方委請會計師製作，上訴人亦否認該簽證報告實質之真正，且被上訴人亦無提出全部收回或未收回應收未收款款項之證明，或委請會計師核算差額之憑證，則被上訴人十八個月內究竟有無收足及收回多少應收未收款，即屬不明，其何以委請會計師計算出應收未收款之實際差額，而據以請求上訴人依約多退少補？此外，被上訴人就此有利於己之事實，亦無其他舉證佐憑，是被上訴人僅以會計師簽證報告為憑，逕而依投資事務協議書附件二現金收入項Ａ之約定，請求上訴人給付一千零三十九萬九千五百六十九元而於上訴人本件請求中抵銷，顯即無據。

㈣關於被上訴人抵銷抗辯是否成立？即③被上訴人能否依投資事務協議書附件二第五條約定，請求上訴人給付二百五十六萬八千八百二十一元而於本件中為抵銷權之行使？被上訴人抗辯：以木豐公司八十六及八十七年二年度營業費用總額與營業收入總額之比例，計算大鵬一村、萬隆國宅、兆如安養中心三工地營業毛利扣除營業費用後之淨損益，三工地合約合計損失五百十三萬七千六百四十二元，依投資事務協議書附件二第五條之約定，兩造應各分攤一半即二百五十六萬八千八百二十一元，亦即上訴人依約尚應給付被上訴人二百五十六萬八千八百二十一元。又寶固公司目前已無支付能力，其給付貨款之支票極有可能跳票而成為呆帳，茲因寶固營造公司要求換票，此部分將俟寶固公司是否再度跳票再予清算，惟此並不影響被上訴人抵銷權之行使等詞。但依投資事務協議書附件二第五條「又客戶寶固大鵬等四工地合約預計八十七年十二月完成，計約八千萬元至一億元，由雙方共同負責之，如有利益應平均分配」，寶固公司之工程、大鵬一村重建工程、文山區萬隆里專案國宅建築工程、兆如老人安養中心新建工程及環南國宅合約等四工地工程合約，亦為兩造合夥事業之一部分，關於上開四工地合約之權利義務由兩造平均行使負擔，並待上開四工地合約完成時，兩造再一併依上開約定作總清算。茲上開四工地之一之寶固公司工程之當事人即寶固公司與木豐公司之法律關係尚未釐清，即寶固公司與木豐公司之間權義並未確定（此為兩造所不爭），則兩造間關於此部分盈虧之計算即屬不明，即上開四工地合約並未全部完成，被上訴人得否逕以請求上訴人給付其他三工地之損失，即非無疑。而其他三工地即大鵬一村重建工程、文山區萬隆里專案國宅建築工程、兆如老人安養中心新建工程及環南國宅合約目前仍有諸多貨款及保留款尚未收取，亦為被上訴人所自認，則上開三工地之合約關係亦未完成終結，兩造就此盈虧與否，即屬不明，依上開投資事務協議書之約定，兩造本不得加以結算，被上訴人茲以現況結算，即與上開約定不符，而其以木豐公司八十六及八十七年度二年度營業費用總額與營業收入總額之比例，為木豐公司各合約履行費用與收入之平均值，並以之為計算上開三工地營業費用之基準，亦無所依據，則其依此計算出之上開三工地合約營業毛利扣除營業費用後之淨損益，自亦不可採。從而，被上訴人抗辯其以木豐公司八十六及八十七年二年度營業費用總額與營業收入總額之比例，計算大鵬一村、萬隆國宅、兆如安養中心三工地營業毛利扣除營業費用後之淨損益，三工地合約合計損失五百十三萬七千六百四十二元，洵無足採，被上訴人自不得依投資事務協議書附件二第五條之約定，請求上訴人給付二百五十六萬八千八百二十一元，故當然亦不得以此金額為抵銷抗辯。

四、綜上所述，上訴人得依投資事務協議書上關於Ｄ、未到期票據可能呆帳包括①鐳力一千二百七十七萬七千五百二十六元②寶固營造八百六十萬九千二百八十四元③允建營造四百六十萬零八百五十三元，計二千六百萬七千六百六十三元（如有收回平均分配之）之約定，請求被上訴人給付二張系爭票據款項之二分之一即一百十七萬零八百四十四元。又被上訴人以上訴人開立如附表所示之四張本票（金額總計：五千二百五十萬元）為抵銷抗辯，及依投資事務協議書附件二現金收入項Ａ之約定，請求上訴人給付一千零三十九萬九千五百六十九元、依投資事務協議書附件二第五條之約定，請求上訴人給付二百五十六萬八千八百二十一元，而均於上訴人本件請求中抵銷，皆無理由。從而，上訴人依投資事務協議書約定之法律關係，請求被上訴人給付一百十七萬零八百四十四元，及依民法第二百二十九條第二、三項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、同法第二百三十三條第一向前段「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」之規定，請求自催告期限屆滿翌日（即八十七年十二月十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法即屬違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證經本院審酌後，均與本件判決結果不生影響，爰不予論列批駁。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭