臺灣高等法院九十二年度家上字第三九二號

台灣高等法院民事判決　九十二年度家上字第三九二號

上訴人

乙○○

被上訴人

張素貞

訴訟代理人

蔡志雄律師

右當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月四日臺灣台北地方法院

九十二年度婚字第一二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年七月十四日言詞

辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造為夫妻，被上訴人每週至少四、五次在外通宵打麻將，平日不操持家務，常因細故暴怒，辱罵、譏諷或詛咒伊及伊之父母、兄嫂，且被上訴人以伊之家人所有不動產抵押借款供其姐姐使用，卻由伊代償，再被上訴人經常打電話至伊之工作場所加以騷擾，誣陷上訴人與同事莊智惠有婚外情而跟蹤、帶人毆打莊智惠，並誤導兩造之女兒，又被上訴人於民國（下同）九十一年七月二十八日無故不履行同居義務，為此依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款、第五款、第二項等規定，請求判決兩造離婚等語。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡請准兩造離婚。

二、被上訴人否認有上開行為，並抗辯係上訴人之母親要求伊遷出，上訴人復不提供同居處所，伊始無法與上訴人同居等語，聲明求為駁回上訴。

三、查上訴人主張：兩造於七十二年六月五日結婚，育有長女黃聖斐（七十三年二月二十二日生）、次女黃聖儒（八十二年十月二十六日生），於七十七、八年間同八號四樓，與伊之父母、兄嫂同居，嗣被上訴人於九十一年七月二十八日離家迄今等語，業據上訴人提出爭執，堪信為真正。

四、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。次按夫妻之一方無不能同居之正當理由，卻拒絕與他方同居，始構成民法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方之離婚事由。又最高法院四十九年台上字第一二五一號判例闡示：「夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當」。查被上訴人於九十一年七月二十八日搬離兩造同居地，雖有不履行夫妻同居義務之客觀事實，但被上訴人抗辯：伊係遭上訴人辱罵及驅離，並應上訴人之母親要求而遷出，伊委託律師於同年月三十日發函請求上訴人另行提供同居住所，但上訴人委託律師於同年八月十二日回覆指責伊無故離家，伊再委請律師於同年八月二十日發函請求上訴人本於真相共謀協商等語，有以下事證為憑：

㈠被上訴人提出兩造及上訴人之母親黃葉碧雲於九十一年七月四日之對話錄音帶及譯文，顯示上訴人對被上訴人揚言「不離婚沒關係，那分居嘛！分居啊！」、「你現在是要怎樣？還要死賴，還是怎樣？」、「我現在看到你就倒彈，可以嗎？」、「你現在是逼我揍你，還是怎樣，還是怎樣，我不會揍你，你放心啦，這是我家，我不准你住這裡，可以嗎？夠清楚了嗎？」，被上訴人雖一再表示「我一定要跟你住在一起就對了」、「我不離婚」、「分居你要提供我住的場所」，但上訴人以「屁話」、「你這樣有屁用啊？真的丟臉，幹！」、「你幹咧！你這種人真的很賤咧！」、「幹你娘，沒看過這麼不要臉的。」、「幹！你這個人真的很不要臉哩！」羞辱被上訴人；黃葉碧雲則對兩造表示「你們大家沒那個三天兩天就反，三天兩天就反，在我面前，你們一起搬出去，通通搬出去，我又不是只趕你（指被上訴人），通通搬出去，一定要搬出去。」、「我不管你（指被上訴人）啦！反正房子是我的，不讓人家住就是不讓人家住，看你叫誰來說也是這樣，我不要讓人家住就是不讓人家住。」（原審卷第二十八至三十三頁）。經法務部調查局鑑定，作成調科參字第０九二００一二九五八０號鑑定通知書，載明：「送鑑錄音帶內譯文部分疑似乙○○、甲○○及黃葉碧雲聲音皆與其本人聲音音質相同，未發現有剪接情形」（原審卷第九十三頁）。

㈡上訴人雖提出最高法院八十七年台上字第四０二五號刑事判決，指摘上開錄音帶無證據能力（原審卷第四十六頁）。但查刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序非必然採用之，有關違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。本件被上訴人竊錄上訴人及黃葉碧雲非公開之談話，雖有違反刑法第三百十五條之一第二款及構成民法第一百九十五條第一項侵害其二人隱私之虞，而可認為非法取得證據。然此錄音內容涉及兩造婚姻狀態，被上訴人提出該證據，致上訴人及黃葉碧雲人格權受侵害之程度難謂重大。再考量被上訴人別居之緣由發生於兩造日常生活之中，難以書面為證，則被上訴人竊錄兩造與同居親友間非公開之談話，始能完整呈現該緣由，於被上訴人自有重大舉證利益。本院權衡被上訴人與上訴人、黃葉碧雲之利益後，認應准許被上訴人於本訴利用該錄音內容證明其有別居之正當理由。

㈢上訴人提出律師函為證（原審卷第三十四、三十五頁）。並有上訴人提出之律師函可資佐證（原審卷第九頁）。

㈣證人黃葉碧雲證稱：「（問：被上訴人離家原因？）我不知道，剛開始沒有人趕她，她高興回來就回來，高興出去就出去，後來他們常常吵架，我受不了，我說你們都搬出去，所以被上訴人在七月二十八日離開家，上訴人沒有能力搬出去」（原審卷第一一九頁）

㈤證人黃聖斐證稱：「爸爸媽媽吵架有說過要離婚，爸爸先說的．．有聽過爸爸要媽媽搬走，媽媽本來不想搬，奶奶跟爸爸要媽媽搬走，媽媽才搬走的，爸爸是沒有很明確的講，奶奶說吵得這樣厲害，全部都搬走好了，但是你想，爸爸怎有可能搬走。」（原審卷第二二一、二二二頁）足徵被上訴人係遭上訴人及上訴人之母親驅離而別居，被上訴人未履行夫妻同居義務，難謂無正當理由；再者，被上訴人一再要求上訴人協議其他同居住所，以利其履行同居義務，可見被上訴人並無拒絕同居之主觀情事。揆諸前揭規定及判例意旨，上訴人主張其遭被上訴人惡意遺棄云云，顯無可採。上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求判決離婚，為無理由，不應准許。

五、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，或夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，致不堪為共同生活者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款分別定有明文。所謂不堪同居之虐待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，最高法院二十三年上字第六七八號判例可資參照。查：

㈠證人黃葉碧雲證稱：「兩造．．從結婚沒多久就吵吵鬧鬧．．原因是被上訴人愛賭博，等到半夜幫她開門．．被上訴人常常罵我．．說我會歪嘴，對我大小聲，口氣不好．．上訴人有勸她，但她說誰叫他那麼倒楣娶到我姓張的．．被上訴人對我先生同樣大小聲．．被上訴人吵著上訴人要離婚，要上訴人蓋章離婚，等上訴人要蓋章的時候，被上訴人又不離婚了．．被上訴人一大堆債務給上訴人在拖。．．被上訴人白天七、八點去上班，晚上回來她要出去就出去，回來的時候有時候半夜二、三點或是天快亮才回來，一個禮拜二、三天半夜二、三點回來，假日都不在家，實施週休二日之後，被上訴人在禮拜五晚上就沒有回來。（問：你和你先生有沒有和被上訴人吵架？）沒有，被上訴人結婚二十年從未拿過掃帚。」（原審卷第一一八至一二０頁）。

㈡證人黃曼青證稱：「我是上訴人的哥哥，與兩造及父母同居。兩造最近幾年不好，就我所知是兩造的債務及被上訴人對我父母的態度，及被上訴人賭博，所以才感情不好，常常吵架，我有看過一次他們拉扯。被上訴人對我父母的態度最近幾年才不好，被上訴人對父母講話很大聲、很衝．．說我父母會掉下巴．．上訴人有勸過她，她說誰叫上訴人娶到她姓張的。被上訴人有煮過三餐，很少做家事。被上訴人白天上班，晚上一個禮拜有二、三次三更半夜才回來，假日有帶小孩出去，平常不會。我有幫被上訴人三更半夜開過門，偶而，她有鑰匙，她有時會打電話回來叫我們不要鎖門，她要晚一點回來」（原審卷第一二一至一二三頁）。

㈢證人黃來發證稱：「我是上訴人的父親。十七、八年前兩造從美國回來之後，經過幾年之後，兩造就常常吵架。被上訴人有和我太太吵過架，我聽我太太說有吵過一次，我沒有親耳聽到，我太太說被上訴人罵我太太．．被上訴人對我不太客氣，有次她晚回家，我問她怎麼那麼晚，被上訴人說她加班不行啊．．被上訴人對我講話不客氣有好幾次，我警告過之後，被上訴人有收斂一點。．．被上訴人回家之後就把房門鎖起來，大約九點她又跑出去，有時候我晚上十一點看完新聞，被上訴人都還沒有回家，這種情形每星期有二、三次．．（問：被上訴人為何離家？）因為被上訴人常常賭博，夫妻兩人常常吵架。．．我勸他們互相忍耐，被上訴人大聲說她辦不到。（問：如何知道被上訴人賭博？）有次聽被上訴人說她市場的人她都認識，她那麼晚出去不是去賭博是做什麼，但我沒有親眼看到。．．被上訴人煮飯只煮她們母女四個人吃，我們夫妻是憑福氣才吃得到飯」（原審卷第一三四至一三六頁）。

㈣證人蔡秀蕊證稱：「我是上訴人的嫂嫂。兩造最近三、四年常吵架，主要原因是被上訴人喜歡打牌，有債務，有時候聊天的時候，被上訴人有講。被上訴人跟公公、婆婆講話的口氣比較衝．．我下班很晚了大約八、九點，我都沒有看到被上訴人，我睡覺的時候已經十一、二點，都沒有看到被上訴人．．我都沒有看過被上訴人做家事，晚餐有時候被上訴人煮，因為有時候我下班回家有看到桌上有菜，我就知道晚餐被上訴人有煮飯．．被上訴人回家比較早，所以她有時候會煮，但是一個禮拜煮幾次晚餐，我就不知道。被上訴人假日都不在家。」（原審卷第

一三七、一三八頁）

㈤證人黃聖斐證稱：「爸媽感情還不錯。沒有看過媽媽對爺爺、奶奶態度不好。媽媽沒有很愛打麻將，我有看過媽媽打麻將。我跟媽媽說爸爸有女人，因為我看電子郵件，發現有一個女子跟爸爸的對話很曖昧，我只記得有一句話說你們家的妹妹不會來看電腦，那個妹妹就是指我．．那是二、三年前的事情，我叫媽媽來看，從此之後，爸爸和媽媽就吵架了。．．媽媽有做家事，煮三餐給我們吃。禮拜五晚上或禮拜六早上媽媽帶妹妹去外婆家，以前爸爸都會跟著去外婆家，最近二年爸爸沒有跟著去。媽媽沒有三更半夜才回來。．．爸爸媽媽吵架有說過要離婚，爸爸先說的。」（原審卷第二一九至二二二頁）

㈥證人黃聖儒證稱：「（問：爸媽感情如何？）（搖頭）；（問：是否看過兩造吵架？）（點頭）；（問：是否看過媽媽對祖父母大聲講話？）（搖頭）；（問：媽媽是否愛打麻將？）（搖頭）。（問：媽媽是否告訴你爸爸有女人？）（搖頭）；（問：父母離婚，要與誰住？）媽媽。（問：媽媽是否做家事？煮飯給你吃？）有，常常。每個禮拜五晚上媽媽帶我去外婆家。（問：媽媽是否三更半夜回家？）沒有。」（原審卷第二二二、二二三頁）

㈦證人陳翠雯證稱：「我跟上訴人是同事。被上訴人打到公司給我，今年有接到一、二次，去年也是一、二次，問上訴人到公司了沒有．．我不認為這是騷擾．．被上訴人沒有要求監視上訴人的行動。」（原審卷第一六三頁）

㈧證人蔡榮建證稱：「我是上訴人的老闆，我有時候會接到被上訴人打給我的電話，今年有一次，去年大概有二次，電話內容大部分是訴苦．．大概是被上訴人受到上訴人的委屈．．不會因而影響我對上訴人的觀感，因為上訴人在公司是很重要的經理，公司和家裡是兩回事．．被上訴人有說要我注意上訴人工作上的行為，注意上訴人工作的行為本來就是我的責任。我和兩造都是很熟的朋友，我不認為是騷擾。被上訴人沒有要我將上訴人調職或是解雇，沒有說要帶人到公司滋事。」（原審卷第一六五、一六六頁）

㈨前開兩造及黃葉碧雲之對話錄音內容顯示被上訴人問上訴人無法跟其生活的理由，上訴人表示「我就是沒有辦法跟你生活就對了，哪有理由，我看你煩這樣可以吧」（原審卷第三十頁）

㈩被上訴人提出其與蔡秀蕊之對話錄音帶及譯文，蔡秀蕊表示被上訴人與家人相安無事，並無怒目相向情事（原審卷第一五０至一五六頁）。此錄音內容涉及兩造婚姻狀態，被上訴人提出該證據，致蔡秀蕊人格權受侵害之程度難謂重大。再考量被上訴人與家人相處之狀況，難有書面為證。蔡秀蕊又為上訴人之兄嫂，與上訴人住在同址，上訴人聲請其出庭作證，其所為有利於上訴人之證言非無偏頗之虞，則被上訴人竊錄其與蔡秀蕊間非公開之談話，始能排除此一疑慮，於被上訴人自有重大舉證利益。本院權衡被上訴人與蔡秀蕊之利益後，認應准許被上訴人於本訴利用該錄音內容證明兩造之婚姻狀況。本院審酌及比對、分析上開各證據，認定如後：

⒈證人黃葉碧雲、黃來發雖稱被上訴人未做過家事，證人黃來發並稱被上訴人未曾煮飯。但證人黃曼青證稱被上訴人煮過三餐，很少做家事；證人蔡秀蕊證稱被上訴人有時煮晚餐；證人黃聖斐、黃聖儒均證稱被上訴人有做家事及煮三餐。且黃聖儒僅十歲左右，欠缺自理生活之能力，如被上訴人未盡親職照顧之責（包括處理家務、準備餐點），必然迫使其他家人代為照顧，但上訴人未曾指摘被上訴人不照顧黃聖儒，上訴人於上開對話錄音中亦未指責被上訴人不料理家務。堪認證人黃葉碧雲、黃來發此部分證言與事實不符，難以採信。

⒉證人黃葉碧雲、黃來發、黃曼青、蔡秀蕊所述被上訴人有賭博惡習乙節，均非親自見聞，而屬臆測之詞。上訴人於本院九十三年三月十九日準備程序亦坦承被上訴人未積欠賭債（本院卷第二十五頁）。是上訴人主張被上訴人經常打麻將賭博云云，不足憑採。

⒊上訴人主張被上訴人以上訴人家人名下之不動產抵押借款，供其姐姐使用，由上訴人代償等語，為被上訴人否認，辯稱係兩造借款投資做生意失敗，欠一百多萬元，由兩造共同清償債務等語。經查，被上訴人如非經過上訴人及其家人同意，豈可能辦理抵押借款，上訴人指稱被上訴人不當舉債，顯無可採。且被上訴人無法清償債務，而由上訴人代償，屬夫妻間單純財務問題，尚難以被上訴人負有債務，謂已對上訴人構成不堪同居之虐待。

⒋證人黃葉碧雲證稱被上訴人早上七、八點要上班，則證人黃葉碧雲、黃來發、黃曼青證述被上訴人一週有二、三天夜遊至三更半夜始返家云云，顯與常情不合，蓋被上訴人年近四十六歲，既要工作，又要兼顧家庭，焉有如此超人體力，玩樂至半夜始返家，接著又於早上七、八點去上班？再查，證人蔡秀蕊雖與被上訴人不同，則其二人未時常碰面，並非異常，自難以蔡秀蕊於晚上未看到被上訴人，即認被上訴人通宵在外。況被上訴人如有通宵在外玩樂情事，當不可能同時照顧黃聖儒之日常起居，而迫使其他家人代為照顧，但上訴人未曾指摘被上訴人不照顧黃聖儒。堪認證人黃葉碧雲、黃來發、黃曼青此部分證言與事實不符，難以採信。

⒌被上訴人於週休二日帶女兒回娘家，乃人情之常，且上訴人未提出被上訴人不應回娘家之正當理由，自難執以認為被上訴人之行為不當。

⒍證人黃葉碧雲、黃曼青雖證稱被上訴人常罵上訴人之父母，對上訴人之父母大小聲云云。但證人黃葉碧雲坦承未與被上訴人吵過架。證人黃來發證述其未親自見聞，僅一次由證人黃葉碧雲轉述得知，且被上訴人偶有口氣較衝情形，經證人黃來發告誡，業已改善。證人黃聖斐、黃聖儒亦證述被上訴人未對祖父母大聲或態度不好。另蔡秀蕊於上開對話錄音中表示被上訴人未對家人惡言相向，與家人相安無事。是證人黃葉碧雲、黃曼青乃誇大其詞，難以憑信。堪認被上訴人僅偶因不注意應答禮節，口頭上頂撞上訴人之父母，尚無虐待上訴人之父母情事。

⒎上訴人坦承其與同事在網路上聊天，為被上訴人發現後即停止聯絡。且證人黃聖斐證稱其因看到上訴人與其他女人之電子郵件，認為二者關係曖昧而告知被上訴人，並非被上訴人懷疑上訴人有婚外情，進而灌輸黃聖斐對上訴人產生敵對意識。是上訴人主張被上訴人破壞其與女兒之親子關係云云，委無可取。

⒏證人陳翠雯、蔡榮健均證稱被上訴人無騷擾被上訴人及其同事，及妨礙被上訴人工作之行為。上訴人復未舉證以實說，其此部分主張為不可採。綜上所述，上訴人主張被上訴人對其實施不堪同居之虐待，或對於其父母為虐待，均不可採。上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款規定請求判決離婚，為無理由，不應准許。

六、按民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」。是夫妻對於難以維持婚姻之重大事由均可歸責時，應比較衡量雙方之有責程度，責任較輕之一方，始得向責任較重之他方請求離婚，以符立法目的。至判斷婚姻有難以維持之重大事由，應綜合斟酌婚姻之真締、通常生活經驗、夫妻維持婚姻關係之主觀意願，及客觀相處狀況等一切情狀，已喪失夫妻共同生活之基礎以為斷。查被上訴人並無惡意遺棄上訴人，及虐待上訴人或其父母之事實，已如前述。再證人黃聖斐證述於被上訴人得知上訴人與其他女子間有曖昧往來後，兩造關係始陷入緊張狀態等語，證人黃曼青、黃來發、蔡秀蕊亦證稱兩造於近二、三年來經常吵架，顯見兩造間關係惡化，肇因於上訴人與其他女子間之不當交往關係。再查，上訴人之母親黃葉碧雲拒絕兩造居住在其所有房屋，導致兩造分對策，上訴人本應與被上訴人協商解決之道，但上訴人不此之圖，對別居之上訴人及女兒未加聞問，造成分居之假象，實屬非是。至被上訴人之債務雖由上訴人代償，但此為單純財務問題，尚難認為兩造之婚姻因此債務存在而無法維持。又被上訴人竊錄兩造之對話，目的在保存證據，以免上訴人捏造事實，達成離婚之目的，是難謂被上訴人之行為係破壞夫妻間互信基礎。故上訴人對於兩造婚姻產生破綻，可歸責程度較高，其依民法第一千零五十二條第二項規定請求判決離婚，亦無理由，不應准許。

七、綜上所述，上訴人請求判決離婚，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。