臺灣高等法院九十三年度上易字第三三九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第三三九號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

林志豪律師

複代理人

謝其演律師

被上訴人

甲○○

　　兼訴訟代理

　　人　　　　　乙○○

當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二日臺灣臺北地方法

院九十二年度訴字第五四五一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十七日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：訴外人鉑鈾科技股份有限公司（下稱鉑鈾公司）於民國九十二年一月三十日以被上訴人為保證人向上訴人借款新台幣（下同）七十萬元，依民法第七百四十八條規定，被上訴人等係保證同一債務，自應連帶負保證之責。而本件借貸契約所涉系爭二紙借據書面文字雖皆書寫為「…商請丙○○先生『向其友人』調借新台幣…」，然由於上訴人對外向友人尋求借貸時，上訴人礙於顏面，難以向他人開口借貸，最後上訴人只好自掏腰包，提供自有的七十萬元借予鉑鈾公司，故上訴人為系爭借貸契約之貸與人，並非向上訴人之友人所借貸。且系爭借據上並記載「質借標的物：專利所有權（股東提供擔保）中華民國新型專利（聽診器之改良結構）第一七三二九三號」等等，依該約定，鉑鈾公司應提出上開專利所有權供擔保系爭借貸契約，惟實際上鉑鈾公司及其股東，根本未履行約定，提出上開專利所有權供擔保系爭借貸契約，換言之，即系爭借貸契約並無任何物之擔保，否則上訴人之任何友人與鉑鈾公司皆無任何淵源，系爭借貸契約若無任何物之擔保，上訴人之友人為何願意無端借予鉑鈾公司七十萬元？又鉑鈾公司之對外資金調度統籌，向由鉑鈾公司董事會事先概括授權上訴人獨立為之，此並有鉑鈾公司之「組織架構圖」可稽，依該架構圖第四條第一款規定：「董事長：訂定公司營運方針及『公司資金調度統籌』」，且該表並已於九十年三月十三日經鉑鈾公司股東會審核決議通過，可知鉑鈾公司董事會及董事會已事先概括授權上訴人得以董事長身分全權對外進行公司資金調度之統籌。況且，鉑鈾公司除擔任董事長之上訴人外，所有董事及監察人平常並未參與公司運作，亦不瞭解公司運作情形，從而上訴人本有經鉑鈾公司董事會事先概括授權得獨立對外進行資金統籌調度之權限，否則上訴人豈能未經董事會事前決議即自行提供自有資金借與公司？被上訴人二人又何以願意在明知董事會並未特別事先開會決議之情況下，仍願意擔任系爭借貸契約之保證人？退步言之，縱認鉑鈾公司董事會未事先概括授權上訴人與自己簽訂系爭借貸契約，事後又未經董事會追認，且未經監察人合法代理致不生效力，然而被上訴人卻仍願為保證，依民法第七百四十三條規定，保證仍屬有效被上訴人二人就系爭借貸契約之履行仍應負連帶保證責任。又鉑鈾公司於九十二年八月間，因債務未清償他人已被原法院民事執行處以九十二年度執字第三一二六七號強制執行，其全部資產共計十四萬四千六百六十五元，仍不足清償其債務，故知鉑鈾公司所餘資產顯不足償還積欠上訴人之七十萬元借款，從而被上訴人等二人自不得主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，爰依兩造保證契約之約定，請求判命被上訴人應連帶給付上訴人七十萬元及自九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。上開請求，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人七十萬元及自九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：本件借貸契約係鉑鈾公司向上訴人之友人借貸二十萬元及五十萬元，因此本件借貸契約之債權人即為上訴人之友人，並非上訴人。而本件借貸契約之主債務人既係鉑鈾公司，被上訴人甲○○縱於九十二年八月二十日經董事會改選為鉑鈾公司董事長，惟甲○○亦僅是鉑鈾公司之法定代理人，並不等於就是鉑鈾公司，故甲○○就該借貸契約仍屬保證人之身分，不會轉變成主債務人之身分。另鉑鈾公司於九十二年一月三十日借貸契約成立時，有董事即上訴人、被上訴人甲○○、訴外人邵子娥及陳建良等四人，而鉑鈾公司向上訴人借貸之事，事前並未依公司法第二百零四條之規定召集董事會決議，事後亦未依同一規定召集董事會追認，該借貸關係對鉑鈾公司自不發生效力，系爭借貸關係既不發生效力，依民法第七百四十一條規定其所從屬之保證契約亦隨之失效。另系爭借貸契約訂立時，鉑鈾公司監察人當時人在英國，係不為或不能行使職權，而身為鉑鈾公司董事長之上訴人又代理鉑鈾公司與他人為借貸行為，因此上訴人應依公司法第二百二十七條及第二百零八條之一第一項規定，聲請法院選任臨時管理人代行監察人之職權，以避免雙方代理之情事，而上訴人竟謂鉑鈾公司董事會當時並無因董事死亡、辭職或當然解任致無法召開等情事，不符公司法第二百零八條之一所定要件云云，顯與事實不符。且被上訴人為保證時，既不知悉本件借貸契約未經董事會決議，上訴人無代表公司對外借貸權限之情事，則被上訴人顯無獨立負債之意思，因此，本件自無民法第七百四十三條規定之適用。再者，本件借貸債權利質權之擔保，則系爭借貸債權既兼設有物之擔保與人之擔保，而擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限賣任，人之保證，保證人則以其全部財產，負無限責任，因此保證人所負責任既較重，基於公平起見，實應以物之擔保責任優先，故上訴人應先就該權利質權之擔保取償，如仍有不足，始可再向保證人求償等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、按保證債務具從屬性，故主債務為無效時，保證債務亦隨之無效。復按公司法第二百二十三條、第二百二十七條、第二百零一條之一規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人或臨時管理人為公司之代表。是本件爭執要點即為，系爭借款有無因違反公司法第二百二十三條等規定而無效？

㈠查本件上訴人主張鉑鈾公司以被上訴人二人為保證人於九十二年一月三十日向上訴人借款七十萬元之事實，業據提出借據二紙及匯款單一紙為證（見原審偵字卷第三頁），被上訴人就借據及匯款單之真正不爭執，惟以前揭情詞置辯。經查，上訴人主張系爭借據雖載明為鉑鈾公司為推展業務需資金調度，而商請董事長丙○○向其友人調借二十萬元及五十萬元，惟實際乃鉑鈾公司當時之負責人即上訴人自己匯款借予鉑鈾公司乙節，有兩造不爭執真正之借據，滙款單可考。

㈡按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力。最高法院七十四年臺上字第二０一四號著有判例足資參照。再依公司法第二百零八條第三項規定，股份有限公司係以董事長為代表人，惟於董事為自己或他人與公司有交涉時，為避免利益衝突，公司法第二百二十三條特別規定此時應由監察人或臨時管理人為公司之代表。董事長與公司有所交涉時，倘由監察人或臨時管理人以外之人代表公司為之，揆諸前揭判例意旨，即屬無權代表，應類推無權代理，非經公司追認，其交涉行為對公司不生效力。查依上訴人主張系爭借貸關係係於其擔任鉑鈾公司董事長期間，由其代表公司與自己簽立，顯然違背公司法第二百二十三條之規定，應類推無權代理之規定，即其借貸關係應屬效力未定。嗣後既未經公司依法追認，即確定不生效力而無效。

㈢次按「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之」公司法第二百零二條定有明文，公司向外借貸之事項非屬公司法第一百八十五條第一項各款之行為，固無庸經代表之發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，換言之，公司向外借貸之事項得由董事會決議行之，本件鉑鈾公司於九十二年一月三十日借貸契約成立時有董事即上訴人及被上訴人甲○○及訴外人邵子娥、陳建良四名，向上訴人借貸乙事，事前並未依公司法第二百零四條之規定召集董事會決議，事後亦未依同一規定召集董事會追認，業據上訴人自陳在卷（見原審卷第七十五頁、七十六頁言詞辯論筆錄），是則系爭借貸關係事前未經董事會之決議，事後又未經董事會之決議追認，其借貸關係對鉑鈾公司自不發生效力，退而言之，上訴人主張其事前已獲董事會概括授權得對外調度資金，縱屬可採，此為內部程序，惟尚難據此可違反公司法第二百二十三條等強制規定而為公司對外合法之代理，其與公司間之借貸仍不生效力，事後未經追認，自屬確定無效。借貸關係既確定不發生效力，依民法第七百四十一條，其所從屬之保證契約亦隨之失效。又被上訴人為保證時，上訴人為公司合法董事長，借據又記載錢是向其友人商借，關係不單純，難認被上訴人知悉借貸無效，而為保證，自無民法第七百四十三條規定之適用，難認保證有效。

四、從而，上訴人依保證之法則，求為判命被上訴人連帶給付七十萬元本息，即有未合，原審判決上訴人敗訴，尚無違誤，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

五、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第八庭