臺灣高等法院93年度上更㈠字第54號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度上更㈠字第54號

上訴人即附　國揚實業股份有限公司

帶被上訴人

法定代理人

邱福枝

訴訟代理人

張慶帆律師

訴訟代理人

被上訴人即 乙○○

訴訟代理人

甲○○

共同訴訟代理人

張炳煌律師

附帶上訴人　　　　　　　　　　　弄9號2樓

　　　　　　葉至上律師

上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國89年11月29日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第603號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第459條第1項定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）雖於本院審理中陳明願撤回其上訴，惟被上訴人即附帶上訴人乙○○、甲○○（以下稱乙○○等二人)不同意國揚公司撤回上訴，故本件尚不生撤回上訴之效力，合先敘明。

二、國揚公司之法定代理人原為侯西泉，於本院審理中變更為邱福枝，有公司變更登記表在卷為憑（見本院卷第158 頁），其聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。

三、本件乙○○等二人主張：其於民國（下同）87年4月3日與國揚公司簽訂房屋土地買賣預定契約書（下稱系爭買賣契約），共同向國揚公司訂購坐落台北市○○段○○段第67之6、67之12地號「優秀賞」大廈Ａ一棟第7層房屋1戶（完工後門牌號碼為台北市○○路325巷5弄1號7樓）含車位（以下合稱為系爭房地），總價新台幣（下同）2千7百萬元，並已依約繳交價金435萬元。國揚公司依約原應於88年11月5日完工，詎於87年11月間因發生「國揚事件」財務調度困難，致系爭房地興建工程全部停止，而通知延後於89年4月間完工。但乙○○等二人為恐無法受保障，於88年11月23日催告國揚公司於函到3個月內完工及於完工後15日內交付系爭房地，國揚公司未予置理，反於88年12月2日通知乙○○等二人繳款53萬元，旋即於89年1月29日以乙○○等二人遲延付款為由，通知解除系爭買賣契約，並沒收乙○○等二人已付之價金。乙○○等二人又於89年2月9日催告國揚公司限期完工，逾期即解除契約，迄89年2月24日期限屆滿，國揚公司猶未完工及交屋，乙○○等二人乃通知解除系爭買賣契約。故依民法第259條規定，乙○○等二人得請求國揚公司返還已受領之價金本息，並依系爭買賣契約第13條第2款約定，請求國揚公司賠償同額違約金。又國揚公司就系爭房地逾期完工，依系爭買賣契約第6條第3款約定，應賠償乙○○等二人遲延金504,600元。又倘認乙○○等二人不能解除系爭買賣契約，國揚公司沒收已付價金全部作為違約金，顯屬過高，應予酌減，就酌減後餘額，乙○○等二人亦得依不當得利及回復原狀規定請求國揚公司返還，爰請求判命國揚公司應給付乙○○等二人各4,602,300元及按原判決附表（下稱附表）所示之法定遲延利息等語。原審為乙○○等二人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命國揚公司應給付乙○○等二人各82萬5千元，及均自89年4月6日起算之法定遲延利息，並駁回乙○○等二人其餘請求。國揚公司對其敗訴部分，提起第二審上訴，乙○○等二人則對其敗訴部分提起附帶上訴，經發回前本院將原判決所為命國揚公司給付各超過67萬5千元本息部分廢棄，並駁回乙○○等二人其餘附帶上訴及國揚公司之上訴後，兩造均不服，分別提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院所為判決廢棄，並發回本院審理。乙○○等二人於本院審理中聲明：㈠原判決不利於乙○○等二人部分，於第二項聲明範圍內廢棄。㈡國揚公司應再給付乙○○等二人各1,602,300元，及其中1,120,000元部分自87年3月31日起算，其中482,300元部分自87年5月12日起算，均至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。對於國揚公司之上訴則聲明駁回上訴。（乙○○等二人對於原審駁回其違約金請求部分未提起附帶上訴，故此部分非屬本院審理範圍，附此敘明。）

四、國揚公司則以：其已於89年1月24日完工取得使用執照，乙○○等二人並無不安抗辯權，而乙○○等二人遲延給付價金，業經國揚公司於89年1月29日通知解除系爭買賣契約，乙○○等二人亦無權再為解除契約。又國揚公司依系爭買賣契約約定沒收乙○○等二人已繳價金充作違約金，並無過高情事，故乙○○等二人本件請求為無理由等語，資為抗辯。原審為國揚公司一部勝訴、一部敗訴之判決，國揚公司不服提起上訴，經發回前本院將原判決一部廢棄，國揚公司復提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院判決廢棄，發回本院審理（詳如三、所載），國揚公司於本院審理中聲明：㈠原判決關於命國揚公司給付部分廢棄。㈡廢棄部分，乙○○等二人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對於乙○○等二人之附帶上訴則聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

五、查乙○○等二人主張兩造於87年4月3日簽訂系爭買賣契約，由乙○○等二人向國揚公司買受系爭房地，總價金為2700萬元，乙○○等二人已繳納價金435萬元。嗣國揚公司於89年1月29日以乙○○等二人遲延給付價金為由解除系爭買賣契約，而乙○○等二人亦於88年2月24日以國揚公司遲延完工及交屋為由，通知解除系爭買賣契約等情，為國揚公司所不爭執，並有房屋土地買賣預定買賣契約書、存證信函、統一發票、付款支票等件附卷為證（見原審卷第14至28、43、48、49、229至239頁），堪信為真正。是本件首應審究者為系爭買賣契約是否經國揚公司合法解除？茲析述如下。

六、按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定有明文。

㈠依系爭買賣契約第5條第1款約定：「甲方（即乙○○等二人）應按附件三之一及附件三之二『房地買賣分期付款表』之規定，於接獲乙方（即國揚公司）書面掛號繳款通知單五日內自行向乙方指定之繳款地點或銀行以現金或即期票據如數一次繳清，絕不藉故拖延短欠」（見原審卷第17頁），又依國揚公司所提「房屋買賣分期付款表」所示（見發回前本院卷第167、168頁），乙○○等二人自系爭房地開工起至交屋止，應隨上開付款表所載工程進度繳款，是依上開約定，應認乙○○等二人就系爭房地之買賣價金有先為給付之義務。

㈡乙○○等二人主張國揚公司於87年11月間系爭房屋興建中，因發生「國揚事件」（即報載國揚公司之資產遭其前董事長侯西峰掏空事件）而全部停工之事實，為國揚公司所不爭執，並有剪報（見原審卷第29、30頁，發回前本院卷第119、120頁）等件附卷為證，堪信為真正。又查系爭房地依約應於88年11月5日完工，於87年11月間停工時，已完成7樓底板工程之事實，亦為兩造所不爭執（見原審卷第154-1、187頁）。另國揚公司主張其於87年11月間停工後，於88年5月3日完成「優秀賞」大廈8樓底板工程，同年5月17日完成9樓底板工程，同年5月31日完成10樓底板工程，同年6月14日完成11樓底板工程，同年7月27日完成12樓底板工程，於同年8月10日完成屋頂底板工程，於89年1月24日取得使用執照，並於89年2月29日辦妥建物第一次所有權登記等情，亦據提出建築工程勘驗報告書、使用執照、建物登記謄本等件為證（見原審卷第62至67、76、77、110至117頁），均堪信為真正。

㈢依卷附兩造往來信函所示，乙○○等二人於上開工程停工後，於88年2月12日委任律師發函予國揚公司表示：「主旨：代當事人（即乙○○等二人）函告解除87年4月3日所立『優秀賞』大廈A1棟第柒樓房屋土地買賣預定契約書，並請返還已繳價金新台幣四百三十五萬元並賠償等額之違約金四百三十五萬元。請查照。說明：．．．㈢詎該公司從87年11月起，即停工迄今，逾三個月餘未有建築工作，該公司優秀賞之買受人，且與國揚公司數度開會研商如何保障優秀賞客戶應有權益情事。種種跡象顯示，國揚公司有不能完成興建該大廈情事，本人亦已無信心繼續等待興建及完工過戶情事。㈣依兩造契約第13條第2項約定．．．本人茲依此項約定，解除本人與國揚公司前開買賣契約，並請國揚公司依約返還已繳價金四百三十五萬元並賠償等額之違約金」（見原審卷第31至33頁）。國揚公司即於同年2月24日函覆：「．．．茲『優秀賞』大廈係於87年3月經建築主管機關核准開工，目前已完成七樓底板之工程，本公司雖於87年11月起因財務問題而暫停施工，惟尚未逾前開完工期限，本公司亦未表明不再繼續建造．．．並不符合契約第13條第2項之解約條件，亦即渠等對本公司之解除契約行為應屬無效，不生解約效力」（見原審卷第34、35頁）。嗣乙○○等二人於88年10月14日函請國揚公司說明「優秀賞」大廈合約約定完工日期及預定完工日期（見原審卷第36頁），國揚公司即於同年11月11日函復：該大廈之施工進度完全在自救會掌控中，預計於89年4月底前完工交屋。乙○○等二人復於同年11月23日催告國揚公司於文到3個月內完工，並於完工後15日內交付系爭房屋及車位（見原審卷第39、40頁）。嗣國揚公司先後於88年12月2日、22日通知乙○○等二人繳交第10期至14期款（即8樓底板至屋頂板部分價款）（見原審卷第68、69頁），並於89年1月17日催告乙○○等二人應於文到5日內繳款，逾期即解約（見原審卷第70、72頁），而乙○○等二人乃於88年12月8日函覆：「貴公司於87年11月起因財務問題即暫停『優秀賞』之施工。爾後近年來一直未告知『優秀賞』善後處理情形．．．現忽然接獲貴公司來函，要求繳交期款，深感疑慮。又來函稱擬將所繳期款存入華南銀行控管專戶，以臻專款專用，而該方案之原委，詳細內容及對本人之保障等則隻字未提，故在貴公司釐清上述疑慮之前，歉難如期繳交期款。本人將俟貴公司提出具體事證釐清上述疑慮後，繳交期款」（見原審卷第42頁）。其後，國揚公司即於89年1 月29日以乙○○等二人未依通知期限繳納價金為由，通知解除系爭買賣契約（見原審卷第73、74頁），乙○○等二人亦於89年2月9日主張民法第265條之不安抗辯權，並催告國揚公司依上開88年11月23日催告函所定期限完工（見原審卷第44至46頁），復於89年3月1日以國揚公司逾期未完工為由，通知解除系爭買賣契約（見原審卷第48、49頁）。

㈣乙○○等二人先則主張以上開88年12月8日函主張不安抗辯權（見原審卷第98、192、193頁），嗣又改稱於上開88 年2月12日函即已主張不安抗辯權等語（見原審卷第103頁）。經查：

⑴依乙○○等二人上開88年2月12日函所載內容，實為解除系爭買賣契約之意思表示，並無行使不安抗辯權之意，是尚難據以認定乙○○等二人係以此函行使不安抗辯權。

⑵依乙○○等二人上開88年12月8日函所載，彼等係要求國揚公司說明停工後施工情形及所稱將客戶所繳期款存入華南銀行控管專戶專款專用方案原委，亦未表示行使不安抗辯權。又「優秀賞」大廈雖自87年11月間停工一段時間，惟依上述施工情形，國揚公司於88年5月3日即完成8樓底板工程，可見國揚公司至遲於88年4月間即已復工，並繼續施工，迄至89年1月24日已全部完工，並取得使用執照，是依乙○○等二人所提88年度台灣證券交易所上市公司財務資料簡報所載（見原審卷第212、213頁），國揚公司於該年度固仍呈虧損狀態，惟依上開施工情形，「優秀賞」大廈迄至88年12月8日止，至少已完成屋頂底板工程，幾達全部完工可請領使用執照之程度。參以國揚公司與「優秀賞」大廈承購戶所成立之自救會，自87年12月間起迄至88年12月間止，曾多次就如何保障「優秀賞」客戶權益之議題進行會商，會中國揚公司除向客戶簡報施工進度外，並就多項有關客戶權義內容達成協議，此有會議記錄在卷可稽（見原審卷第171至182頁），堪認國揚公司於88年4月間復工後即致力依其與「優秀賞」大廈承購戶所訂契約履行。是縱認國揚公司於88年12月底之財產確實顯形減少情事，而乙○○等二人亦有以上開88年12月8日函行使不安抗辯權之意思，然依上開情節，尚難認國揚公司於88年12月8日時就系爭房地有難為對待給付之虞，而不符上開得主張不安抗辯權之要件。乙○○等二人雖主張國揚公司從未告知系爭房地工程進度等語，惟查，國揚公司於88年11月11日即應乙○○等二人88年10月14日函之要求，函復「優秀賞」大廈之施工進度已在自救會掌控中，預計於89 年4月底前完工交屋等情，該函並於翌日送達乙○○等二人，此有該函及掛號郵件收件回執在卷為憑（見原審卷第37、38、61頁），且依國揚公司88年12月2日、22日之繳款通知，亦可得知該大廈於通知繳款時已完成8樓底板至屋頂板工程，且乙○○等二人為了解該大廈施工情形，亦得隨時至現場查看，是乙○○等二人此部分之主張，尚不足採，其據此主張得行使不安抗辯權云云，亦不足取。

⑶乙○○等二人固於89年2月9日函明示行使不安抗辯權之意思，惟「優秀賞」大廈已於89年1月24日取得使用執照，故斯時國揚公司顯無難為對待給付之虞，是乙○○等二人此時對國揚公司行使不安抗辯權，於法亦有未合。

㈤依上所述，乙○○等二人主張其已依法行使不安抗辯權，就系爭房地價金之給付不負遲延責任云云，尚有未合，而不足取。

七、乙○○等二人雖又主張國揚公司於89年1月29日解除系爭買賣契約之前，即於88年11月5日將系爭土地出賣予第三人中華建築經理股份有限公司（下稱中華建築經理公司），復於89年2月29日將系爭房屋登記為中華建築經理公司所有，已陷於給付不能，而無權再向乙○○等二人催收價款，並據以解除契約等語，並提出建物登記謄本、土地登記謄本為證（見發回前本院卷第121至132頁）。國揚公司不否認有將系爭房地登記為中華建築經理公司所有之事實，惟主張係為加強擔保所為，並無給付不能之情事等語，並提出讓與擔保契約書為證（見發回前本院卷第147至151頁）。經查：

㈠上開讓與擔保契約書係於88年11月4日訂立，其第1條約定：「甲（即國揚公司）、乙（即華南商業銀行復興分行－下稱華南銀行）、丙（即中華建築經理公司）參方為甲方繼續興建之『優秀賞』案（以下簡稱本案）之未完成工程事宜，由乙方續撥工程融資款計新台幣陸仟壹佰壹拾萬元整予甲方繼續施工，以利完工交屋，訂立本讓與擔保契約書」。第2條約定：「甲方同意將本案坐落之土地過戶予乙方指定之第三人丙方．．．並將建築執照起造人名義變更為乙方指定之第三人丙方，以擔保乙方就本案對甲方之一切土地融資、工程融資及周轉金融資計新台幣伍億元（含前條新台幣陸仟壹佰壹拾萬元）」。第3條約定：「㈠甲乙雙方同意以丙方為本讓與擔保契約之乙方代表，即代表乙方為受讓與人，並代為監控工程之進行與融資款項之專款專用，丙方依本契約書所取得之權利義務，其移轉設定、變更等，均依乙方之指示始得辦理。㈡甲方將本案房地過戶予丙方後，甲方仍有銷售本案未售出部分房地之權限。於本案房屋完工並辦妥保存登記予丙方名義後，於現行法令許可範圍內，丙方應經乙方同意將業已出售之房地產權移轉過戶予承購戶，同時向乙方辦理分戶貨款之抵押權設定，以資償還甲方就本案對外方之融資款．．．」，是國揚公司主張系爭房地登記為中華建築經理公司所有，實係基於擔保讓與契約，以加強擔保國揚公司依系爭買賣買契約履行等語，實堪採信。

㈡又依上開約定，國揚公司雖將系爭房地登記為中華建築經理公司所有，惟國揚公司仍有出賣系爭房地之權限，且中華建築經理公司經華南銀行同意，亦負有將房地所有權移轉登記予承買人之義務，況國揚公司於解除系爭買賣契約之後，將系爭房地另行出售予訴外人李文棋，業由中華建築經理公司於89年5月31日依上開約定將系爭房地所有權移轉登記予李文棋，亦有建物登記謄本在卷為憑（見發回前本院卷第222頁），益徵系爭房地於國揚公司解除系爭買賣契約之時雖登記為中華建築經理公司所有，然倘乙○○等二人依約繳納價，國揚公司仍得依上開約定將系爭房地移轉登記予乙○○等二人，而無給付不能之情事。是乙○○等二人徒以國揚公司將系爭房地所有權登記為中華建築經理公司一節，遽認國揚公司已屬給付不能，尚屬無據，而不足採。

八、依系爭買賣契約第5條第2款約定：「依前款規定，如甲方（即乙○○等二人）逾期達五日仍未繳清期款或已繳支票據無法兌現時．．．如逾期一個月及逾使用執照核發後一個月未繳，並經乙方（即國揚公司）以存證信函催繳後五日內仍未繳清，雙方同意依本契約第13條違約條款規定之處理」（見原審卷第17頁）。第13條「契約解除違約條款」則約定：「甲方有下列情事之一者，乙方得解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需費用及稅捐之抵價及損害賠償金和違約，本戶房地由乙方收回。依本約第五條經乙方通知繳付價款或費用如逾期一個月或逾使用執照核發一個月，仍未給付者．．．」（見原審卷第22-1頁）。則依上開約定，應認乙○○等二人於接獲國揚公司繳款通知後逾一個月未繳，或逾使用執照核發一個月未繳，國揚公司即得依上開約定解除系爭買賣契約。經查，系爭房地於88年8月10日前即完成該大廈屋頂底板工程，已於前述，而依系爭買賣契約所附「房屋買賣分期付款表」所示，屋頂底板工程完成時應繳納第14期款（見原審卷第167、168頁）。又查國揚公司於88年12月2日即通知乙○○等二人應於同年月10日前繳交第10期至14期款（即8樓底板至屋頂板部分價款），嗣又於同年月22日再行通知繳款，因乙○○等二人逾期仍未繳款，國揚公司乃於89年1月17日以存證信函催告乙○○等二人應於文到5日內繳款，逾期即解約等情，有繳款通知單、存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（見原審卷第68至72頁），而上開信函均經乙○○等二人收執之事實，亦經乙○○等二人自認在卷（見發回前本院卷第92頁），則國揚公司於88年12月2日通知乙○○等二人繳款逾一個月後以存證信函催告繳款，核與上開約定並無不符，是國揚公司依上開約定解除系爭買賣契約，自無不合。乙○○等二人雖主張國揚公司於88年12月22日通知應於同年月28日前繳交價金，即應於89年1月28日後始得以存證信函催告，並於催告5 日後始取得契約解除權等語。惟查，國揚公司於88年12月2日即已通知繳款，已於前述，雖其於同年月22日再次通知繳款，惟依該通知所載：「本公司於88年12月2日曾發繳款通知單予台端，請於88年12月10日前繳交第10期至第14期房地款，然台端可能公私兩忙至今未繳款，今再特函通知，煩請台端於88年12月28日前依下列期款之合計金額，逕往各銀行匯款」（見原審卷第69頁），僅係重申催繳價金意旨，並未變更國揚公司已於88年12月2日通知繳款之事實，是上開一個月期間之起算，自仍應依該第一次繳款通知為準，故乙○○等二人此部分之主張並不足採。

九、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條固定有明文，惟依此規定得行使損害賠償請求之權利人，應係指合法行使解除權之人而言。查系爭買賣契約業經國揚公司合法解除，已於前述，則縱國揚公司就系爭房地有遲延完工之事實，乙○○等二人亦不得再依系爭買賣契約第6條第3項約定請求國揚公司給付遲延金。況依系爭買賣契約第6條第2項約定：「本大廈建築工程由乙方負責，並自建築主管機關核准開工日起算六百個日曆天內完工。完工日期以主管建築機關核發使用執照之日認定，但若有下列情事者，不在此限。㈠甲方未依約給付各期價款及遲延利息或其他應由甲方負擔之稅規費時．．．」（見原審卷第18頁），而乙○○等二人就系爭房地之第10期至14期款經通知後未依約繳納，已於前述，是依上開約定，國揚公司對乙○○等二人亦不負遲延責任。故乙○○等二人以國揚公司遲延完工為由，請求國揚公司給付遲延金，洵屬無據，不應准許。

十、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年臺上字第19號判例意旨參照）。查系爭買賣契約既經國揚公司合法解除，則國揚公司依系爭買賣契約第13 條約定沒收乙○○等二人所繳價金充作違約金，洵屬有據。惟乙○○等二人主張國揚公司將其已繳價金全數沒收充作違約金，顯有過高情事，則為國揚公司所否認。經查：

㈠按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生生前之原狀；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條第1項、第216條分別定有明文。又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則定之（最高法院55年度台上字第1188號判例意旨參照）。是債權人解除契約時所得請求之損害賠償為回復損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於解除契約後因其他情事發生之損害，自非因債務不履行所生之損害。又所謂所受損害，即債權人現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即債權人因損害事實之發生而妨害新財產之取得，屬於消極的損害（最高法院48年度台上字第1934號判例意旨參照）。經查，國揚公司於解除系爭買賣契約後，業於89年5月18日將系爭房地以總價2500萬元另行出售予第三人李文棋一節，固為兩造所不爭執（見發回前本院卷第210頁），並有買賣契約在卷可稽（見發回前本院卷第197至20-4頁），惟此係於國揚公司合法解除系爭買賣契約後獨立發生之事實，縱其因此受有跌價之損失，揆諸前揭說明，亦非依民法第260條規定所得請求乙○○等二人賠償之範圍。況乙○○等二人所購買者為預售屋，與國揚公司於解除契約後以成屋之現況出售，在房地產市場上之價格本即有別，且房地價格之高低係取決於消費者之購買需求、房屋施工品質、社會整體經濟狀況等因素，與乙○○等二人之債務不履行間尚無相當因果關係，自難以國揚公司原出售予乙○○等二人之價格與其解約後另行出售之差價逕認為係國揚公司因乙○○等二人債務不履行所受之損害。又基於同一理由，國揚公司於解除系爭買賣契約後是否將系爭房地另行出售及出售價額若干，乃係國揚公司合法解除系爭買賣契約後獨立發生之事實，並不影響國揚公司依系爭買賣契約及民法第260條規定得對乙○○等二人行使之損害賠償請求權，是乙○○等二人主張國揚公司已將系爭房地另行出售，已足填補其損害，故國揚公司並無損害，而不得沒收彼等所繳價金云云，亦不足取。

㈡國揚公司主張其將系爭房地委託轉售，約定依總價4%為銷售費用，故國揚公司因此而額外支付100萬元之銷售費用，亦為其所受損害等語，並提出專任委託銷售契約書為證（見發回前本院卷第205至207頁）。惟查，上開契約書充其量僅足證明國揚公司有將系爭房地委託訴外人聯金房屋仲介有限公司銷售之事實，尚不足以證明國揚公司已支付銷售費用予該公司之事實。況國揚公司於興建系爭房地後委託他人銷售，依通常交易情形，就此部分所需支付之費用，已列為國揚公司之成本費用，而為其訂定房地轉售總價時之考量範圍，是國揚公司縱有支出此部分之費用，亦難認係因乙○○等二人不履行系爭買賣契約所受之損失。

㈢國揚公司主張系爭房地之銷售費用率（即銷售費用及管理費）為30%，因乙○○等二人不履行系爭買賣契約，致國揚公司投入總價30%之銷售費用化為烏有，而受有損害等語，並提出87年度同業利潤標準表為證（見原審卷第159頁）。惟查，國揚公司於興建系爭房地後對外銷售所需之相關費用，依通常交易情形，應已列為國揚公司之成本費用，而為訂定系爭房地銷售總價時之考量範圍，是國揚公司此部分費用支出尚難認係因乙○○等二人不履行契約所受之損失。

㈣國揚公司又主張依內政部85年2月16日以（85）內地字第8573654號函公告之「預售屋買賣範本」第22條第2款明定：「買方違反第7條第2款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之20計算之金額」，可見國揚公司本件所沒收之金額並未過高等語，並提出上開預售屋買賣範本為證（見原審卷第127頁）。惟上開預售屋買賣範本所定契約約款，原僅供參考，並無拘束所有不動產買賣雙方之絕對效力，是本件國揚公司沒收之違約金是否過高，尚不能僅憑上開預售屋買賣範本所載為準，仍應視具體情事而為綜合判斷。

㈤按財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，是依通常情形，應可作為契約履行可得預期利益之計算標準。查依財政部公布之87年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「不動產投資興建及租售」部分之淨利率為14%，此有該標準表在卷可按（見原審卷第159頁），是倘國揚公司依原訂契約如期完成系爭房地之興建工程，而乙○○等二人亦依約履行繳款義務，則國揚公司應得獲取乙○○等二人購買系爭房地總價14%之淨利潤。惟查，本件紛爭係肇因於國揚公司於系爭房地施工期間發生「國揚事件」，並因財務困難而停工一段時間，故縱認乙○○等二人依約履行繳款義務，衡情國揚公司就系爭房地之興建與銷售所得獲致之利潤應不及房地總價14%。爰審酌國揚公司所受損害及乙○○等二人若能依約履行，國揚公司可得預期之利益，並參酌社會整體經濟之變動等情狀，認本件違約金以核減為按系爭房地買賣總價10%計算即270萬元（27,000,000×10%＝2,700,000）為相當。又查，國揚公司沒收乙○○等二人已繳價金435萬元充作違約金之事實，已於前述，則經本院核減違約金數額後，國揚公司就所受領165萬元部分（4,350,000－2,700,000＝1,650,000），其給付之原因即不存在，故乙○○等二人自得請求返還。又國揚公司就此返還義務，應自收受本件起訴狀繕本送達翌日起始負遲延責任，是乙○○等二人逾此範圍之遲延利息請求，即屬無據。

十綜上所述，本件乙○○等二人依不當得利之法律關係，各請求國揚公司返還82萬5千元（1,650,000÷2＝825,000），及自起訴狀繕本送達翌日即89年4月6日（參見原審卷第85頁)起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分為國揚公司敗訴之判決，並就上開不應准許部分為乙○○等二人敗訴之判決，並無違誤，國揚公司就其敗訴部分提起上訴，乙○○等二人亦就其敗訴部分（違約金請求部分除外）提起附帶上訴，分別指摘原判決為不當，並均求予廢棄改判，均為無理由，應併予駁回。

十國揚公司聲請訊問證人鄭賴華（即中華建築經理公司協理）以證明讓與擔保契約之簽訂係保障客戶交屋，而無給付不能之事實，經核與本件訴訟結果不生影響，本院認無再予調查之必要，爰不予傳訊，附此敘明。

十據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段判決如主文。

民事第四庭審判長法　官 張劍男

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。