臺灣高等法院93年度重上字第256號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第256號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

李聖隆律師

被上訴人

台北市立忠孝醫院（即台北市立聯合醫院忠孝院區）

法定代理人

丁 ○

被上訴人

戊○○

共同訴訟代理人

林亦書律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年3月17日臺灣士林地方法院91年度重訴字第580號判決提起上訴，經本院於94年11月9日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應連帶給付上訴人乙○○新台幣（下同）580萬元；上訴人丙○○60萬元；上訴人甲○○60萬元，並均自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：

（一）上訴人主張被上訴人戊○○有過失之證據：

１、醫師為病患實施診療時之注意義務有二，一為醫師被期待本其醫學知識應有之醫學判斷（包括疾病治療及併發症防免），二是本於現有之醫療設施、服務、設備做應做之治療及危險防免措施，如違反即構成過失，此觀醫師法第12條之1、醫療法第46條第1項、第58條規定自明。

２、被上訴人戊○○於原審坦承上訴人乙○○因車禍嚴重外傷骨折、皮膚變黑快要壞死、外觀情形嚴重，有可能發生腔室症候群，此為每一位醫師都必需要有的懷疑。惟其竟未注意發生腔室症候群之危險，亦未依被上訴人忠孝醫院於行為時之醫療設備及服務水準，適時做成防免措施，如開刀前作血管攝影及早瞭解脛骨、腓骨動脈有無栓塞、內膜壞死，延誤至90年3 月26日始作血管攝影，隔天再為清創及筋膜切開術已無濟於事。而被上訴人戊○○如自認醫療設施不足，無力防免腔室症候群，應依醫療法第50條第1項規定建議病患儘速轉診，惟其卻未為之；且被上訴人戊○○坦承「並未告訴家屬可能截肢」，亦有違醫療法第46條之知情同意及第58條保護病人權益之告知義務，致上訴人無法依醫療自主權自行轉診。足見被上訴人戊○○之遲誤行為與上訴人乙○○截肢有相當因果關係。

３、90年3 月27日被上訴人戊○○為乙○○作手術前之同意書明確記載因「左小腿腔室症候群皮膚壞死」而實施「肌膜切開清創」，足見乙○○於手術前即已併發腔室症候群，被上訴人戊○○確有遲誤處置。

（二）上訴人就本件損害原因之醫療場域、病歷掌握確有舉證責任之不公平情形，自得主張依民事訴訟法第277條但書減輕舉證責任，始符合公平原則，原法院另案87年度訴字第1521號民事醫療糾紛損害賠償案件即曾將舉證責任轉換，是本件應由被上訴人就其無故意、過失之事實負舉證責任。

（三）本件腔室症候群固非被上訴人戊○○所製造，惟係乙○○可能發生之併發症，該併發症之防免自屬於醫療活動性質上所應使用之方法之一，其應作為（防免）而不作為（遲誤防免）與損害之發生同具原因力，確實該當於民法第191條之3規定之範圍。

（四）被上訴人戊○○僅告知有預後不良情形，及至90年3月27日始告知必須截肢，否認有看到血管攝影。

（五）行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書指出「鄭醫師診斷為左下肢皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷所致，與長庚紀念醫院診斷之因腔室症候群併動脈栓塞，造成左下肢血性壞死並不衝突。」足認醫審會認定長庚醫院有關「腔室症候群併動脈栓塞」之後「造成左下肢缺血性壞死」之診斷為正確。至醫審會鑑定意見表示「此例非單純性腔室症候群所引起的一連串變化，造成左下肢截肢的結果」，惟其意係指此例應該是腔室症候群所致，僅腔室症候群並非唯一原因（即「非單純性」）而已。是乙○○左下肢截肢與被上訴人戊○○應注意能注意，竟不注意腔室症候群之可能發生、已經存在與具體防免之間自有因果關係。故醫審會鑑定書意見「故其處置過程，沒有延誤病人之病情」或「並未有隱瞞或延誤告知之情事」，即無意義。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提行政院衛生署發行「衛生報導」第八卷第二期第28頁、台灣台北地方法院87年度訴字第1521號民事判決、台灣高雄地方法院87年度訴字第2602號民事判決、原法院91年度訴字第1101號民事判決為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）原審調取上訴人乙○○於忠孝醫院及長庚醫院病歷，並命被上訴人戊○○親自到庭，復三度向長庚醫院函詢本件醫療專業重要事項經該院函覆在卷，原審乃綜合審酌後，認被上訴人戊○○無可歸責事由，殊無違背證據法則，上訴人指摘原審違反優勢證據法則，顯有誤解。

（二）上訴人乙○○左小腿截肢原因，肇因於其到院前所受左脛、腓骨粉碎性骨折、合併左小腿皮膚軟組織及血管輾挫性剝離傷，導致脛腓骨動脈栓塞等嚴重傷害，與腔室症候群無涉。而90年3 月27日手術乃行大片壞死皮膚切除，並二度行筋膜切開術，術後診斷再次排除患肢為腔室症候群之懷疑。

（三）被上訴人戊○○於90年3 月23日第一次手術行骨折復位術時，即將患肢之側腔室筋膜切開以利骨折復位，並裝置引流管，將患肢之組織液、血液導出，以減少組織壓力，足證戊○○已就一般骨折可能發生腔室症候群之症狀早有注意，並防免其發生。

（四）被上訴人戊○○為排除患肢是否為腔室症候群之懷疑，始於90年3 月27日第二次手術之同意書載有「腔室症候群」字樣，經術後診斷已排除，並載為前脛骨動脈、腓骨動脈栓塞等，並不生自認事實之效力。

（五）依90年3 月23日第一次手術紀錄所載，被上訴人戊○○雖未告知上訴人患肢必須截肢，惟已明確告知「不良預後」；又90年3 月26日行血管攝影，因仍有側肢循環，經與整型及Ｘ光科主任討論，建議若觀察後仍無效，則行筋膜切開術，若仍無效，則須截肢，並與病患母親即上訴人甲○○充分說明，於病歷上載明「將整個狀況和病人母親說明，如果再行筋膜切開仍無效，可能就是有一大段的血管受損→則要截肢」等語；再90年3 月27日行清創術及筋膜切開術，發現左小腿輾挫剝離傷，血管內膜壞死，導致嚴重血管栓塞損傷，被上訴人戊○○讓病患家屬進入手術室並解釋病情及告知截肢之必要性，足證被上訴人戊○○已克盡診療上各項告知義務，並無疏未告知須截肢之過失，自無違反相關醫療法規及侵害上訴人之醫療自主權。況乙○○左小腿截肢係肇因於其到院前所受左脛、腓骨粉碎性骨折、合併左小腿皮膚軟組織及血管輾挫性剝離傷，導致脛腓骨動脈栓塞，與被上訴人告知須截肢情形，尚無相當因果關係。

參、證據：援用第一審所提證據。

丙、本院依職權函請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）就本件截肢原因、醫療過程之處理方式是否妥適、有無延誤、有無延誤告知截肢事由加以鑑定。

理由

一、被上訴人台北市立忠孝醫院（下稱忠孝醫院，現更名為台北市立聯合醫院忠孝院區）之法定代理人已變更為丁○，並經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人於原審起訴主張：上訴人乙○○（72年3 月18日出生，發生車禍時尚未成年）於90年3月22日下午約5時許，因車禍致左下腿骨骨折，送到忠孝醫院住院，由受僱醫師被上訴人戊○○進行手術，手術後乙○○開刀部位發生膿腫發臭、疼痛血栓、肌肉壞死等情形，經向醫師反應未獲積極、妥善、有效之治療，被上訴人戊○○明知及預見乙○○有發生腔室症候群之危險，竟未預見而有所作為，致延誤治療，亦未告知有截肢之危險性，令上訴人喪失即時另行選擇有能力之醫護人員及場所轉診，導致乙○○截肢的重大傷害。上訴人丙○○、甲○○係乙○○之父母，因此受有精神上痛苦，忠孝醫院係戊○○之僱用人，依法應與戊○○負連帶賠償之責，爰依據侵權行為損害賠償請求權（依據民法第184條第1項、第191條之3、第188條第1項、第195條第1、3項；第184條第2項）及債務不履行損害賠償請求權（依據民法第224條、第227條、第227條之1），請求判決命忠孝醫院及戊○○連帶賠償上訴人乙○○580萬元（精神慰撫金150萬元，減少勞動能力損失391萬4千元，義肢費用38萬6千元），丙○○、甲○○各60萬元（精神慰撫金各50萬元，受讓義肢費用債權各10萬元）及法定遲延利息之損害等語。

三、被上訴人則以：乙○○因車禍受有左側脛骨、腓骨粉碎性骨折，合併左小腿皮膚軟組織、血管輾挫性剝離傷，導致脛、腓骨動脈栓塞，被上訴人戊○○之診斷及醫療處置並無過失，乙○○截肢之原因係因車禍所生「皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷」，非腔室症候群，3 月23日手術後即有告知乙○○之父丙○○病情嚴重，沒講截肢，只說病患預後不良，因為當時血液還有循環，3 月26日作血管攝影，發現動脈內膜栓塞嚴重，即已告訴乙○○之母甲○○有截肢可能，3 月27日因皮膚大片壞死，手術清創，並作一個排除腔室症候群之處理，但依MESS（碾碎性肢體嚴重程度評估）評估，乙○○肢體受傷之嚴重程度已達截肢之地步，是家屬不願意截肢才辦理轉院，並未侵害其醫療自主權，本件醫療過程中，未有任何過失行為或可歸責事由，自難令被上訴人負損害賠償之責等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事實：乙○○因車禍左小腿骨折，於90年3 月22日送至忠孝醫院急診，由被上訴人戊○○主治，3 月23日第一次手術行骨折復位術，於3月26日作血管攝影，3月27日行清創術及筋膜切開術，告知截肢之必要，乙○○於3月29日轉至長庚醫院行截肢手術等事實，已據其提出長庚醫院住院許可紀錄、會診單、截肢手術同意書、截肢麻醉術同意書、手術紀錄單、檢查報告單、忠孝醫院病理檢查報告、90年3 月27日忠孝醫院乙○○手術同意書、90年3月27日手術紀錄影本各1份為証（見原審卷㈠第25、27頁，卷㈡第149-153頁、第146-148頁），並經原審調取乙○○在忠孝醫院及長庚醫院之就診病歷在卷（見原審卷㈠第156-179頁、卷㈡第4-122頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。

五、兩造爭執之要點：

甲、被上訴人戊○○處理乙○○左小腿骨折之醫療過程是否有疏失之處？與乙○○之左腿截肢有無因果關係？

（一）、就被上訴人戊○○之過失責任，上訴人得否主張援用優勢証據而謂其已盡舉証証明之責？上訴人是否可依民事訴訟法第277條但書規定主張舉証責任轉換，由戊○○負舉証証明其並無過失？

（二）、乙○○截肢之原因是否即為腔窒症候群所引起？

（三）、被上訴人戊○○是否應預見腔室症候群之發生，而無預見？

（四）、被上訴人戊○○所作之處置過程是否適當足夠？有無延誤？

（五）、被上訴人戊○○是否有告知乙○○及其家屬有截肢危險之義務，有無妨害病人之醫療自主權之行使？

乙、被上訴人戊○○之行為是否成構民法第184條第2項之侵權行為？

丙、被上訴人戊○○之醫療行為是否構成民法第191之3之侵權行為？

丁、被上訴人忠孝醫院及戊○○，對於乙○○發生截肢之結果，是否應構成民法第227條之債務不履行責任？

六、法院之判斷：

甲、被上訴人戊○○處理乙○○左小腿骨折之醫療過程是否有疏失之處？與乙○○之左腿截肢有無因果關係？

（一）就被上訴人戊○○之過失責任，上訴人得否主張援用優勢証據而謂其已盡舉証証明之責？上訴人得否依民事訴訟法第277條但書規定主張應由戊○○負舉証証明其並無過失？

1、本件上訴人主張被上訴人戊○○明知及預見乙○○有發生「腔室症候群」的危險，竟未預見而有所作為，致延誤治療，亦未告知上訴人有截肢之危險性，令上訴人喪失即時另行選擇有能力之醫護人員及場所轉診，導致乙○○截肢的重大傷害之事實，既遭被上訴人所否認，則依法自應由上訴人對於乙○○遭截肢係因被上訴人戊○○在進行醫療過程中，處理腔室症候群有所延誤所致，負舉証之責。

2、按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」是上訴人主張被上訴人應負債務不履行損害賠償責任或侵權行為損害賠償責任，依上開規定前段所示一般舉證責任法則，上訴人應就其所主張權利之發生要件（例如侵害客體、行為、違法性、可歸責性、因果關係、損害等）負舉證責任。僅法院審酌個案，認為適用一般舉證責任法則之結果，於上訴人為不可期待或顯失公平時，應考慮減輕上訴人之舉證責任。按臨床醫學存在眾多不確定因素，不同病因所表見之症狀無法涇渭分明，潛伏之病因更難以立即診斷，事實上醫師不可能就所有可預見之損害均採取預防、迴避措施，亦不能苛求醫師必須於每一個案排除可能病因後始施以治療，基此醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失，應以其已遵守各種危險事業所定之規則，並於實施危險行為時盡其應有之注意，則對於可視為被容許之危險得免其過失責任（參見最高法院86年台上字第56號判決要旨），據此，就被上訴人戊○○於本件醫療過程中有無克遵其所應遵守之規定，其行為是否與截肢結果有因果關係，即成為被上訴人主張免責之事由。

3、經原審向上訴人闡明本件牽涉專業之醫療糾紛，就乙○○之截肢原因是否確係因戊○○醫師遲延處置腔室症候群所致，有延請專家參審或送請鑑定之必要，上訴人以參審制度未完備，專家之定義未臻明確，不主張送鑑定，亦不請求專家參與審判，僅稱依其所提出之書狀暨病歷資料及醫學文獻等證據資料，以及言詞辯論筆錄記載兩造攻防要點，均屬替代性供述證據即書類證據，法院得依全辯論意旨及當事人聲明之證據，依「優勢證據」法則（即一造提出之證據比他造提出之證據更具優勢或更具說服力）已足認定被上訴人戊○○有過失云云（見原審卷㈡第136、139、140、169頁），然查上訴人並非醫學專家，其所提出之書証僅屬其片面之主張，無客觀之公信力，而單純僅憑病歷資料之記載，對於乙○○發生截肢原因，是否係因被上訴人戊○○之醫療處置有所延誤所致，兩者有無因果關係，戊○○是否有克遵其應遵守之規定，未經立場公正之鑑定機關鑑定，其証明力尚屬不足，依民事訴訟法第288條規定，法院不能依當事人聲明之証據，而得心証，為發現真實認為必要時，得依職權調查証據，故本院將本件醫療過程中兩造所爭執之事項即醫師戊○○之醫療行為是否有不當或延誤送請醫審會鑑定，然此乃本院依職權所為調查，但就舉証責任之分配而言，主張民法第184條第1項之侵權行為損害賠償請求權者，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人主張損害賠償之債，仍應就上開事項負有舉証証明之責。如上訴人無法盡舉証之責，而被上訴人已舉証証明戊○○就醫療過程已克盡應遵守之規定並為相當之注意義務，自得主張免責。

（二）上訴人乙○○截肢之原因是否為腔室症候群？

1、上訴人主張乙○○之左腿骨折後經戊○○手術後，未積極妥善處理，致膿腫發臭、血栓、肌肉壞死，嗣後戊○○為乙○○做傷口切開清創術及肌腱膜切開術時，傷口部分前面及側面腔室肌肉早已壞死，90年3 月27日之手術原因即載明「左小腿腔隙症候群皮膚壞死」，有手術同意書可考，同年月29日轉診至林口長庚醫院，當日之住院許可載明病人於90年3 月27日發生左下小腿腔室症候群，其施以截肢手術原因為「左小腿缺血性壞死」，會診單記載病人即上訴人「腔室症候群現象是漸進性的」、且肌肉壞死並有急性及慢性發炎現象，因認其截肢原因係腔室症候群云云。

2、依據原審向長庚醫院函詢「病患乙○○於90年3 月29日就診後截肢之原因為何？」，覆以「周君係左下肢缺血性壞死患者，雖經清創手術治療，惟傷口仍未改善，不得已進行左下肢膝上截肢手術」；再函詢「乙○○於截肢前，左下肢缺血性壞死之原因為何？」，答以「周君左下肢缺血性壞死之原因為腔室症候群併動脈栓塞」；再問「乙○○左下肢缺血性壞死之原因為腔室症候群併動脈栓塞，關於腔室症候群部分，是否起因於未即時將石膏或繃帶鬆綁，將患肢抬高所致？」，告以「腔室症候群發生之原因很多，包括嚴重外傷、過度腫脹、血管損傷…，於此病例，依其病歷評估，並無法確實得知病患腔室症候群之病因為何」，此分別有92年10月21日（92）長庚院法字第1140號、92年11月24日（92）長庚院法字第1321號、92年12月31日（92）長庚院法字第1481號財團法人長庚紀念醫院（林口）分院函在卷足憑（見原審卷㈡第202、204、208頁）。是長庚醫院認定乙○○左下肢截肢係因缺血性壞死所致，其發生缺血性壞死之原因則為腔室症候群併動脈栓塞，而腔室症候群發生之原因有很多，長庚醫院尚無法確知其原因。

3、本件經送請醫審會就乙○○左下肢截肢之原因鑑定，並就長庚醫院所指係因腔室症候群併動脈栓塞所造成，與被上訴人戊○○主張係皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷所致，非腔室症候群，兩者有何區別作鑑定？據醫審會之鑑定意見（一）表示「病人左下肢膝上截肢之原因，乃為左下肢壓挫傷嚴重缺血壞死，併感染有惡臭恐引發敗血症之虞而施行，鄭醫師診斷為左下肢皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷所致，與長庚醫院診斷之因腔室症候群併動脈栓塞，造成左下肢缺血性壞死，並不衝突。皮膚軟組織嚴重壓挫傷，會使組織水腫以及動脈栓塞，進一步腔室內壓力昇高，使組織血液灌流減少，造成廣汎性缺血性壞死，此例非單純性腔性症候群所引起的一連串變化，造成左下肢截肢的結果。」，有醫審會第0000000號鑑定書可稽（見本院卷㈡第25、26頁），據此堪認乙○○之截肢係因左下肢壓挫傷嚴重缺血壞死，合併感染，並非單一腔室症候群所引起，則上訴人主張乙○○截肢係因腔室症候群所致，即非屬正確而不可採。

（三）被上訴人戊○○是否應預見乙○○患部會有腔室症候群之發生，而無預見?

1、「預見」用於過失之可歸責事由，應係指行為人對於債務之不履行或侵害他人權益之結果，預見其發生而其發生並不違背其本意之有認識的過失，即行為人雖認識其行為有債務之不履行或侵害他人權益之可能，但因違背義務地或可非難地過份自信，認為其行為不致實現該結果，仍貿然著手實施，終致實現該結果之「主觀心態」。通常此種主觀心態可由種種客觀之結果加以認定，但主觀心態若何，行為人最為知情，如行為人業已陳明其有預見之主觀心態，行為人以外之他人，即難以客觀結果否認之。

2、上訴人指稱「腔室症候群」（Compartmentsyndrome）的徵狀是患部出現劇烈疼痛，患肢肌肉無力和麻痺，肌肉缺血導致梗塞而壞死。其機轉是由腔室空間增壓，損及動脈與靜脈的循環以及肌肉組織功能。此症如未經診斷確認及治療處理，患部缺血現象會導致肌肉梗塞，肌肉逐漸地纖維化，肌腱和神經受到疤痕綁住，造成感覺消失和運動麻痺。「腔室症候群」是一種併發症，預防發生此一危險的方法是避免石膏柱或繃帶過緊，隨時注意檢查患部週邊循環及患肢肢體顏色、溫度與腳趾有無腫脹。假設已經查覺病人有「腔室症候群」時，立刻將石膏或繃帶鬆綁，將患肢肢體抬高，然後趕快手術將腔室肌膜切開使腔室減壓。上訴人乙○○於90年3月22日下午約5時許因車禍致左下腿骨骨折送到被上訴人忠孝醫院住院，由被上訴人戊○○手術後，上訴人乙○○開刀部位卻發生膿腫發臭，疼痛血栓、肌肉壞死等情形，雖經向醫院及醫師反應，均未獲得積極、妥善、有效的治療與照顧。直至於年月29日上午轉診至林口長庚醫院。長庚醫院於當日之住院許可即載明「病人在90年3 月27日已經發生左下小腿的腔室症候群」（90-3-27 fasciating oflat & posterior Compart -mentsyndrome），並提出長庚醫院學理檢查記錄、會診單為証，被上訴人戊○○已坦承於家屬懷疑本件是否為腔室症候群時，解釋本案屬於血管嚴重受傷，3月27日之手術是切除壞死皮膚，同時排除係腔室症候群，並非為腔室症候群為任何之處理行為，因認被上訴人戊○○對上訴人乙○○之病症應預見腔室症候群之發生而無預見，應屬有過失云云。

3、被上訴人戊○○則辯稱：（a）就外觀上：乙○○之下肢皮膚於住院後第三天（即90年3月24日）開始出現瘀斑現象，90年3月26日擦傷處擴大且開始壞死，90年3月27日行清創術，清除壞死的大片皮膚組織，患肢無厲害之腫脹現象，與腔室症候群於骨折後數小時內即會產生之嚴重腫脹、僵硬，惟皮膚並無壞死等現象不符。（b）就疼痛感：乙○○之疼痛現象並不嚴重，住院期間從未注射過麻醉性之止痛藥物。與腔室症候群之疼痛程度，屬超乎比例之劇痛有別。（c）就足趾活動方面：病患入院後左腳末稍的血循、運動神經及感覺正常，直到入院第五天後，始漸漸變弱。而腔室症候群因腔室內壓力變大牽扯，壓迫神經，故患肢會發生劇烈疼痛現象，導致患者皆不敢動，其足趾毫無活動能力。（d）就症狀出現時間方面：乙○○於住院後第四、五天始出現皮膚壞死、血循變差、感覺遲鈍、運動力減弱等現象。殊與腔室症候群患部嚴重腫脹、僵硬、劇痛等症狀於骨折後數小時即會出現，且明顯發生於12至48小時期間等現象有異。（e）就血管栓塞之原因方面：乙○○之患肢因車禍遭高速撞擊後又遭休旅車輾壓，送院時左小腿已嚴重變型，且因遭重力輾壓結果，造成嚴重的血管內膜壞死剝離，導致栓塞。與腔室症候群係因骨折造成腔室內壓力變大致壓迫到血管之情形有間。（f）就脈搏消失或變弱方面：乙○○係因嚴重的皮膚軟組織剝離傷，連帶傷及血管，始導致日後脈搏慢慢消失或變弱。與腔室症候群係因腔室壓力增大之外力壓迫，導致脈博消失之現象不同。（g）就肌肉壞死現象方面：乙○○因為剝離傷所造成血管內膜壞死，約在受傷3、4天後，才發生栓塞現象，故於住院期間初期小腿內部肌肉並無壞死現象，且有側肢循環，於90年3 月27日行筋膜切開術時，肌肉仍呈鮮紅色，其壞死速度緩慢。與腔室症候群之患部肌肉迅速壞死，若拖延5 日，必早壞死並呈暗灰色之狀態不同，顯然「腔室症候群」與「皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷」兩者是有區別等語。

4、經查，乙○○在90年3月23日進行左脛骨骨折開放手術時，被上訴人戊○○業已發現其左小腿下半部有一大片（15×8.9公分）之皮骨剝離傷，且傷勢嚴重，當足踝外側組織切開時，發現病患之皮下軟組織和底下肌肉及骨膜完全剝離，並立即向上訴人丙○○解釋病情及不良預後，惟足背動脈及後脛骨動脈仍可摸到，故予密切觀察，倘若血循變壞，則須作血管攝影，此有中英文病歷影本在卷可按（見原審卷㈠第57-59頁），並經上訴人丙○○承認醫師在手術進行中有告訴伊一些專有名詞，伊心急如焚，任由醫師處理在卷（見原審卷㈡第187頁），足証被上訴人戊○○在第一次行骨折復位手術時已認定乙○○左小腿有「皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷」，並將病情及預後情況告知家屬。

5、兩造對於上訴人乙○○病証之診斷，雖有「腔室症候群」及「皮膚軟組織、血管輾挫性剝離傷」之不同，但被上訴人戊○○供承：「血管受傷仍有可能發生腔室症候群，此為每一位醫師都必需要有的懷疑」（見原審卷㈡第190 頁）、「腔室內有血管、肌肉、神經，當腔室壓力變大時，牽扯病人腳趾肌肉會引起無法忍受之鉅痛，上訴人從頭到尾沒打過止痛針，腳趾頭還可以活動，並非腔室症候群之狀況，上訴人上半段之血管受傷功能衰退，皮膚顏色一定會變白。但是診療需全方位之觀察，不能僅憑一現象下判斷。」（見原審卷㈡第188頁）、「上訴人簽署麻醉費自費脊髓膜外術後止痛是在90年3 月27日第二次手術才做的，之前僅使用口服之消炎止痛藥，未打過任何止痛針。如卷頁122，3月23日上訴人麻痛之情形於改變姿勢後就改善了，3月24日記載腳趾可活動不痛，3月25日記載患肢仍訴麻刺，活動可，自訴尚可忍受不適。表示疼痛非腔室症候群之現象。」（見原審卷㈡第189頁）、「因為病人（即上訴人乙○○）血管受傷之情形嚴重致無法重建，只有截肢一途，但家屬不願意接受，當時病人有發燒感染之情形，必需將壞死之組織全數切除，為了讓家屬和對病人負責，並排除腔室症候群之懷疑，所以實施此次手術。開刀前組織並非很腫漲，將壞死之組織及筋膜切開後，組織呈鮮紅色（如卷頁73）。切除後我有請病人家屬進來看，並攝影存證，證明病人無腔室症候群，因為肌肉缺氧超過六至八小時，會呈無光澤之暗紫色。」等語（見原審卷㈡第190頁），足見被上訴人戊○○主觀心態上業已表明對於「腔室症候群」有預見，只是對於上訴人乙○○之個案，認為非「腔室症候群」。徵諸首揭說明，自難因其事後否認乙○○之病症為「腔室症候群」，而認被上訴人戊○○對於「腔室症候群」無預見（上訴人對於被上訴人戊○○是否應預見腔窒症候群之發生而無預見之爭執，係認被上訴人戊○○對「腔室症候群」之發生，應注意且能注意，竟不注意，未於適時處置，以致發生「腔室症候群」，責難其對「腔室症候群」之發生無所認識，核其真意似指『無認識之過失』，對於被上訴人戊○○有無預見「腔室症候群」，應無爭執之必要。）

（四）被上訴人戊○○所作之處置過程是否適當足夠？有無延誤？

1、上訴人乙○○主張因車禍受傷，致肌肉組織壞死，醫院竟使用石膏封住，直至90年3 月27日病人左腳患部肌肉已腫脹、潰爛發臭、腳盤皮膚發白而無血色，發燒38度，出現嚴重腔室症候群病癥，足見被上訴人戊○○未即時減壓及鬆綁，處置上有欠妥當且有延誤云云。

2、經查，被上訴人戊○○於90年3 月22日到達醫院，在急診室醫師朱傳弘經過初步處理後，告知家屬需經手術處理後，由總醫師周禮智接手，經檢查後告知家屬需進行手術治療，90年3 月23日上午開始接手。手術後為了固定有用半片石膏以繃帶鬆鬆的固定，事後更將繃帶放鬆（見原審卷㈡第185、187頁），而90年3月23日下午7時，醫師業將乙○○之石膏及繃帶包紮放鬆，此觀諸同日病歷上記載「loosing splinting & dressing」（見原審卷㈠第164 頁反面）自明。同日22時護理資料亦記載「…Dr﹒予鬆開下肢敷料協助改變改變臥姿，採取較舒適之臥位（見原審卷㈠第122頁），顯然被上訴人戊○○對於乙○○之傷勢有做即時減壓及鬆綁之處理，應堪認定。

3、次依據醫審會之鑑定意見（二）亦認為「病人於3 月23日行左脛骨骨折開放復位手術時，使用半片石膏固定傷處，並於術後第一天放鬆石膏繃帶包紮，骨折傷口處有引流管放置，抬高患肢，都是避免發生腔室症候群之例行預防措施。鄭醫師於術後，每日觀察病人足部之顏色、脈搏、運動、引流管引流量，亦是提早發現腔室症候群之例行預防措施。但是病人左下肢嚴重外傷導致皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷，確實會產生皮膚、肌肉壞死與動脈栓塞，導致缺血性壞死併感染引發敗血症，造成截肢之事實。」（見本院卷㈡第26頁），據此亦足認被上訴人戊○○在處理乙○○之左小腿骨折之傷勢後，確有使用避免發生腔室症候群之預防措施如放鬆石膏繃帶、放置引流管、抬高患肢，並觀察足部之顏色、脈搏、運動等，則上訴人主張被上訴人戊○○未即時作減壓及鬆綁之措施，即與事實不符而難採信。

4、 至上訴人主張醫師不應使用石膏，會影響腔室壓力云云，但查依據醫審會鑑定意見書（三）表示「骨折復位手術後，以半片石膏固定小腿是否會影響血流，應視包紮石膏之彈性繃帶鬆緊而定，當病患傷口麻木，醫師檢測後放鬆及變換姿勢，確可減少腔室症候群之發生或惡化。」，乙○○因車禍骨折，欲使骨折傷勢固定位置以利復原，勢須使用石膏加以固定，而被上訴人戊○○復已針對使用石膏會影響腔室壓力之問題，採取預防腔室症候群之例行措施，將石膏繃帶放鬆，置引流管、抬高患肢及觀察顏色、脈博及運動等，並協助改臥姿，自難認其處置有何不當之處。

5、至於被上訴人戊○○對於乙○○於術後發生膿腫惡臭、疼痛血栓、肌肉壞死之情形，採用血管攝影，並於發現血管有嚴重栓塞後，於翌日立即進行清創手術，就其處置方式而言，依據鑑定意見書（四）稱「於病患術後發生膿腫惡臭、疼痛及肌肉壞死之情況，應以手術清創為主，靜脈注射抗生術治療為輔，以便控制感染，預防敗血症，至於嚴重之感染，須截肢始能控制感染」，難認有欠妥當之處。

6、上訴人主張被上訴人戊○○於3月23日行第一次手術，3月26日、3 月27日始為血管攝影、清創手術，筋膜切開術等，在時效上有延誤云云，然依據醫審會鑑定結果認為「戊○○醫師替病人行骨折復位手術後，依臨床症狀，沒有出現腔室症候群之徵狀，不足以警告醫師採取筋膜切開手術。至3月26日始作血管攝影，3月27日作清創手術切除壞死皮膚組織，是因為發生患肢皮膚瘀斑擴大，足背變白，感覺遲鈍，足背動脈搏變弱之動脈拴塞之臨床症狀，而採取清創手術，以便控制感染，其處置並沒有延誤病人之病情。病人遭截肢係因車禍，受到嚴重傷害之結果，雖非車禍受傷之必然結果，但病人左下肢嚴重外傷導致皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷，確會產生皮膚、肌肉壞死及動脈栓塞，導致缺血壞死併感染引發敗血症，造成截肢事實。」，即證被上訴人戊○○並無延誤病情之處。按乙○○在行第一次手術後，依臨床症狀，尚未出現腔室症候群之徵狀，則醫師本於救人之宗旨，並審酌乙○○年紀尚輕，想盡力幫助乙○○，希望不要發生截肢之結果，而採取減壓及密切觀察其循環狀況之措施，應屬正確，嗣後至3 月26日發現病患左小腿瘀斑擴大、足背變白、動脈搏變弱，立安排作血管攝影時，發現血管栓塞嚴重時立即向家屬告知有截肢必要，3 月27日手術後情況未改善，再度告知家屬需截肢，在時間上至為緊密，據此尚難認其處置有何延誤之處。

（五）被上訴人戊○○是否有告知乙○○及其家屬有截肢危險之義務，有無妨害病人之醫療自主權之行使？

1、上訴人主張被上訴人戊○○於第一次行骨折復位手術時已發現乙○○左小腿是粉碎性骨折合併皮膚軟組織輾挫性剝離傷害，皮膚受傷嚴重，卻未告知家屬有截肢可能，其行為違反修正前醫療法第58條（修正後為第81條）「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針及預後情形」之告知義務。此項告知義務的違反，導致病人無從行使「醫療自主權」，據以決定是否應該及早轉院至其他設備及技術更佳的醫院請求救治，或得以積極敦促被上訴人儘早採取防免腔室症候群病癥發生的措施云云。

2、被上訴人戊○○辯稱：「第二天我要開刀時發現擦傷部分之皮膚漸漸變黑，出現快要壞死之現象，我翻閱急診病歷，當初僅記載八公分，現在約在10公分左右，病歷記載上訴人是閉鎖性、粉碎性骨折，開刀時發現粉碎過於厲害造成骨頭有缺損，我劃開皮膚及筋膜，將骨頭固定及補骨，再做Ｘ光檢查，發現距骨下脫臼，因為病人未主訴腳踝疼痛，所以急診病歷上未記載，我試著幫他做徒手復位，但沒有辦法復位，需做開放性復位，提出如本院卷第69頁至73頁之照片，證明上訴人左小腿是粉碎性骨折合併皮膚軟組織輾挫性剝離傷…因為看到病人皮膚外觀情形嚴重，此種皮膚軟組織及血管之受傷很有可能需要截肢，我立刻到開刀房外向家屬說明（我並未告訴家屬有可能截肢），在我開刀前，家屬就有拜託同事、議員來關心，所以我有把開刀情形告訴家屬，皮膚可能有繼續擴大、壞死或血管不通之情形，所以需要觀察，若係皮膚單純壞死，觀察數天後可做清創、補皮手術即可，因為目前脈博血液循環等還算正常，數天後若變差則需進行血管攝影，這樣預後就不好」「因病人很年輕，我們很關心他，希望盡力幫他，不要發生截肢之結果，因為還需要嚴密之觀察，沒有做可能會截肢之記錄也沒有告訴家屬」「3 月26日（見原審卷㈠第92頁）病人之症狀變差，原擦傷部分面積擴大，開始壞死，周圍出現瘀斑，小腿前、側腔室無明顯腫漲，足背皮膚變冷、變白，感覺遲鈍，運動變無力，前足背動脈及後脛骨動脈脈博變弱，有可能必需排除大血管之可能受傷，依MESS（碾碎性肢體嚴重程度評估）最少評為11分，7 分以上百分之百就要截肢。3 月26日當天即告訴病人家屬可能要截肢」「九０三病房外之護理站櫃台旁，我、陳明宏醫師、上訴人丙○○、余廣昌和護士都在場，我向丙○○說明血管攝影及截肢事。」各等語在卷（見原審卷㈡第186-192頁），按上訴人丙○○除否認3月26日當天有告知截肢事外（在本院承認是在3 月27日告知，見本院卷㈠第81頁），對於被上訴人戊○○之陳述並無意見，足証戊○○確有向上訴人告知病情、治療方針及預後情形甚明。至於截肢部分，上訴人並未否認戊○○有告知，僅爭執戊○○未及早告知，使伊得有時間選擇即早轉院。但查，依鑑定書所示乙○○在第一次手術後，在臨床上並未出現腔室症候群，其血管尚有循環作用，則醫師非有必要，自不應採用截肢之方式，而且對於乙○○於第一次手術後是否一定會發生肌肉缺血壞死產生感染，尚屬不確定，則上訴人以醫師未提早告知截肢，有違告知義務，尚非可採。依據醫審會之鑑定意見，醫師係於3 月26日發現病人左腿瘀斑擴大、足背變白、動脈搏變弱，除安排血管攝影外，已向家屬告知有截肢可能性，3 月27日手術後情況未改善，再度告知家屬截肢可能性，並未有隱瞞或延誤告知之事實，自難認被上訴人戊○○有何違反醫療法規定之告知義務。

3、至上訴人主張所謂「醫療自主權」係指其決定是否轉院至其他設備及技術更佳的醫院請求救治，或得以積極敦促戊○○儘早採取防免之權利，但上訴人是否轉院本即未受有任何限制，所謂其他設備及技術更佳之醫院，亦未提出具體事証証明，尤其上訴人就「醫療自主權」被侵害，與上訴人乙○○截肢間有關聯一節，並未能提出任何事証証明，則此部分其主張自難採信。

（六）綜上所述，被上訴人戊○○處理乙○○左小腿骨折之醫療過程尚難認有何過失責任，亦難認與截肢有因果關係，則上訴人主張戊○○應負侵權行為責任，忠孝醫院應依民法第188條第1項之規定負僱佣人之連帶責任，均屬無據。

乙、被上訴人戊○○之行為是否成構民法第184條第2項後段之侵權行為？

1、按違反保護他人法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能証明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。

2、上訴人主張依據修正前醫療法第46、58條（修正後為第63、81條）規定「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之」且「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形」，被上訴人戊○○為乙○○實施二次手術，均未向其本人及家屬說明手術成功率、危險性與併發症，有違行政院衛生署函令「醫院為病人施行手術後，如有再度為病人施行手術之必要，除有醫療法第46條第1項但書規定情況緊急者外，應仍受同條規定之限制，於取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，並簽具同意書，始得為之」（80年4月12日衛署醫字第936894號函），依前開規定即應推定有過失，而構成侵權行為云云。

3、經查被上訴人戊○○為乙○○所為二次手術，在事前皆經家屬即上訴人丙○○簽立手術同意書切結同意，有同意書影本在卷可按（見原審卷㈠第137- 141頁），即醫師本人亦於手術前、手術後，向家屬丙○○、甲○○解釋病情、不良預後及截肢之可能性，甚至在第二次手術日，並使家屬進入手術室充了解血管栓塞損傷情形，有手術病歷紀錄（見忠孝醫院病歷第13-16頁、第33頁）、護理紀錄可按（見原審卷㈠57-59、63-65頁、123、124頁），並經丙○○是認在卷（見原審卷㈡第187、192頁，本院卷㈠第81頁），已如前述，上訴人丙○○當時因心急如焚，未仔細傾聽，據此自難認醫師有違反上開法律之規定。至於第二次手術前，已預做血管攝影，發現脛骨、腓骨動脈栓塞嚴重，且無法排除為大血管損傷（即血管內膜壞死），因仍有側肢循環，乃與整型及Ｘ光科主任討論後，建議若觀察無效，則行筋膜切開術，如仍無效，則須截肢，亦與上訴人甲○○說明，而手術同意書上亦載明已對施行手術原因、成功率及可能之併發症及危險有所了解，此次係上訴人要求不要截肢，更足以証明醫師已盡告知及說明義務。

4、再查被上訴人戊○○雖於3 月23日第一次手術時未說明有截肢可能，惟依上所述，3 月23日手術時乙○○是否會發生肌肉壞死及併發感染，尚未確定，自無告知截肢之義務，本件醫師既已將其預後不良之情形告知，亦難認係違反前開法律規定之告知義務。

5、綜上，上訴人主張被上訴人戊○○違反前開醫療法之規定，推定有過失云云，殊非可採。

丙、被上訴人戊○○之醫療行為是否構成民法第191之3之侵權行為？

1、查「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」民法第191條之3著有明文。所謂「從事其他工作或活動之人」，其事業或工作或活動之種類並無限制，苟其工作或活動之性質、或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，即有本條規定之適用。可見本條規定的重點在於從事工作或活動者，其從事之活動或工作，無論是工作或活動本身，抑或其使用之工具或方法，有生損害於他人之「危險」，即應對他人所受損害，負賠償責任，是為危險責任。立法理由為⑴從事危險事業或活動者所經營的事業或活動的性質，或其使用的工具或方法有生損害於他人之危險。這種危險是從事危險事業或活動時伴隨產生的危險。⑵上該從事危險事業或活動伴隨產生的危險，在某種程度上是從事該危險事業或活動的人在專業上得控制的危險，自應由其負防止危險發生的防止責任。因未盡相當注意，能防止而不防止致生損害，應負賠償責任。⑶從事危險事業或活動者因從事危險事業或活動而獲取利益，依公平正義原則，亦應負起危險所生損害的賠償責任。上開規定所規範之一定事業，係指該事業之平常運作即有生損害於他人之危險，即使依規定運作亦將為一般人視為日常生活之危險來源之情形，如工廠排放廢水廢氣、裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠造爆竹等均屬之，被害人依據上開規定請求賠償時，只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險，則被害人因此危險所受之損害，即推定與該危險間有因果關係，將舉証責任轉換，要求經營事業或從事其他工作或活動之人，就損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意，負舉証責任。揆其立法目的乃在加重對製造危險且得控制危險，並因此而獲利者之責任，而醫療行為係對病患施以救治解除目前或未來可預見或不可預見之危險，於其過程中使用的工具或方法雖有生損害於他人之危險。但此種危險之複雜性，非全然得為施以救治者所控制，是民法第191條之3之侵權行為之規定，對於醫療行為仍應依個案逐一判定。

2、依上訴人之主張，本件係被上訴人延誤治療，及未告知上訴人有截肢之危險性，令上訴人喪失即時另行選擇有能力之醫護人員及場所轉診，導致乙○○截肢，並承認乙○○發生腔室症候群是屬併發症，核其情形顯然與民法第191條之3規定之構成要件不符，此部分上訴人之主張，殊非可採。

丁、被上訴人忠孝醫院及戊○○，對於乙○○發生截肢之結果，是否應構成民法第227條加害給付之債務不履行責任？

（一）上訴人主張乙○○於90年3 月22日因車禍受傷入住忠孝醫院接受治療，與忠孝醫院成立醫療契約，由其受僱醫師戊○○負責治療，結果竟發生乙○○左腿截肢之結果，應認係忠孝醫院履行輔助人戊○○於履行債務時所為之加害給付，忠孝醫院及履行輔助人戊○○均應負債務不履行之損害賠償責任云云。

（二）按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟証明債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行之責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉証之責，如未能舉証証明，即不能免責。

（三）次按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，則有關於民法債編總則有關債務不履行之規定部分，自有其適用。惟依前述，醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師於醫療行為過程中應以其克遵各種危險事業所定之規則，並於實施危險行為時已盡其應有之注意義務，則對於行為之危險即得免其過失責任，被上訴人戊○○處理乙○○之車禍左腿骨折之醫療過程中，其處置已遵循既定之規則，且已盡相當之注意義務，本件經醫審會鑑定結果亦認其處置過程並未延誤病人之病情（見鑑定意見六-本院卷㈡第27頁），亦未有隱瞞或延誤告知之情事（見鑑定意見七-本院卷㈡第27頁），乙○○遭截肢係因車禍受到嚴重傷害之結果，其左下肢外傷導致皮膚軟組織血管輾挫性剝離傷，產生皮膚、肌肉壞死及動脈栓塞，致缺血性壞死併感染引發敗血症而造成截肢（見本院卷㈡第27頁），已如前述則乙○○因車禍受傷致肌肉缺血性壞死併發產生敗血症而截肢，應屬非可歸責於債務人之事由所致，自難令被上訴人忠孝醫院及戊○○負債務不履行之責，故上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據。

七、綜上，上訴人之主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信，上訴人請求被上訴人連帶賠償上訴人乙○○580萬元；上訴人丙○○60萬元；上訴人甲○○60萬元，總計700萬元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。