臺灣高等法院93年度重勞上字第7號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重勞上字第7號

上訴人

長榮航空股份有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

陳忠輝律師

被上訴人

宇○○

被上訴人

己○○

被上訴人

丑○

被上訴人

Ｂ○○

被上訴人

玄○○

被上訴人

未○○

被上訴人

Ａ○○

被上訴人

棟)

被上訴人

天○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

黃○○

被上訴人

戌○○

被上訴人

甲○

被上訴人

午○○（原名黃秀美）

被上訴人

辰○○

被上訴人

寅○○

被上訴人

號

被上訴人

申○○

被上訴人

巳○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

樓

被上訴人

宙○○

被上訴人

子○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

酉○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

癸○○

被上訴人

卯○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

地○○

共同訴訟代理人

魏千峰律師

複代理人

亥○○

上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國93年2月6日臺灣桃園地方法院91年度勞訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於95年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人之法定代理人已變更為辛○○，有其公司變更登記表可稽（見本院卷二第62-66頁），其於民國94年8月2日具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。

二、被上訴人主張：伊等28人原受僱上訴人公司擔任空服員，詎自90年10月起，上訴人陸續以公司虧損為由資遣伊等，然查上訴人並無勞動基準法第11條第2款所定虧損情事，其所為終止兩造間勞動契約應屬無效，兩造雖至桃園縣政府勞工局申請勞資爭議調解，但未能達成協議。伊等業於91年1月31日委託律師向上訴人發函撤銷之前簽收資遣通知行為，並請求上訴人回復伊等工作，亦遭上訴人拒絕，惟兩造間勞動契約既未合法終止，上訴人且拒絕伊等提供服勞務，上訴人自仍應給付伊等自非法解僱日起至92年7月31日止之薪資。爰依勞動契約法律關係，先位聲明：⑴上訴人應給付被上訴人如附表二先位聲明部分所示金額及自92年8月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵上訴人應給付如附表四所載機票。退步言，若認兩造勞動契約業已終止，則除仍請求補發加班費及定期機票外，併請求給付資遣費差額及預告工資。其備位聲明為：⑴上訴人應給付被上訴人如附表三備位聲明部分所載資遣費、加班費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵上訴人應給付被上訴人如附表四所載機票。原審依被上訴人先位聲明，判命上訴人應給付被上訴人如原判決附表二「剩餘薪資總額」欄所示之金額，及均自92年8月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；並交付被上訴人如原判決附表四所示之「免費機票」，及於被上訴人給付上訴人如原判決附表四之之「對待給付價格」欄之金額後，交付被上訴人如原判決附表四之「一折機票」欄所示之機票。而駁回被上訴人其餘先位請求。被上訴人就先位請求敗訴部分未表不服，該部分應告確定。其於本院聲明：

1.上訴駁回。2.如不能為第一項之判決時，上訴人應給付被上訴人如原審備位聲明之資遣費差額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人應給付被上訴人如原審備位聲明之加班費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人應交付被上訴人如原審備位聲明之免費機票及被上訴人給付上訴人如原審備位聲明之對待給付後，上訴人應交付被上訴人如原審備位聲明之一折機票。3.第2項聲明如受有利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。是被上訴人備位之訴部分亦已一併移審。

三、上訴人則以：上訴人90年9月7日公告經會計師核閱之90年度財務預測稅前淨損已達33億多元，隨後911事件發生，當年9月至12月航班減少210餘班，確有巨額虧損及業務緊縮情事。被上訴人於接受資遣時，對資遣事由並無異議，且已受領資遣費及預告工資，自不容其恣意撤銷。兩造已無勞動契約存在，被上訴人請求給付工資，自有未合。又渠等均為空勤組員，屬中央主管機關核定公告之性質特殊之工作者，依法並不受勞動基準法第30條之限制，自不得依正常工時8小時請求超時加班費。且差旅日支費、交通費均不應列入計算平均工資，受訓期間亦不得計入工作年資等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、查被上訴人原均為上訴人之空勤組員。上訴人分別於附件所示解僱日期發函通知渠等表示終止兩造間之僱傭關係，並支付資遣費及預告工資；被上訴人均已收受如附件（Ｄ）項所示之資遣費及預告工資。此為兩造所不爭執，並有通知書、職員資料表、空勤組員個人薪資明細表在卷可稽（見本院卷一第167頁外附證物卷宗）。

五、茲應審究者，為兩造間之勞動契約是否已合法終止；被上訴人得否請求上訴人給付薪資或資遣費（含預告工資）？被上訴人得否請求加班費及優惠機票？爰分述如下：兩造間之勞動契約業經兩造合意終止：

㈠查上訴人於90年10月陸續發函通知被上訴人，表示終止兩造間之僱傭關係及發給資遣費及預告工資，均經被上訴人簽署並確認收訖上訴人隨函檢附之資遣費及預告工資。其中被上訴人乙○○、地○○、寅○○、未○○、丁○○雖於通知書上為下列註記：「以上費用不包含日支費及交通費，本人將保留法律追訴權，以上合約均比照落日條款」（乙○○）、「perdium 生活津貼給付，將保留法律追訴」（地○○）、「落日條款：所有僱傭關係直到所有資遣費與未付薪資完全及合理給付為止，否則保留法律追訴權」（寅○○）、「生活津貼未給付，勞方保留追訴權」（未○○）、「但書：本人對於資遣費中，平均薪資業加上以下二項經常性薪資：餐費（perdium）、交通費（transport predium），因此保留法律追訴權」（丁○○），惟觀其內容，均是對資遣費及預告工資之計算標準及給付數額有所異議，對僱傭關係之終止則無意見，且被上訴人對上訴人給付之資遣費及預告工資亦已收受無訛，足認兩造業已合意終止勞動契約。

㈡至上訴人主張其有勞動基準法第11條第2款之業務緊縮及虧損乙節，按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款固著有規定，惟該款必以事業單位確有業務緊縮或虧損之事實，而無從繼續僱用勞工之情形始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。最高法院83年度台上字第2767號裁判亦採此見，可資參照。又內政部74年3月28日（74）台內勞字第303703號函釋謂：「查事業單位虧損之認定，現行勞基法中，並未明文規定；惟可由當地主管機關請該事業單位提出近年來之經營狀況，說明虧損情形及終止局部勞動之計畫後，再針對其經營能力及實際狀況個別加以認定…」（見原審卷Ａ第306頁）。參諸勞動基準法第1條之立法意旨，自應就事業單位歷年來之經營狀況及獲利情形予以相當時間持續觀察，如僅適逢淡旺季致營業額間斷起伏，或因突發事件致短期營收額減少，惟於合理期間內即恢復正常營運，未影響事業單位之存續者，均難認已該當勞動基準法第11條第2款之事由。茲查：

⑴上訴人於87年間營業收入為429億2726萬6531元，88年間為480億7721萬5337元，89年間為545億2892萬7454元，90年間為524億5145萬5130元，此有上訴人公司87至90年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債及損益表 (原審卷B第3至14頁、102 至134頁)及財政部證券暨期貨管理委員會提供之上訴人公司90年度財務報告 (原審卷B第207頁；證物附於卷外)可參，顯示上訴人公司於90年間相較於89年間營業收入有降低趨勢，但相較於87、88年度，仍非過低。又觀該公司87至90年度營利事業所得稅結算申報書記載內容，其於87年間全年所得額為3億2639萬9062元，員工人數為4037人，88年間全年所得額為13億4878萬7413元，員工人數為4137人，89年間全年所得額為25億2311萬9164元，員工人數為4561人，則由被上訴人遭資遣前近3年上訴人公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。雖上訴人公司於90年間全年所得虧損32億8462萬606元，惟依上訴人公司90年9月財務預測表說明（見原審卷A第270-271頁），該公司90年度所以產生稅前淨損係因：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊」之故；而該年度毛利變動原因亦係：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等語，可知上訴人所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致，至被上訴人任職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。再觀上訴人公司上開90年度資產負債及損益表，其實收資本額迄至90年底為220億5千萬元，是其於90年度之虧損僅佔總資本額之14.4%左右，尚難據此即認上訴人之虧損已影響公司生存，加之其於91年1至4月客運載客率大幅提升，稅前盈餘超過4億元 (原審卷B第207頁；證物外放)，其於90年12月間要求員工全面減薪後，自91年4月1日起，並全面恢復員工原有薪資，於91年上半年度已有7億6519萬餘元之淨利，為上訴人所不爭執，是上訴人辯稱其係因虧損而終止與被上訴人間勞動契約，難認有據。

⑵上訴人又稱因90年9至12月間航班減班，已生業務緊縮情事，故有裁員必要云云。但觀之該公司90年9至12月間航班減班統計表 (原審卷A第269頁)，其於①90年9月取消27班，比例約占原定班次數0.03②90年10月取消81班，約占原定班次數比例0.09③90年11月取消73班，占原定班次數比例約0.09④90年12月取消33班，占原定班次數比例約0.04，每月計平均減少航班比例僅約0.0625。再者，上訴人不爭執其另僱請實習學員21人，於解僱被上訴人同時令受訓學員上機實習，又於91年1月向立榮航空「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）飛機，與柬國航空公司聯營開闢金邊航線，復於同年4月間發函通知被上訴人，表示願以較低勞動條件令渠等復職，及召募新的空服員，聘回100多人投入日本等航線經營等節，足見上訴人之業務雖因911之突發事件而有衰退情形，惟僅屬短期特殊狀況，於4個月後即有回甦跡象，難認其已因業務緊縮而有解僱勞工之必要。

㈢上訴人辯稱其有勞動基準法第11條2款事由，於法雖有未合，惟其發函通知被上訴人表示欲終止勞動契約並發給資遣費及預告工資，仍不失為終止契約之要約。被上訴人均已收訖上訴人隨同終止通知檢附之資遣費及預告工資，顯見渠等均已為終止勞動契約之承諾。故兩造間之勞動契約自已合意終止。被上訴人雖謂其有錯誤及受詐欺情事由，故撤銷其簽收資遣費之意思表示云云。惟按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例參照）。查上訴人87至89年稅前淨利3億2639萬9千元、13億4878萬7千元、25億2311萬9千元，合計為41億9830萬5千元，而90年全年虧損即達32億8462萬1千元，占前3年盈餘之78%，並達資本額1/7，此觀卷附上訴人簡明損益表甚明（見原審卷B第103頁）；且上訴人因911事件，於90年9月至同年12月各取消航班27班、81班、73班、33班，合計214航班，亦有被上訴人所不爭執之航班減班統計表可佐（見原審卷A第269頁）。顯見上訴人確有相當幅度之虧損及業務衰退，雖因屬短期突發之特殊狀況而不符勞動基準法第11條第2款之規定，惟仍無礙前開事實之存在，自難謂上訴人係故意誑稱不實之事，致被上訴人陷於錯誤而為意思表示。又被上訴人均為上訴人之空勤組員，對上訴人因遭逢911事件而乘客銳減，多次取消航班，營收大幅降低一情應有相當之認識，其本此認知接受資遣安排而簽具資遣通知及收受資遣費及預告工資，當無錯誤可言。從而被上訴人主張其得撤銷其終止勞動契約之承諾，洵無可採。

兩造既已合意終止勞動契約，被上訴人即無從請求薪資。惟上訴人於通知書上表明其依勞動基準法第11條第2款（該通知誤書為「項」）給付資遣費及預告工資，足認兩造係合意按勞動基準法第11條第2款終止勞動契約之情形給付資遣費及預告工資。雖上訴人於通知上記載給付資遣費及預告工資之數額，然上訴人既未於通知上載明其計算式，難認兩造就該金額已達成合意。按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：①繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。②繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。③繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約書，應給付預告期間之工資。雇主依勞動基準法第17條規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：①在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。②依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞動基準法第16條第1項、第3項、同法第17條規定甚明。茲就被上訴人所得請求之資遣費論述之：

⑴受訓期間不應計入工作年資：依兩造簽訂之訓練及服務合約書第2條約定：「乙方（即空服學員）自民國０年０月０日起參加甲方（即上訴人）提供之基礎學科課程及實習課程，惟甲方得視實際情況，延長或縮短之。前述訓練期間內，乙方應遵守甲方訂定之空服學員管理辦法。」第3條第1項約定：「乙方完成基礎學科及機上實習課程，並經甲方評定合格後，自試用為空服人員之日起，應在甲方或長榮集團關係企業空地勤服務至少5年。」（見原審卷C第10、11頁）。足見被上訴人於訓練期間，係參加上訴人提供之養成訓練、基礎學科及機上實習課程，於完成所有課程後，經上訴人評定合格後，始得正式受僱為空服員。被上訴人於訓練期間，為受訓學員，並非提供勞務之工作者，上訴人於渠等受訓期間雖發給訓練津貼，惟衡其性質，應屬補助其生活所需，而非提供勞務、工作之對價。故受訓期間自不得計入工作年資。

⑵被上訴人雖主張除本薪外，飛行津貼、日支費、交通費、加班費均應計入平均工資之計算，然此據上訴人否認，辯稱飛行津貼、日支費、交通費均非屬工作勞務之對價，亦非經常性給與；而被上訴人均為空勤組員，屬中央主管機關核定公告之性質特殊之工作者，不受正常工作時間8小時之限制，自無加班費之給付等語。茲就兩造主張說明如下：

①按工資，謂勞工因工作而得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞動基準法第2條第3款定有明文。而該款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與：1.紅利。2.獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。3.春節、端午節、中秋節給與之節金。4.醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。5.勞工直接受自顧客之服務費。6.婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。7.職業災害補償費。8.勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。9.差旅費、差旅津貼及交際費。10.工作服、作業用品及其代金。11.其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。此觀勞動基準法施行細則第10條規定甚明。依此可知，工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性給與，始足當之，而勞務對價性應以一般交易觀點，就該給付之性質判斷，尤應以該給付之前提要件即給付之目的為出發點，而經常性給與之判斷，就勞工而言，係指得依此調整其經濟生活水準，就雇主而言，亦可適當籌劃，該給付實具有可預見性，在一般情況下經常可領取者即屬之，諸如依企業制度上（如勞動契約、工作規則、團體協約、企業內習慣等）所定一定條件下，勞工對該給付有請求權，雇主有給付義務，該給付既具有規範之依據，應認該給付具有經常性，又如該給付在時間上、次數上具有經常性，已引起勞工對該給付之繼續獲得產生正當之信賴，並可期待雇主對該給付繼續支出，亦可認該給付具有經常性。至不具對價性之福利措施或實報實銷之費用，如交通費、交際費等，應屬雇主恩惠性之任意給付或費用償還性質，並非工資涵蓋之範圍。

②查空服員於航空公司提供之勞務係在班機上服勤，薪資組成結構除本薪外，尚包括職務津貼、飛行津貼等，雖均名為津貼，然均係針對空服員實際執行「空勤時間」計算給付，核屬空服員提供勞務所獲得之對價，均屬工資性質。

③至上訴人雖辯稱日支費係屬差旅費性質，依勞動基準法第2條第3款及同法施行細則第10條規定，不屬工資範圍云云。惟依上訴人空服員管理辦法第8章待遇之第2條規定「客艙組員之薪津包含下列各項：(1)本薪、(2 )職務津貼、(3)飛行津貼、(4)差旅日支、(5)其他津貼。」第8條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」第9條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支。」 (本院卷一第167頁附於卷外證物卷第272頁)顯見上訴人發給之差旅日支係按被上訴人出勤時數支給，且須扣除事病假時數，則該日支費自屬被上訴人出勤工作之勞務對價，並非差旅費之性質，亦非對被上訴人在外地膳食、住宿福利補貼之恩惠性給與，理應計入平均工資。

④至交通費部分，兩造就交通費不列入計算平均工資，已不爭執（見本院卷二第89頁)。況兩造均自承交通費僅限於上午7時30分以前、晚間9時30分後之特早或特晚班，及歐美紐澳航線方得領取120元至240元不等之金額，顯見係按被上訴人當月排定航班時間及航線而給付，並非每月發給固定金額，依其性質應為補貼空勤組員為趕赴特早或特晚班，或於較長航程值勤需攜帶較多行李所需支付之交通費用，核非勞工工作對價，自不得列入平均工資之計算。

⑤按經中央主管機關核定之性質特殊工作，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。勞動基準法第84條之1定有明文。被上訴人為空勤組員，中央主管機關檢定公告之性質特殊之工作者，並經兩造簽訂工作契約約定工作時間，且經上訴人報請桃園縣政府核備及報請交通部民航局備查，有工作契約書、簽收名冊、桃園縣政府中華民國89年3月20日89府勞動字第052734號函、交通部民航局90年3月23日標準一（90）字第0007526號函可稽（見原審卷A第273至277頁、卷B第15至90頁）。參以被上訴人擔任上訴人空勤組員之年資皆已2年以上，期間均依上訴人「空服員排班作業手冊」排定執行勤務，未見渠等爭執加班費之發給，益徵兩造就工作時間確已有特別約定。且被上訴人於服勤期間均已支領飛行津貼，足認上訴人就被上訴人之飛航工作時數均已給付對等之報酬，則被上訴人自不得再請求給付加班費，亦不應將加班費列入平均工資之計算。

⑥次按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為勞基法第2條第4款所明定。惟該條所指平均工資，係屬「日平均工資」，因大月小月日數不同，分別為181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.76天而非30天，若一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6較為簡易、準確及合理，此有行政院勞委會83年4月9日發佈臺勞動二字第25564號解釋令在卷可參 (本院卷二第126頁)。是被上訴人主張依該函示要旨謂，「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6，為本件計算平均工資之公式，應屬可採。

⑦依上述標準，被上訴人之平均工資、上訴人應給付之資遣費及預告工資詳如附件所示。

被上訴人依法不得請求加班費，已如前述。又上訴人空服人員基本須知第19條第1項固規定上訴人員工於工作滿一定期間者，每年得依規定申請上訴人國際定期航線班機免費及招待折扣機票，供其本人或家屬（員工之配偶、父母及20歲以下之未成年子女）搭乘，惟依其文義可知，該優惠機票僅為員工之福利，須由員工依規定申請，並非上訴人須每年主動發給；且該機票須具員工身分方得申請使用，兩造勞動契約既已終止，被上訴人已不具上訴人員工身分，即無從再行申請，則渠等請求上訴人給付免費及折扣機票，尚無可採。

六、綜上所述，兩造之勞動契約業經兩造合意終止，從而被上訴人主張勞動契約仍繼續存在，先位請求上訴人給付如原判決附表二、附表四所示薪資本息及優惠機票，洵屬無據，應予駁回。原審依被上訴人先位請求，判命上訴人給付如原判決附表二、附表四之薪資本息及優惠機票，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄。至被上訴人備位主張若認勞動契約已終止，則請求給付短付之資遣費及預告工資、加班費、優惠機票部分，於如附表一所示金額之資遺費、預告工資差額暨自起訴狀繕本送達翌日即91年4月23日（見原審卷A第235頁）起至清償日止按年息5%計算之利息範圍，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。上訴人就前開應准許部分之上訴為無理由，應予駁回。

七、被上訴人就備位請求部分陳明願供擔保請准宣告假執行，於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、463條、第79條、第85條第1項、第390條第2項，判決如主文。

勞工法庭審判長法　官 張耀彩

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。